勞動合同法有關勞務派遣的培訓講義

1、 勞動合同法有關勞務派遣條款解讀以及對勞務派遣勞動關系發(fā)展趨勢的探討 勞動和社會保障部勞動科學研究所勞動關系研究室 李天國案例：徐某11年來一直在北京肯德基的某店公司，2004年6月肯德基公司要求員工與北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司簽訂勞動合同，并由時代橋公司為員工代發(fā)工資，繳納各種社會保險等；不簽合同的員工公司將予以辭退。因此，徐某也同時代橋公司簽訂了勞動合同。2005年11月，肯德基以“違反揀貨操作規(guī)程”為由將徐某辭退。徐某因此要求公司支付其11年的經濟補償金，并且要求公司補繳其各種社會保險，然而公司卻說“你不是肯德基的員工”。這一回答卻讓徐某感到困惑，11年來，徐某一直在北京肯德基公

2、司打工，做倉儲、搬運貨物等體力工作。一直到被辭退前，徐某連工作地點都沒有離開過肯德基的冷藏庫。為此，徐某申請勞動仲裁，仲裁裁決肯德基不承擔賠償責任。又將北京肯德基公司起訴到人民法院區(qū)人民法院判決徐某敗訴。派遣法路徑：德國（82）日本（86）韓國（98）臺灣（2001草案）大陸（2002）一、有關勞務派遣概念及與其相似的幾個概念的區(qū)別用人單位（派遣單位）用工單位（要派企業(yè)）勞務派遣勞動者勞務派遣協(xié)議支付派遣費用等工資等勞動合同關系提供勞動指揮命令關系上崗合同一重勞動關系勞動合同職業(yè)介紹與勞務派遣 ：求職者用人單位職業(yè)介紹機構勞動關系申請找工作介紹工作介紹工作申請招工勞動力派遣與承攬（外包）的區(qū)別

3、：承攬人定作人（發(fā)包人）勞動者勞動關系承攬合同勞務派遣與企業(yè)借調的區(qū)別：原單位借調單位被借調勞動者借調合同勞動合同關系勞動合同關系借調調轉型借調暫（臨）時借調勞動力派遣與企業(yè)借調的區(qū)別：原單位借調單位被借調勞動者借調合同勞動合同關系勞動合同關系借調調轉型借調暫（臨）時借調有關派遣店員（在日本不把其看成派遣）：派遣機構派遣店勞動者（店員）有關派遣店員的合同勞動合同提供勞動場所關系二、針對勞務派遣立法意義及思考三、勞務派遣及相關條款的解讀與發(fā)展趨勢分析（對行業(yè)人力資源管理的影響）（一）勞務派遣單位的設立及設立勞務派遣單位的禁止性規(guī)范（57、67條）；（二）勞務派遣勞動合同在訂立階段與一般勞動合同的

4、異同；1、勞動關系的定位及勞動關系生效標準問題（58條）；2、勞務派遣單位告知義務的特點（8、60、62條第二款）；3、勞動合同內容（法定及約定各條款、第58條）；4、期限的不同（12、13、14、第58條第二款）；5、可以約定試用期嗎（與誰?19、20、21、65條）；6、服務期與竟業(yè)限制使用的應用？（三）勞動合同履行；1、親自履行原則的違反及特例處理（29條、在用工單位履行與變更的特點）；2、變更合同的特點（35條）；（四）勞動關系解除階段的不同：1、 由勞動者行使單方解除時；2、 由用人單位行使單方解除權（用工單位解除權的喪失）；（五）勞務派遣單位與用工單位的關系（59條）；1、勞務派遣

5、協(xié)議必備條款；2、對勞務派遣協(xié)議限定的作用；（六）被跨地區(qū)派遣的勞動者適用的勞動標準；（七）勞務派遣崗位的范圍；（八）勞務派遣向外包轉型與本法94條的關聯(lián)性分析。（九）該如何理解勞務派遣單位與用工單位的連帶責任問題？（一）勞務派遣單位的設立及公司設立的禁止性規(guī)定（57、67條）； 第五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元； 第六十七條（用工）用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 （二）勞務派遣勞動合同在訂立階段與一般勞動合同的異同；1、勞動關系的定位及勞動關系生效標準問題（58條）；2、勞務派遣告知義務的特點（8、60、62條第二款）

6、；3、勞動合同內容（法定及約定各條款、第58條）；4、期限的不同（12、13、14、第58條第二款，是否也要簽無固定期限勞動合同？）；5、可以約定試用期嗎（與誰?19、20、21、65條）；6、服務期與竟業(yè)限制（高端勞動者情況）適用？ （三）勞動合同履行；1、親自履行原則的違反及特例處理（29條、在用工單位履行的特點）；2、變更合同的特點（35條）；一般變更合同屬于勞動合同履行階段的問題，由于勞務派遣單位不實及用工，勞動合同履行在用工單位進行，勞動合同的變更是否必須回原單位，或者，派遣公司人向用工單位派專人與用工企業(yè)一起管理勞務派遣工的勞動合同，這些問題有待探討。（四）勞動關系解除階段的不同：

7、1、 由勞動者行使單方解除時（37、38條）；2、由用人單位行使單方解除權（用工單位解除權的喪失）（39、40、41條）；（1）經濟補償金適用問題？有可能兩年以上固定期限合同無法維續(xù)，能否適用一般合同制度中的裁員條款，本法準備的經濟補償金制度是否適用？（五）勞務派遣單位與用工單位的關系（59條）；1、勞務派遣協(xié)議必備條款；2、對勞務派遣協(xié)議限定的作用； （六）被跨地區(qū)派遣的勞動者適用的勞動標準(61條）； 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。（七）勞務派遣崗位的范圍（66條） 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施

8、。 （八）勞務派遣向外包轉型與本法94條的關聯(lián)性分析 第九十四條個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。 勞務派遣規(guī)范化會導致很多勞務派遣單位轉型選擇外包，但是，本法對個人承包通過94條予以規(guī)范，明確發(fā)包方承擔連帶責任。但是，遺憾的是沒有對人力資源公司以及股份公司等進行規(guī)范，可能會造成明年新法實施后，用外包替代勞務派遣方式急劇增多，外包市場現(xiàn)在已經很繁榮了。 但是，應該區(qū)別有些人力資源管理業(yè)務的外包與工程等外包的區(qū)別。 （九）勞動報酬的支付主體。 根據第五十八條的規(guī)定，勞動報酬的支付主體應當是派遣單位，而根據第六十條的規(guī)定，勞動報酬的

9、支付主體似乎成為了用工單位。第六十二條第三款明確規(guī)定，用工單位應當支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。據此應當理解為派遣人員在被派遣期限內，派遣單位是名義上的支付主體，而用工單位是實際上的支付主體，二者皆須履行及時、足額支付派遣工勞動報酬的義務，如有違反，皆須承擔法律責任。而在派遣工沒有被派遣期間，派遣單位是唯一的支付主體，須獨自承擔法律責任。 4.異地派遣時的支付地點。 由于派遣單位與用工單位不在一地，甚至不在一國，而派遣工在用工單位處勞動，與派遣單位相距較遠，向派遣工支付勞動報酬的地點就變得重要起來。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動報酬應由用工單位交由派遣單位發(fā)放給派遣工，這種曲折的

10、支付方式將造成支付費用的增加，也會造成派遣工獲取勞動報酬的難度加大，在因勞動報酬而發(fā)生勞動爭議時，也會加大勞動者維權的成本。本法對此欠缺合理規(guī)范。 （十）關于勞務派遣中的平等待遇、同工同酬的規(guī)定。 我國勞動法第46條明確規(guī)定，工資分配應當遵循按勞分配的原則，實行同工同酬。根據勞動部辦公廳關于勞動法若干條文的說明的通知（勞辦發(fā)1994289號）第46條的規(guī)定，同工同酬意指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。同工同酬表明，每個勞動者在同樣的勞動關系中應處于同等的地位、獲得同等的勞動收益，即應當實現(xiàn)勞動平等。同工同酬是勞動實質平等的典型體現(xiàn)。 這里的“

11、勞動報酬”，不僅限于工資，而是泛指企業(yè)內的各種利益分配，包括基本工資或薪金，以及任何附加報酬（即所謂的福利），如獎金、各種津貼和補貼等。福利是基本工資的補充形式。同工不同酬現(xiàn)象不僅表現(xiàn)在工資、獎金、加班加點工資、各類津貼和補貼等顯性利益分配方面，還表現(xiàn)在勞動安全保障費、教育培訓費、社會保險費等隱性利益分配方面。 （十一）派遣工與用工單位的勞動者的同工同酬必須具備一定條件。 除了這些勞動者的工作崗位、工作內容相同以外，還必須具備兩個條件：一是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量；二是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。用人單位應當制定并遵循統(tǒng)一的標準，把同一工種、同一崗位的勞動者之間的勞

12、動差別（包括數量和質量的差別、復雜勞動和簡單勞動的差別、責任和貢獻大小的差別等）分別納入統(tǒng)一的工資標準、工資等級表和技術等級標準，得出一個具體的工資量。因此，在勞務派遣中的同工同酬，主要指派遣工與用人單位的正式工之間，不得在利益分配方面存在不合理的差距。這種不合理主要是由勞動者的派遣工與正式工的身份造成的，而由地區(qū)、行業(yè)、工種、崗位、技術水平、勞動量、勞動復雜程度、工作能力等因素造成的差距則是合理的。在勞動者之間存在合理的收益差別，有助于勞動者自身的提高以及用人單位的發(fā)展，而不合理的收益差距則損害派遣工的權益，破壞了勞動法所倡導的勞動平等原則。 （十二）同工同酬的特別規(guī)則。 如果用工單位沒有同類崗位，由于缺乏參照物，在同工同酬問題上，派遣工無法與用工單位的正式工進行比較。在這種情況下，派遣工的勞動報酬應當依照派遣協(xié)議的規(guī)定執(zhí)行；如果派遣協(xié)議沒有規(guī)定，派遣工可以與用工單位協(xié)商確定勞動報酬；在協(xié)商未果的情況下，可以參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者