民事證據舉證時限制度芻議

1、民事證據舉證時限制度芻議目錄民事證據舉證時限制度芻議淺論抵押權追及效力制度之設計淺論勞動規(guī)章的效力民事證據舉證時限制度芻議一、舉證時限制度概述對于舉證時限，我國訴訟法學理論界并未見一致的定義與確定的內涵，而且其他國家也似乎沒有明確的相同規(guī)定，依筆者的理解，舉證時限是指在訴訟中應當向法院提交證據的時間及期限,以及未能提交證據時所應承擔相應法律后果的法律制度。按“證據規(guī)定”的具體內容來看，舉證時限可以分為二種類型，分別為指定舉證時限及協商舉證時限，但不論是何種類型人民法院都具有決定性的作用，這也是我國民事司法中的一個共同特點。在民事訴訟發(fā)展早期，司法公正占據主導地位，為了實現判決結果的公正法庭普遍

2、認可案件當事人可以隨時提交與案件有關的證據。但是，隨著經濟對社會的影響，人們發(fā)現這個權利也被一些當事人濫用，隨時提交證據不僅違背了民事訴訟的誠實信用原則，而且有些當事人采用突然襲擊提交證據的方式來影響到案件的審理時限，甚至可能會影響到案件的公正處理與判決，也嚴重地影響到了訴訟的效率。鑒于此，現代各國民訴法大多將隨時提交證據改革為適時提交，最高法院的“證據規(guī)定”就是如此，至于其規(guī)定的作用與正當性如何，下文將予以簡要分析。二、舉證時限與證據失權1/24民事證據舉證時限制度芻議舉證時限制度與證據失權制度是緊密聯系在一起的。所謂證據失權，是指負有提交證據責任（而不是舉證責任，請留意）的一方訴訟當事人如

3、果未能按照約定或規(guī)定的時間向法庭提交證據時,視為放棄舉證權利，其提交的證據將不再予以組織質證，自然也就不能作為認定案件事實的依據?！白C據規(guī)定”第34條就明確規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。2/24對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外?！惫P者認為，證據失權的后果將及于當事人實體權利的實現，從而將實質性地決定裁判的結果，所以不能輕率處理。首先，證據失權的后果是極為嚴重的，應屬于民事訴訟法的基本內容之一，應當由法律作出規(guī)定才行，所以最高法院的這一解釋有越權的嫌疑;其次，過于嚴苛的證據失權

4、制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客觀事實，很有可能會產生錯誤的裁判，從而無法實現公正司法的最基本要求;第三，由于我國并未建立完全的律師代理訴訟制度，而且我國公民的法律意識普遍較低，往往無法正確理解某一證據的作用及舉證不能所產生的嚴重后果，如果嚴格依照規(guī)定來處理，必然會出現許多與客觀事實不符的認定與處理，減損法律的根本目的與真正價值。這一點已經在司法實踐中有著突出的表現。三、舉證時限與證據交換問題“證據規(guī)定”第37條規(guī)定：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。”第38條規(guī)定：“交換

5、證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延?！贝藭r出現了“舉證期限屆滿日”與“證據交換日”這兩種日期，其關系如何呢，筆者試作簡要分析。按照規(guī)定理解，證據交換日既可以是在舉證時限屆滿日之前、之日及之后這三種關系。如果是在其后，則規(guī)定舉證時限有何意義?而且，規(guī)定證據交換的目的是什么呢?僅僅是為了“互相傳遞證據”嗎?需要確定雙方爭議的焦點（即有些同志所稱的爭點）嗎?如果一方當事人在舉證時限屆滿之前或屆滿之日才向法院提交相關證據，而且提出了其未答辯或雖然答辯但未在答

6、辯中提出的新的觀點及證據，此時對方當事人的舉證時限因證據交換而屆滿，那么他所收集到的反駁證據如何提交與處理?如果一方當事人在舉證時限屆滿日進行證據交換時提交了此前未提出的證據，另一方當事人如何提出反駁的證據?等等。盡管規(guī)證據規(guī)定太簡單粗糙而使得效果很不理想，并產生了許多新問題，應當引起足夠的重視并妥善處理。民事證據舉證時限制度芻議四、新證據問題我國民訴法第125條第1款規(guī)定：“當事人在法庭上可以提出新的證據，”但在“證據規(guī)定”中卻被明確否定了。而且，什么叫做“新證據”呢？“證據規(guī)定”第41條第項分一審及二審這2種程序進行了規(guī)定：“一審程序中的新的證據包括:當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現的證據

7、;當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據?！焙笠环N情形容易理解也較合理，但第一種情形就不易掌握了。有的學者認為：“當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現的證據”既可能是舉證時限屆滿后新產生的證據，也可能是原來已經存在但由于種種原因當事人沒有發(fā)現也沒有提交的證據。如果是客觀原因或者是當事人不存在過錯時，似乎可以向法庭說明情況后得到法庭的諒解與認可。但如果是當事人對證據的作用及結果的錯誤認識而未能提交法院時，如何處理呢?筆者的一些同事就遇到過此類問題，有些當事人在訴訟中根本無法確定某件證據的作用與重要性，而是只到在法庭辯論時經法官的調查與提醒才知道該證據已

8、有但未提交，如果嚴格執(zhí)行“證據規(guī)定”去處理，對這些證據不組織質證并不將其作為認定事實的依據，則有相當一部份的案件結果顯失公正甚至明顯錯誤，不僅有悖于司法公正的宗旨，肯定也會引起當事人的強烈不滿;如果對這些證據組織質證并作為認定案件事實的依據，則實際上使得“證據規(guī)定”形同虛設，根本沒有約束力?？磥磉@個問題并不是簡單地從法律上進行規(guī)定或者作出一個司法解釋就能解決的問題，而是可能需要改革某些重要的相關聯的司法制度才能解決的問題，各級法院豈能輕率處之？!從“發(fā)現”的詞義上來看，按照現代漢語成語詞典的解釋，“發(fā)現”是指“經過研究、探索等，看到或找到前人沒有看到的事物或規(guī)律;發(fā)覺?！?而“發(fā)覺”是指“開始

9、知道（隱藏的或以前沒有注意到的事）?！?由詞義可見也就包括證據此前已經存在但卻被忽視而未予以相應的注意并提交的情形。但詞典對此后新產生的事物卻并未提及，“無存在何來發(fā)現”，屬于發(fā)現應無異議。因此，不認是從語言學的理解還是證據法學的角度去理解，不去重視處理這一“忽視”或“未注意”的情況的處理無疑是不全面的，這也是必須認真3/24民事證據舉證時限制度芻議研究處理的事情，不能視而不見。二審程序中也有關于“一審庭審結束后新發(fā)現的證據“，理由如上，不再贅述。五、評價與建議筆者在此僅對“證據規(guī)定”有關舉證時限制度進行粗淺的討論。筆者堅持認為，由于最高法院規(guī)定了時限制度及證據失權后果，嚴重限制了當事人的訴訟

10、權利，并實質上影響到判決的結果,所以有越權的嫌疑。這實際上也是司法公正與效率之爭問題的一個具體表現。盡管從表面上來看,法院這樣做似乎更有“效率”，但筆者堅持認為，作為法律，追求公正是其最根本的目的，只有在公正司法的基礎上兼顧效率，才能實現法律的本質特征與目的。如果過于追求效率而忽視公正,無疑會讓社會公眾對法律與司法制度的公正性產生動搖，這也將會是最無效率的作法。筆者認為,舉證時限制度的建立需要完善的審前準備程序、高質量的法律服務體系、高素質的法官隊伍、法制環(huán)境與法律意識的建立與提高、可行且有力的證人保護制度等等作為基礎或提供支持，目前實行嚴格的證據失權制度并沒有相應的法律制度提供保障且過于嚴苛

11、，不利于我國的法制建設。對于舉證時限與證據失權問題，筆者認為不如規(guī)定舉證時限屆滿后，如果一方當事人提交新的證據導致審判結果改變時，可以由其承擔支付訴訟費用并賠償相應損失的作法，甚至可以規(guī)定對其進行必要的制裁，等等，既能解決司法公正這一最本質要求，又可對舉證不力者予以制裁，在現階段似乎更加可行。當然，筆者也建議大家都來研究尋找其他更為合適的辦法來解決這個問題。同時，筆者建議不如正式建立較為完善與具體的證據開示制度或審前準備制度，使其更具可操作性,在保證司法公正的基礎上提高司法效率，以達到建立該項制度的預期目。注釋：1、戴維M沃克著、李雙元等譯牛津法律大辭典，法律出版社2003年版，第329頁。#

12、/24民事證據舉證時限制度芻議2、沈達明著比較民事訴訟法初論中國法制出版社2002年版，第87頁。3、中國社會科學院語言研究所詞典編輯室現代漢語詞典（2002年增補本）,商務印書館2002年版，第340頁。4、同上書，第338頁。淺論抵押權追及效力制度之設計趙萬忠抵押權的物上追及力，是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個問題，其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中,涉及到三種權利（抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權）和三方當事人的利益（抵押人

13、、抵押權人、買受人），可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權人的追及權，則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的中華人民共和國物權法（以下簡稱物權法）第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權追及效力的比較研究，在澄清與抵押權追及效力相關的幾個問題的基礎上，指出物權法第191條的缺陷，并提出相應對策。一、抵押權追及效力制度的比較研究#/24民事證據舉證時限制度芻議在抵押權追及效力制度的構建

14、上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度，仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度，第三買受人不能依據自己的需要來除去抵押權，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權。如果抵押權人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當無人應買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔保物權法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權

15、擔保的債權到期后方能提出，而抵押權人準備實行抵押權時，亦無須通知滌除權人。同時，取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記,不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得，所有人為抵押動產之讓與或供其他債務之擔保時，并有告知其抵押權標的于相對人的義務，否則應受處罰。瑞士民法在其第828830條規(guī)定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產時，自然可以發(fā)現物上存在的抵押權負擔，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權，然后購買無負擔的不動產。如果購買了有抵押權負擔的不動產

16、，第三人有替代清償的權利，即替代抵押債務人向抵押權人清償，由此取得抵押權及其相應債權，表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定：第三取得人可以依權利瑕疵擔保規(guī)定，請求出賣人除去抵押權，或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權，或于拍賣時為應買人，以保持其所有權。在動產上設定抵押后，抵押人轉讓該動產，按照臺灣動產擔保交易法第5條的規(guī)定，抵押權如未經登記，則不得對抗善意第三人，抵押權已經登記的，則可以對抗善意第三人。我國關于抵押權追及效力制度的設計有四次：第一次是1988年民通意見第115條，該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押

17、權人同意。第二次是擔保法第49條，該條規(guī)定抵押人轉讓已5/24民事證據舉證時限制度芻議辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人，否則轉讓行為無效。第三次是擔保法解釋第67條，該條規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”第四次是物權法第191條，該條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓

18、所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！币陨蠂飧鞔箨懛ㄏ抵饕獓液偷貐^(qū)關于抵押權追及效力制度的設計和我國物權法第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年民通意見第115條規(guī)定經債權人“同意”才可轉讓，在擔保法解釋67條亦有限制地承認抵押人轉讓權，但在物權法191條幾乎不承認抵押人轉讓權，該條也未見將抵押物分為動產不動產或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益

19、時，設定了有限追及權、代價清償權，追及不到有請求抵押人賠償權，還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言，我國物權法第191條仍存在以下問題：（1）沒有明確抵押人有權轉讓抵押物，仍以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提。（2）在設定抵押權人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。（3）無視善意取得制度的存在。針對上述問題，筆者認為：我國在設計抵押權追及效力制度時，應澄清和解決好以下幾個問題。二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意抵押物由抵押人占有，抵押權設定后，抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制，否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上

20、，我國是采取抵押權人是否6/24民事證據舉證時限制度芻議“同意”的辦法，抵押權人同意，則在附條件的情況下該轉讓有效，未經抵押權人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉讓。那么，抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意？以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權的實現，但這樣做就等于不要抵押人的轉讓權，實踐中抵押權人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年民通意見第115條，未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論：7/24民事證據舉證時限制度芻議(1)當抵押物是不動產時，分兩種情形：第一種，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的,根據意思自治，各方當事人利益如

21、何平衡就不是法律關注的問題，抵押權人甚至可以主動放棄抵押權;第二種，抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意已經轉讓的，該轉讓行為效力待定。由于不動產抵押權要登記，抵押人轉讓已登記的不動產抵押物給買受人時，應推知買受人已知該物上有抵押權負擔，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權，也可以放棄追及權從而放棄抵押權，也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新擔保等情況下，追認該轉讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉讓不動產抵押物于買受人后，在債務清償期屆滿，抵押權人未行使追及權，也未追認轉讓行為，但債務人還清債務消除抵押權，從而使轉讓行為有效。可

22、見，已登記的不動產抵押物的轉讓，與抵押權人是否同意無關，但該轉讓行為屬效力待定，抵押權人追認，則如何轉讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，物權法第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權人不追認，則該不動產轉讓無效，抵押權人有絕對追及權，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性以及不動產抵押時買受人無可能善意取得。(2)當抵押物是動產時，同樣，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，不是法律關注的問題。抵押權人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據善意取得了該抵押

23、物的所有權，抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權，其結果與抵押權人的同意與否亳無關系上述分析可見，不論是動產抵押還是不動產抵押，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意,則抵押權如何實現，各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的問題。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經轉讓了抵押物的，該轉讓行為屬效力待定行為。“所以，#/24民事證據舉證時限制度芻議無論是擔保法還是物權法，規(guī)定抵押人通知或告知的義務，還是要求抵押權人必須同意,均無必要?！比赢a抵押權追及效力制度的設計在不動產上設定抵押權后，抵押人轉讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產，則抵押權人

24、行使追及權至少對買受人是公平合理的。不動產抵押權的公示形式是登記，這與不動產物權的普遍公示形式一致，沒有沖突。但在動產上設定抵押權，為保證抵押權人行使追及權而規(guī)定動產抵押權公示形式也要求登記,這與動產物權的普遍占有公示形式不一致。動產上設定抵押權，抵押人轉讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據占有人是抵押人而推定抵押人為所有人（事實上抵押人就是所有人），買受人是善意的。此時出現前文提到的第二次沖突,立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據善意取得原理，立法者應選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易安全和

25、秩序，促進經濟發(fā)展。抵押權人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權人的追及權被切斷，抵押權受到重創(chuàng)。沒有動產抵押，抵押權的保護是通暢的，有動產抵押，則抵押權制度有所混亂。動產抵押是否需要?雖然動產抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產抵押，但現代社會中動產與不動產的價值界線逐漸模糊，重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業(yè)資產的主體，應該對這些財產進行融資。而且，利用動產抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨勢，立法者不能熟視無睹。所以，動產抵押不可廢。我國物權法也規(guī)定了動產抵押。動產抵押是雙刃劍，合理應用，則會增強抵押權的功能，

26、否則就會削弱抵押權的功能，并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產抵押問題，其重點在解決好動產抵押權的公示和追及力問題。7/24民事證據舉證時限制度芻議動產抵押權的公示形式有三種立法例：(1)登記成立主義要求用動產設定抵押權時一定要登記。但動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產都進行登記,登記機關將不堪重負，當事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數?？v使動產抵押權登記成立，抵押人轉讓抵押

27、財產于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產抵押，只有經過補強其標的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為，這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標的物價值，部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西，雖對標的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容

28、易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存?？梢姡怯洺闪⒁髁x不可取。(2)登記對抗主義要求動產抵押權在抵押合同生效時成立，當事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產抵押權即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義，其他動產采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產價值較大

29、，為交易安全所有人也愿意去登記(可見188條也存在問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產上設定抵押權采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的?？梢姡旌现髁x也存在缺陷。為了解決動產抵押權的公示問題，孫鵬、楊會在論動產抵押物的轉讓一文中提出一個觀點：“將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時，為了增強登記的公示效果特別是凸現其公信力，應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權變動（包括抵押權設定）的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產抵押權統一強制登記不切實際，又提出可以借

30、鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經驗，擴大動產抵押權登記范圍至“準不動產”。“準不動產”一般是指價值較大的動產。此法可堪適用，但除擴大的“準不動產”須強制登記外，其余動產抵押，仍存在公示不足，這部分動產不能強制登記。根據社會需要這部分動產也不能不允許抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾（前文）。一方面，其余動產的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務，否則，抵押人既要賠償抵押權人，同時也要受到懲罰;另一方面，債權人此時也須謹慎選擇，一旦選擇用其余動產抵押，則意味著債權人也同時選擇了風險。至于動產抵押權人的追及權，按上述分析，可把動產分為“準不動產”和其余動產，對“

31、準不動產”上抵押權人的追及權，可以直接適用不動產抵押權追及權規(guī)則賦予抵押權人絕對追及權。對其余動產，在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權人有絕對追及權，對善意的買受人，抵押權人不能再行使追及權，抵押權人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。四、可保留代價清償而舍棄滌除權#/24民事證據舉證時限制度芻議在代價清償時，由抵押權人向買受人出價，買受人按抵押權人的要求支付代價后，抵押權消滅;在滌除權時，則由買受人向抵押權人出價，抵押權人同意，抵押權消滅，抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為

32、主動方的，而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產或準不動產，則在抵押人轉讓抵押物后，抵押權人的追及權具有優(yōu)先性。在抵押權人享有絕對追及權的前提下，抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權，或以其他方式（新擔保、提存、放棄抵押權等）解決問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時，抵押權人可繼續(xù)行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償的存在是合理的，但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權，筆者認為,當抵押物為已登記的不動產或準不動產時，買受人沒有行使滌除權的道理，因為

33、買受人已知抵押物上已有抵押權，則在抵押權人行使追及權時，買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產，買受人為惡意時，抵押權人同樣享有絕對追及權。同理，抵押權人也可以要求買受人代價清償等，但買受人無權行使滌除權;買受人為善意時，前述抵押權人的追及權喪失，不存在代價清償和滌除。據上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設計抵押權追及制度時，可廢棄不用。五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度為了很好的解決抵押權追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但日本民法典卻擴大了其適用范圍，承

34、認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權，對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任，又能保障他以抵押物進入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為，這種設計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為#/24民事證據舉證時限制度芻議種類物難以區(qū)分;其次，抵押人一旦揮霍了轉讓價款，抵押權人代位權就難以實現。即使價款還在,提前清償或提存都是較好的選擇。六、結語綜上所述，筆者認為，我國物權法抵押權追及效力制度可作如下設計：(1)動產可分為準不動產和其他動產。準不

35、動產是指價值較大的動產，包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農林魚牧產品、牲畜等。(2)當事人以不動產和準不動產抵押的，應辦理抵押登記，抵押權自登記時成立。(3)抵押期間，抵押人轉讓不動產或準不動產于買受人未取得抵押權人追認，則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以允許買受人代價清償，從而消除抵押權。(4)抵押期間，抵押人轉讓其他動產，應告知買受人抵押物上有抵押權。抵押人未履行該告知義務給抵押權人造成損失的，抵押人除應承擔賠償責任外，還應當給抵押人以懲罰性民事制裁。若買受人是惡意的，則抵押權人對抵押物享有追及權。若買受人是善意的，則抵押權人不能行使追及

36、權，由此造成的損失由抵押人賠償。(5)第三人因繼承、受贈等無償取得抵押物的，抵押權人享有追及權。9/24民事證據舉證時限制度芻議淺論勞動規(guī)章的效力王俊英中華人民共和國勞動合同法已于2008年1月1日實施，勞動合同法第三十九條第（二）項規(guī)定勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”用人單位可以解除勞動合同。用人單位往往會利用這一規(guī)定來行使合同的解除權。因此對用人單位規(guī)章制度的法律效力的認定將成為界定用人單位是否合法解除勞動合同的關鍵。法律效力作為一個常用的法律概念，從廣義上說.泛指法律約束力和法律強制性;從狹義上說，僅指法律的效力范圍，包括時間上的效力、空間上的效力和對人的效力。本文旨在從廣義上探討

37、用人單位勞動規(guī)章的法律效力，內容包括用人單位勞動規(guī)章具有法律效力的依據、應具備的要件，以及與勞動合同、集體合同在效力上的關系，加強勞動監(jiān)察，以減少侵犯勞動者合法權益案件的發(fā)生。一、用人單位勞動規(guī)章具有法律效力的依據用人單位勞動規(guī)章是用人單位制定并在本單位實施的組織勞動過程和進行勞動管理的規(guī)則，是用人單位和勞動者在勞動過程中的行為規(guī)則。用人單位和勞動規(guī)章本身不是法律，但卻對用人單位和勞功者產生法律與約束力。那么，用人單位勞動規(guī)章的法律效力源自何處?我國憲法第53條規(guī)定：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。我國勞動法第4條規(guī)定：用人單位應當

38、依法建立和完善規(guī)章制度。保障勞功者享有勞動權利和履行勞動義務。我國全民所有制工業(yè)企業(yè)法第50條規(guī)定：職工應當以國家主人翁的態(tài)度從事勞動，遵守勞動紀律和規(guī)章制度，完成生產和工作任務。上述法律規(guī)定表明，用人單位依法制定勞動規(guī)章制度既是法律賦予用人單位的權利，也是用人單位必須履行的法定義務，勞動者遵守用人單位勞動紀律和規(guī)章制度也是法律為勞動者所確定的義務?？梢姡萌藛挝粍趧右?guī)章具有法律效力，是由我國法律直接賦予的。民事證據舉證時限制度芻議二、用人單位勞動規(guī)章有效的必備要件（一）制定主體合法用人單位勞動規(guī)章，顧名思義，是用人單位自己制定的規(guī)范勞動活動的行為準則。有權以用人單位名義制定勞動規(guī)章的主體應當

39、是用人單位行政系統中處于最高層次、對用人單位的各個組成部分和全體職工有權實行全面和統一管理的機構，其它行政管理機構或組織雖然可參與用人單位勞動規(guī)章的制定.但無權以用人單位名義發(fā)布，不具有用人單位勞動規(guī)章的制定主體資格。（二）內容合法用人單位勞動規(guī)章必須符合我國法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。用人單位勞動規(guī)章是用人單位意志的體現，其法律效力來源于國家法律的賦予，而不是用人單位的意志所固有的，只有當用人單位的意志與國家意志相一致。用人單位的意志才能產生法律拘束力。因此，合法是用人單位勞動規(guī)章具有法律效力的必備要件。# / 24民事證據舉證時限制度芻議（三）程序合法首先，用人單位勞動規(guī)章的制定過程要有職工

40、民主參與。用人單位勞動規(guī)章包括工作時間、休息、休假、工資標準、工資發(fā)放日期、津貼、獎金、勞動紀律、考勤、請假、升遷、傷病補償及撫恤、福利措施、勞動安全衛(wèi)生等內容，幾乎涉及勞動關系的各個方面和勞動關系運行的各個主要環(huán)節(jié)，它與勞動者在勞動過程中的權利義務密切相關。筆者認為，用人單位制定勞動規(guī)章，應當有職工民主參與。國家應通過立法規(guī)定：建立職工代表大會制度的用人單位，制定勞動規(guī)章應經職工代表大會討論通過：沒有建立職工代表大會制度的.或者在職工代表大會閉會期間，應征得工會的同意;沒有建立工會的，應征得過半數職工所推舉的職工代表的同意，或者交給過半數職工群眾討論，并吸取其意見。只有這樣，才能充分體現勞動

41、者的共同利益。其次，對勞動者公示是用人單位勞動規(guī)章生效的前提。用人單位勞動規(guī)章既然對全體勞動者都有約束力，就應當為全體勞動者所知。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）第十九條“用人單位根據勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”的規(guī)定更加明確了公示這一程序是用人單位制定的勞動規(guī)章生效的充分必要條件。三、用人單位勞動規(guī)章與勞動合同、集體合同在效力上的關系勞動合同又稱勞動契約，是確立勞動關系的法律形式。按照合同的規(guī)定，勞動者加入企業(yè)、個體經濟組織、事業(yè)組織、社會團體等用人

42、單位，成為該單位的成員，承擔某工種或崗位、某職位或職務的工作，并且遵守單位內部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度;企業(yè)、個體經濟組織、事業(yè)組織、社會團體等用人單位則按照勞動者勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規(guī)規(guī)定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享受各種權利和待遇。12 / 24民事證據舉證時限制度芻議勞動合同依法成立，即具有法律效力，雙方當事人應享受權利，承擔義務。一般來說，按法定或約定勞動合同生效后，雙方當事人應全面履行合同確定的權利和義務。如無法定原因拒不履行或履行有瑕疵，即構成違約行為，違約方應承擔違約責任。集體合同，又稱團體協約、集體協議，是企業(yè)工會或職工代表與相應

43、的企業(yè)代表雙方根據法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協商一致基礎上簽訂的書面協議。因為集體合同涉及企事業(yè)單位、工會、全體職工各自的權利義務，采用書面形式訂立，便于履行和檢查。同時，根據勞動合同法第54條一款規(guī)定第“集體合同訂立后，應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效?！眲趧雍贤ǖ?4條第二款規(guī)定“依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當地本行業(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。”用人單位勞動規(guī)章和勞動合同、集體合同都是確定勞動關系當事人雙方權利義務的重要依據,都是調整勞動關系的重要手段，但三者之間仍有區(qū)別：其一，用人單位勞動規(guī)章的制定主體只有用人單位一方，是單方法律行為。勞動合同和集體合同的訂立，是勞動關系當事人或其團體的雙方法律行為其二，用人單位勞動規(guī)章所規(guī)定的是用人單位全體職工共同的權利和義務，而勞動合同所規(guī)定