HR管理應對《勞動合同法》變化的風險與對策

1、 HR管理應對管理應對勞動合同法勞動合同法變化的風險與對策變化的風險與對策（一）企業(yè)規(guī)章制度訂立的相關(guān)法律要求及風險應對 一、規(guī)章制度不及時依法依程序修訂給用人單位帶來的風險及應對措施； 【相關(guān)法條】第四條、第十七條、第二十五條 、第三十九條、【解讀】 1、勞動合同法取消了原勞動合同中的勞動紀律條款，用人單位在與勞動者的勞動合同中已不能再約定勞動紀律條款。 勞動合同法第十七條規(guī)定了勞動合同應當具備的條款，與原勞動法相比，新法取消了雙方約定勞動紀律條款；勞動紀律是企業(yè)規(guī)章制度的重要組成部分，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。如在勞動合同中不能約定勞動紀律條

2、款，就必須完善企業(yè)規(guī)章制度，使勞動紀律在規(guī)章制度中得以明確具體的規(guī)定，否則不能維護用人單位的合法權(quán)益。 2、勞動合同法取消了約定終止勞動合同的條款 為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限的約束，隨意終止勞動合同，新法取消了原勞動法中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定，明確勞動合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動合同才能終止。其中勞動合同法第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。因此，作為用人單位如不完善規(guī)章制度，勞動合同中又不能約定用人單位終止勞動合同條件，是對用人單位極為不利的。 3、勞動合同法取消了勞動者違反勞動

3、合同的絕大部分經(jīng)濟責任。 勞動合同法第二十五條規(guī)定，除在勞動合同中約定勞動者違反保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制條款應承擔違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔其他違約金。而經(jīng)濟處罰手段是企業(yè)管理中的最有效、最有力的手段，如勞動合同中不能約定勞動者的違約經(jīng)濟處罰，則在規(guī)章制度當中必須增加相應的內(nèi)容?！綡R對策】 盡快建立健全企業(yè)規(guī)章制度，細化各項制度條款。例如：勞動紀律、如何定性為嚴重違反規(guī)章制度、經(jīng)濟處罰標準、不能勝任工作的情況等。案例企業(yè)私定企業(yè)私定“秘薪制秘薪制”不合法不合法 案例：干汽車維修工的馬師傅一個月能案例：干汽車維修工的馬師傅一個月能拿拿1500元錢?？擅總€月的工資、福利元錢?？?/p>

4、每個月的工資、福利分別是多少？這些他都不太清楚。而同分別是多少？這些他都不太清楚。而同樣干維修活的幾個同事，工資待遇都不樣干維修活的幾個同事，工資待遇都不一樣。一樣?！盀樯陡梢粯拥幕?，拿的錢卻不為啥干一樣的活，拿的錢卻不一樣？一樣？”馬師傅問。馬師傅問。 解答：2008年1月1日開始，薪酬標準員工將有“發(fā)言權(quán)”，企業(yè)必須向員工明確工資制度，不能再隨意私自制定員工勞動報酬、勞動定額、保險福利等規(guī)章制度。職工在同一單位同崗位、同工種，付出同等勞動、取得同等業(yè)績情況應按“同工同酬”標準。 二、 規(guī)章制度的制定須防民主程序“陷阱”。 【相關(guān)法條】第四條、第四十六條 、 第八十條 【解讀】 1、勞動合同

5、法除重申原勞動法規(guī)定外，還增加了以下兩方面的內(nèi)容：（1）實體方面：用人單位應當建立和完善直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度（包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律、勞動定額管理等）。（2）程序方面：在制定、修改或者決定上述規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)過以下程序：經(jīng)職工代表大會或全體職工討論；與工會或職工代表平等協(xié)商確定；在單位內(nèi)公示或者告知勞動者。 2、規(guī)章制度發(fā)生法律效力必須具備三大要件，即內(nèi)容合法、民主程序和公示程序。勞動合同法明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強化了用人單位制定規(guī)章制度的民主程序。民主程序成為用人

6、單位規(guī)章制度制定和修改的必經(jīng)程序，否則規(guī)章制度無效。如果程序不符合法律規(guī)定，即便是內(nèi)容完全合法的規(guī)章制度，也不能約束勞動者。對于違法的規(guī)章制度給勞動者造成損害的，勞動者還可以要求賠償。【HR對策】 盡快修改完善原有的規(guī)章制度。在勞動合同法實施后的一定時間內(nèi)，首先要審查原來規(guī)章制度內(nèi)容的合法性，即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行勞動合同法等法律法規(guī)及社會公德相背離。其次，對新修改的規(guī)章制度尤其要嚴格按照民主程序和公示程序通過。 蔣某經(jīng)熟人介紹進入上海某公司從事檢測工作，屬單位的非在編人員。2008年8月，公司不再直接與蔣某簽訂勞動合同，而是通過上海某勞務公司與蔣某簽訂勞動合同，由勞務公司將蔣某派遣到公司

7、工作，合同是一年一簽，勞務公司按期為蔣某繳納保險并支付蔣某的工資。 2009年7月，上海某器具公司送檢一種測試儀，按照公司的定價標準，測試該種類型的扭力測試儀需要收取檢測費380元，但是蔣某卻在電腦中收取此儀器的檢測費180元，最終公司的收發(fā)室按照蔣某開出的收費單收取檢測費180元。 公司后來得知上海某器具公司是自己的同行競爭單位，蔣某和該公司之間存在一定的利益關(guān)系。2009年9月，公司以蔣某違反相關(guān)的規(guī)章制度為由解除了蔣某的用工關(guān)系，并要求勞務公司及時為其辦理相關(guān)的退工手續(xù)。 蔣某承認自己少收取了200元檢測費的行為確實不妥，單位可以對自己作出一定的懲罰，但是對于單位對自己的開除不服，于是向

8、單位所在地的勞動仲裁委員申請勞動仲裁，要求勞務公司承擔支付違法解除自己勞動關(guān)系的雙倍經(jīng)濟補償金，公司需承擔連帶賠償責任。 由于勞動仲裁委員會沒有在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)，于是蔣某直接起訴到法院，一審法院認為勞務公司和公司以蔣某嚴重違反公司的規(guī)章制度為由解除其勞動關(guān)系的理由不充分，于是作出了支持蔣某的訴請的判決。勞務公司和公司不服一審判決，又上訴至中院。 二審法院經(jīng)過審理后認為，蔣某的行為確實是違反了公司的相關(guān)規(guī)章制度，但是公司并沒有對嚴重違反公司規(guī)章制度的行為作出明確的約定，因而不能簡單地認為蔣某的行為屬于嚴重違紀。 三、規(guī)章制度的公示技巧與方法及在勞動爭議案件中的重要地位，對案件勝敗的決定性影

9、響； 【相關(guān)法條】第四條、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條 【解讀】 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動案件的依據(jù)?！綡R對策】因此，用人單位應重視規(guī)章制度的制定程序和公示方式。首先，制定、修改規(guī)章制度應按照以下流程：職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等協(xié)商公示告之。在此之中，用人單位應保存好職工代表大會或全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。第二，規(guī)章制度的公示方法應注意選擇主要以下幾種：員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）、勞

10、動合同約定、傳閱（要有員工簽字）、入職登記聲明等，要盡量避免如下公示方法：網(wǎng)站公布、電子郵件告之、公告欄、宣傳欄張貼，這幾種方法用人單位都難以舉證。案例 李某是某飯店的廚師，在上班時，李某趁著別的廚師沒注意，悄悄從飯店廚房冷凍柜里取出一包約有5斤重的大蝦，偷偷裝進自己的手提包，帶出了飯店。恰巧。李某的行為被清潔女工韓某看見了，第二天她就將此事匯報給了飯店領(lǐng)導。飯店領(lǐng)導得知此事后，認為李某“私自將飯店的物品拿出店外”的行為，違反了飯店規(guī)定屬嚴重違紀。 第二天.飯店就以李某嚴重違紀為理由，作出了與其解除勞動合同的決定。李某接到解除合同通知后，馬上找到人事部，首先檢討了自己的錯誤，但又表示了對解除勞

11、動合同決定的不服，他認為飯店無權(quán)用單位內(nèi)部的規(guī)定來解除員工勞動合同。因為入職前，酒店并未將規(guī)章制度告知他。 綜上，如用人單位能及時依法定程序修訂和完善企業(yè)規(guī)章制度，則彌補了勞動合同法中取消勞動紀律等條款給用人單位帶來的風險和不利，在這方面完全能適應新法的要求，使企業(yè)走上規(guī)范管理、順利發(fā)展的軌道。（二）勞動合同訂立環(huán)節(jié)的關(guān)節(jié)點與應對技巧 一、用人單位不簽訂書面勞動合同，面臨嚴苛罰則 【相關(guān)法條】第十條 、第十四條 、 第八十二條 【解讀】 1、建立勞動關(guān)系必須簽定書面勞動合同。勞動合同法對不簽勞動合同的用人單位，不再設定行政處罰的內(nèi)容，而是將用人單位的違法成本轉(zhuǎn)為勞動者的經(jīng)濟利益，建立了一種用人

12、單位的違法成本與勞動者的經(jīng)濟利益掛鉤的機制，既加大了用人單位的違法成本，又提高了勞動者維權(quán)的積極性。勞動合同法規(guī)定，建立勞動關(guān)系從用工之日起，應當訂立書面勞動合同。已經(jīng)建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 2、訂立勞動合同要及時。勞動合同法對簽訂勞動合同的時間也做了明確的界定。新法對用人單位用工后未與勞動者簽訂勞動合同的，給予一個月的寬限期，超過一個月不滿一年不簽勞動合同的，以支付雙倍工資予以懲罰；超過一年再不簽勞動合同的，視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。用人單位不依法與勞動者簽訂書面勞動合同，將付出慘重代價。 3、控制事實勞動關(guān)系用工

13、風險。如果勞動者故意不與用人單位簽訂書面勞動合同，而此時已開始了勞動用工，按規(guī)定已與勞動者形成了勞動關(guān)系，由于勞動合同法并沒有對勞動者不愿意簽訂勞動合同情形作出規(guī)定，此時用人單位應特別加以注意。用人單位應當在用工之日起一個月內(nèi)及時與勞動者簽訂勞動合同，或按拒絕達成勞動合同關(guān)系處理及時解雇該員工。另外還存在原勞動合同到期，勞動者既不與用人單位續(xù)簽勞動合同，也不離開用人單位，形成事實勞動關(guān)系的情形，這種狀況對用人單位也是不利的。 【HR對策】 1、采取各種強化措施，建立單位內(nèi)部嚴格的勞動合同簽訂紀律。勞動合同法實施后，用人單位將不能“玩火”不與員工簽訂勞動合同。對于用人單位來說，將來考慮的重點應轉(zhuǎn)

14、向如何在管理中采取各種強化措施，建立單位內(nèi)部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動合同的現(xiàn)象，避免與員工形成事實勞動關(guān)系。對于勞動者拒不簽訂勞動合同的，用人單位應保留相關(guān)證據(jù)，如向勞動者送達簽訂勞動合同通知書的證據(jù)等，用人單位將不承擔法律風險。 2、革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣。勞動合同法強調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。單位用工最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；其次，勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內(nèi)訂立勞動合同。HR應在勞動合同法實施前后，對現(xiàn)有的勞動關(guān)系進行全面疏理，公司

15、的員工都是什么樣的合同形式，對合同到期情況進行摸底歸類，及時解除或續(xù)簽勞動合同。案例案例一年內(nèi)不簽合同視為一年內(nèi)不簽合同視為“終身制終身制” 案例：案例：2525歲的小呂在航海路一家廣告公司歲的小呂在航海路一家廣告公司工作，公司始終沒和他簽訂勞動合同，他工作，公司始終沒和他簽訂勞動合同，他問過幾次，得到的回答是問過幾次，得到的回答是“公司員工都不公司員工都不簽合同簽合同”。 解答：2008年1月1日后，若用人單位在用工一年內(nèi)都未與勞動者簽訂書面勞動合同，則視為雙方已訂下“終身”，即用人單位與勞動者訂立了無固定期限的勞動合同。 但需要說明的是， “無固定期限合同”并不意味著終身雇用制，更不是“鐵

16、飯碗”，員工患病、非因工受傷、確屬不能勝任工作或者企業(yè)破產(chǎn)倒閉等，勞動合同也可以解除。案例 【案例】小李托親戚找朋友好不容易進了一家公司，當時沒有簽合同，進去后干的活很雜，工作崗位不固定，每個月領(lǐng)的工資也不一樣。一年后，他多次與公司協(xié)商簽訂勞動合同，想把工作崗位、內(nèi)容、工資等各方面固定下來，可公司總是以“我們需要的就是一個能干雜活的人”，“公司效益不固定工資也不能固定”，“如果不想干就另謀高就”等各種理由予以推托。結(jié)果，他干了一年多，合同也沒簽成。后來公司換了個老板，一上任就把他辭退了。 解答 勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同，但未規(guī)定法律責任方面的保障條款。為此，勞動合同法在第八十二

17、條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。因此，依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，小李的要求是合法合理的，而公司辭退他是違法的，因為公司實際上與他已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同。 二、如果勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同的，用人單位如何應對？ 【相關(guān)法條】勞動合同法實施條例第五條 【解讀】 勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同目的。首先是害怕約束，這類勞動者普遍是一些流動人口。其次，為套取雙倍工資，采取故意不簽勞動合同行為 。第三，追索社會保險費

18、用的賠償。第四，為解除勞動關(guān)系，制造有利自身的條件。【HR對策】 勞動合同法實施條例第五條規(guī)定：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。案例 柳州某公司，2007年招用5名工人，用工前，公司要求5名工人簽訂勞動合同。5名工人打報告給公司稱其為農(nóng)民，工作時間不會太長，并寫下承諾書不簽訂勞動合同，及不要求公司繳納社會保險。2010年12月，5名工人離開公司，到勞動爭議仲裁院，要求裁決經(jīng)濟補償金及社會保險、二倍工資等事項。解答 勞動爭議仲裁認定

19、：2007年公司雖然在用工前要求了5名工人簽訂勞動合同，表達簽訂合同意愿，但是勞動合同法出臺后，公司負有簽訂勞動合同的主導權(quán)。因此，支持了工人的訴求。三、勞動合同期滿，用人單位繼續(xù)留用勞動者，但未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，是否也需支付雙倍工資？ 【相關(guān)法條】第十四條 、 第八十二條 勞動合同法實施條例第六條、第七條 【解讀】 勞動合同期滿，即勞動關(guān)系終止。用人單位繼續(xù)留用勞動者，應當重新簽訂勞動合同，期限為一個月，超過一個月的應當支付二倍工資?！綡R對策】 1、勞動合同期滿，用人單位繼續(xù)留用勞動者，但未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，應在一個月內(nèi)，與勞動者重新簽訂勞動合同。2、如果勞動者不愿意重

20、新簽訂勞動合同的，按勞動合同法實施條例第五條規(guī)定處理。但是勞動合同期滿的，經(jīng)濟補償應當支付。案例 某公司，2008年與張某簽訂了3年合同，合同期滿后，公司由于認可張某工作能力，繼續(xù)留用。公司人事管理部門疏忽，沒有與張某續(xù)訂勞動合同。2010年8月，由于張某個人原因，要離開公司，公司不同意。張某到勞動爭議仲裁申請仲裁，解除勞動關(guān)系，并要求公司支付二倍工資及終止合同經(jīng)濟補償金。 四、法律禁止2次約定試用期，勞動合同期限和試用期限如何約定最符合企業(yè)利益？ 【相關(guān)法條】第十九條 【解讀】 所謂試用期，又叫適應期，是指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同中約定的不超過6個月的考察期。目的是讓勞動

21、者和用人單位相互考察，以決定是否建立勞動關(guān)系。勞動合同法規(guī)定，勞動合同不得約定試用期超過6個月。“不得”二字表明，勞動合同中約定試用期不是必備條款，而是企業(yè)自定條款，是否約定由用人單位確定。勞動合同法規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，也就是說，企業(yè)給員工調(diào)換崗位不能再設試用期。另外，“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”，也就是說，有的企業(yè)招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個試用期合同，新員工通過了試用期，企業(yè)認為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因為按照勞動合同法的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個月的試用期合同

22、，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動合同，就必須是正式的勞動合同，但可以在正式的勞動合同里面約定前幾個月是試用期，而不能說先簽一個試用期合同，再簽正式合同。 【HR對策】 1、試用期的長短與合同期限由必然聯(lián)系，在簽訂合同時，建議技術(shù)類工種稍長一些，普通管理類稍短一些。2、試用期不得延長。勞動者對用人單位不滿意或認為不適合工作，可以解除勞動合同，而用人單位在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，也可以解除勞動合同，而不能延長試用期繼續(xù)進行考察。 3、從試用期開始簽訂勞動合同，把試用期納入到勞動合同期限內(nèi)，避免出現(xiàn)二倍工資問題。五、無固定期限合同簽訂問題 【相關(guān)法條】第十四條 、 第八

23、十二條 【解讀】 1、勞動合同法增加了必須簽訂無固定期限勞動合同的兩種情形：一是對初次實行合同制和國企改制的用人單位實行“雙十規(guī)定”；二是連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后第三次簽訂勞動合同的，必須是無固定期限勞動合同（如簽訂一次固定期限勞動合同期滿后不再續(xù)簽形成事實勞動關(guān)系的，按不簽勞動合同處理。） 2、勞動合同法增加了一種視為訂立無固定期限勞動合同的情形，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同便視為已訂立無固定期限勞動合同。、加強了用人單位的違法賠償責任。勞動合同法增加了用人單位不依法簽訂無固定期限勞動合同應向勞動者每月支付二倍工資的法律責任。 【HR對策】 嚴格規(guī)范無固定期限

24、勞動合同的簽訂流程，防止不法員工的惡意訴訟。用工單位要防止兩種風險：（1）在員工符合法定三種簽訂無固定期限勞動合同情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規(guī)定看其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。（2）勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資 。六、用人單位收購其他組織時，如何與被接收的員工簽訂、變更、解除勞動合同？ 【相關(guān)法條】第三十三條

25、、 第三十四條 、第八十七條勞動合同法實施條例第十條【解讀】 1、勞動合同法及其實施條例，對用人單位改制改革、合并分離以及單位變更、收購其他組織等，對勞動合同履行進行了相關(guān)規(guī)定。 2、用人單位在前述情形發(fā)生下，不能簡單的使用解除勞動關(guān)系方式來安置職工， 存在違法解除勞動關(guān)系，支付二倍經(jīng)濟賠償金的風險?！綡R對策】 1、用人單位改制改革、合并分離以及單位變更、收購其他組織等情形時，首先考慮到是使原有勞動合同繼續(xù)履行。其次，在勞動合同變更時，把勞動者原單位的工作年限合并計算到新單位。2、確實需要解除勞動關(guān)系的，采用協(xié)商一致辦法解除勞動關(guān)系。由勞動者申請協(xié)商，單位同意解除方式處理。（三）勞動合同解除

26、、終止環(huán)節(jié)的風險與應對 一、用人單位依法解除或終止勞動合同的技巧及應對 【相關(guān)法條】第三十六條 、第三十九至第五十條 第八十二條 【解讀】 1、勞動合同法及其實施條例，對用人單位解除勞動合同，規(guī)定了十四種情形，其中分為勞動者過錯不能履約、用人單位不能履約、雙方協(xié)商一致。這三類情形，分別對應兩種法律后果。 2、終止勞動合同要注意合法的程序?！綡R對策】 1、用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。 2、因勞動者過錯不能履約，需要解除勞動關(guān)系的，用人單位要健全企業(yè)規(guī)章制度，明確法條規(guī)定的具體標準，如：何為嚴重失職、何為符合錄用條件、工作造成嚴重影響等。案例：單位解除勞動關(guān)系，勞動者應該得

27、到何種案例：單位解除勞動關(guān)系，勞動者應該得到何種賠償賠償 王芳是北京石景山人，城鎮(zhèn)戶口。王芳是北京石景山人，城鎮(zhèn)戶口。2006年年7月大月大學畢業(yè)應聘到北京天和廣告公司工作，從事設計學畢業(yè)應聘到北京天和廣告公司工作，從事設計工作，月薪工作，月薪3000元。在去單位的第二個月王芳與元。在去單位的第二個月王芳與該單位簽訂了為期五年的勞動合同，合同期限從該單位簽訂了為期五年的勞動合同，合同期限從2006年年8月月1日到日到2011年年7月月31日。單位只是為其日。單位只是為其繳納了醫(yī)療保險，其余的社會保險沒有為其繳納。繳納了醫(yī)療保險，其余的社會保險沒有為其繳納。2009年年10月份，沒有經(jīng)過王芳同意

28、，單位擅自把月份，沒有經(jīng)過王芳同意，單位擅自把其工作崗位從設計部門調(diào)到了行政部門，王芳多其工作崗位從設計部門調(diào)到了行政部門，王芳多次以調(diào)動工作崗位沒有經(jīng)過其同意為由，多次找次以調(diào)動工作崗位沒有經(jīng)過其同意為由，多次找該公司總經(jīng)理解決此事，北京天和廣告公司以王該公司總經(jīng)理解決此事，北京天和廣告公司以王芳的行為嚴重影響了公司的正常經(jīng)營為由，單方芳的行為嚴重影響了公司的正常經(jīng)營為由，單方面解除了與王芳的勞動合同。試問這種情況，王面解除了與王芳的勞動合同。試問這種情況，王芳能采取何種補救措施或者獲得何種賠償？芳能采取何種補救措施或者獲得何種賠償？ 解答：解答：就本案王麗應該得到何種賠償，現(xiàn)解答如下：1、

29、單位的做法是嚴重的違法行為，因為沒有經(jīng)過和勞動者協(xié)商，用人單位是無權(quán)單方面對勞動者調(diào)崗降薪的（勞動合同約定或者該單位的相關(guān)的規(guī)章制度另有約定的除外，當然這些約定對勞動者有沒有效力這里先不談，暫且認為有效，這個問題下篇文章再討論）。因此，王芳可以申請勞動仲裁。但是，仲裁的請求有兩種，一是要求裁決該單方面解除合同的行為無效，要求北京天和廣告公司繼續(xù)履行合同。二是要求單位支付違法解除合同的經(jīng)濟賠償金。 案例：試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系案例：試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系 案例：王某大學畢業(yè)，應聘一家公司，案例：王某大學畢業(yè)，應聘一家公司，公司人事部告知王某，先試用三個月，公司人事部告知王某，先試用三個月，三個月后再

30、簽訂勞動合同，王某欣然同三個月后再簽訂勞動合同，王某欣然同意。不料一個月后，王某接到通知，告意。不料一個月后，王某接到通知，告知公司不需要他再繼續(xù)上班了。王某不知公司不需要他再繼續(xù)上班了。王某不理解，向勞動仲裁委提出仲裁申請。理解，向勞動仲裁委提出仲裁申請。案例：企業(yè)可否與孕期員工解除勞動關(guān)系？案例：企業(yè)可否與孕期員工解除勞動關(guān)系？ 案例：案例：A公司的女職員王某，多次無故曠工、公司的女職員王某，多次無故曠工、在上班時間利用公司電腦干私活，嚴重耽誤了在上班時間利用公司電腦干私活，嚴重耽誤了公司生產(chǎn)進度。按照企業(yè)的規(guī)章制度，公司對公司生產(chǎn)進度。按照企業(yè)的規(guī)章制度，公司對王某進行了警告和處罰共計七

31、次，最終決定與王某進行了警告和處罰共計七次，最終決定與其解除勞動關(guān)系。此時，王某通知公司自己已其解除勞動關(guān)系。此時，王某通知公司自己已懷孕并提供了相應證明，以此為由拒絕與公司懷孕并提供了相應證明，以此為由拒絕與公司解除勞動關(guān)系。解除勞動關(guān)系。A公司咨詢了藍海集團的勞動公司咨詢了藍海集團的勞動關(guān)系專家后，仍按原定方案與王某解除了勞動關(guān)系專家后，仍按原定方案與王某解除了勞動關(guān)系。王某不服，訴至勞動仲裁部門。勞動仲關(guān)系。王某不服，訴至勞動仲裁部門。勞動仲裁庭開庭審理后，認定裁庭開庭審理后，認定A公司與王某解除勞動公司與王某解除勞動關(guān)系符合法律規(guī)定，判定王某敗訴。關(guān)系符合法律規(guī)定，判定王某敗訴。 解答

32、：根據(jù)解答：根據(jù)勞動合同法勞動合同法第三十九條規(guī)定，即第三十九條規(guī)定，即便是在女職員的孕期、產(chǎn)期或哺乳期，如果勞動便是在女職員的孕期、產(chǎn)期或哺乳期，如果勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位仍可者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位仍可與其合法解除勞動合同。與其合法解除勞動合同。 本案例中的王某五次無故曠工數(shù)天，兩次被人力本案例中的王某五次無故曠工數(shù)天，兩次被人力資源部門當場抓到使用公司電腦干私活，王某的資源部門當場抓到使用公司電腦干私活，王某的行為嚴重違反了該公司員工手冊中的公司規(guī)章制行為嚴重違反了該公司員工手冊中的公司規(guī)章制度。度。A公司的員工手冊中明確指出：公司的員工手冊中明確指出：

33、“公司員工公司員工若有兩次嚴重違紀行為，公司有權(quán)與其解除勞動若有兩次嚴重違紀行為，公司有權(quán)與其解除勞動關(guān)系。關(guān)系?！?在勞動仲裁庭的審理過程中，在勞動仲裁庭的審理過程中，A公司舉公司舉證說明與王某簽訂勞動合同時，已讓她閱讀并簽證說明與王某簽訂勞動合同時，已讓她閱讀并簽署了員工手冊。同時，在每次的違紀處罰單上，署了員工手冊。同時，在每次的違紀處罰單上，也有王某的簽字認可。勞動仲裁庭可依此推斷，也有王某的簽字認可。勞動仲裁庭可依此推斷，王某嚴重違紀的事實是真實存在的，并且，根據(jù)王某嚴重違紀的事實是真實存在的，并且，根據(jù)A公司員工手冊中對嚴重違紀行為的處罰措施，公司員工手冊中對嚴重違紀行為的處罰措施

34、，A公司與王某解除勞動關(guān)系是合法的。公司與王某解除勞動關(guān)系是合法的。 二、勞動合同解除、終止容易被忽視的問題 1、解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達員工，如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應對，如何送達，如何避免產(chǎn)生法律風險？ 2、經(jīng)濟補償金支付標準的構(gòu)成問題3、用人單位何時支付經(jīng)濟補償金？4、補償金包括所得稅嗎？5、電話提前30天通知勞動者解除勞動合同是否合法？6、醫(yī)療期滿解除勞動合同的問題7、公益性崗位是否適用勞動合同法 案例：案例：職工沒違紀職工沒違紀 開除不通知自謀出開除不通知自謀出路職工的權(quán)益保障路職工的權(quán)益保障 案例：一九九五年七月，新民廠批準員工李光華外案例：一九九五年七月，新民廠批準員工李

35、光華外出自謀出路，至一九九七年底返回安置。二出自謀出路，至一九九七年底返回安置。二OO一一年七月，李光華返回要求安置，被告知其在一九九年七月，李光華返回要求安置，被告知其在一九九八年八月已被開除，不能安置，并出示了八年八月已被開除，不能安置，并出示了“關(guān)于開關(guān)于開除李光華同志的決定除李光華同志的決定”。決定中稱：。決定中稱：“李光華自一李光華自一九九五年七月請假外出，長期不歸，嚴重違反勞動九九五年七月請假外出，長期不歸，嚴重違反勞動紀律，依據(jù)企業(yè)職工獎懲條例第十八條規(guī)定，紀律，依據(jù)企業(yè)職工獎懲條例第十八條規(guī)定，經(jīng)研究決定予以開除。經(jīng)研究決定予以開除?！崩罟馊A認為自己請假外出李光華認為自己請假外

36、出自謀出路，是經(jīng)新民廠批準的，不存在自謀出路，是經(jīng)新民廠批準的，不存在“長期不歸，長期不歸，嚴重違反勞動紀律嚴重違反勞動紀律”的事實，新民廠作出的開除決的事實，新民廠作出的開除決定，沒有依據(jù)。提起勞動仲裁，仲裁庭以超過時效定，沒有依據(jù)。提起勞動仲裁，仲裁庭以超過時效為由不予受理。遂向人民法院提起訴訟，請求人民為由不予受理。遂向人民法院提起訴訟，請求人民法院判令新民廠撤銷開除決定，予以安置。法院判令新民廠撤銷開除決定，予以安置。 解答：企業(yè)職工獎懲條例第二十條第二款規(guī)定解答：企業(yè)職工獎懲條例第二十條第二款規(guī)定“職工受到行政處分，經(jīng)濟處罰或者被除名，企業(yè)職工受到行政處分，經(jīng)濟處罰或者被除名，企業(yè)應

37、當書面通知本人，并且記入本人檔案。應當書面通知本人，并且記入本人檔案?！逼髽I(yè)在企業(yè)在一九九八年八月對李光華作出開除處分，并在廠內(nèi)一九九八年八月對李光華作出開除處分，并在廠內(nèi)公告，但沒有告知李光華本人，也沒有將處分決定公告，但沒有告知李光華本人，也沒有將處分決定送交李光華，違反了企業(yè)職工獎懲條例的規(guī)定，送交李光華，違反了企業(yè)職工獎懲條例的規(guī)定，應屬無效。綜上所述，新民廠在開除李光華問題上應屬無效。綜上所述，新民廠在開除李光華問題上有以下三個錯誤：一、對李光華要求延期返回的請有以下三個錯誤：一、對李光華要求延期返回的請假報告不作答復；二、以李光華未按期返回安置為假報告不作答復；二、以李光華未按期返

38、回安置為由開除李光華違反相關(guān)法律規(guī)定，侵害了李光華的由開除李光華違反相關(guān)法律規(guī)定，侵害了李光華的合法權(quán)益；三、新民廠作出開除李光華的決定，未合法權(quán)益；三、新民廠作出開除李光華的決定，未按規(guī)定書面告知李光華，侵犯了李光華的知情權(quán)，按規(guī)定書面告知李光華，侵犯了李光華的知情權(quán)，且未履行告知義務，據(jù)此，人民法院依法作出：新且未履行告知義務，據(jù)此，人民法院依法作出：新民廠開除李光華的決定沒有依據(jù)，且未盡告知義務，民廠開除李光華的決定沒有依據(jù)，且未盡告知義務，無效。撤銷新民廠開除李光華的決定，并予以安置無效。撤銷新民廠開除李光華的決定，并予以安置的判決是完全正確的。的判決是完全正確的。 案例 王某1998

39、年參加工作，進入北京市某建筑公司，2009年6月因患腦溢血住院治療。公司為其支付了半年的醫(yī)療費用后，拒絕繼續(xù)支付，并提出王某非因工患病，已經(jīng)長達半年不能參加工作，無法履行勞動合同規(guī)定的義務，致使勞動合同已經(jīng)失去意義，因此應予以解除。王某不服，認為自己雖然不能工作，但應享受職工患病期間的醫(yī)療待遇，根據(jù)勞動合同法和勞動部企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定，自己應享有至少一年的醫(yī)療期，在此期間內(nèi)，公司不但不能解除勞動合同，還應支付醫(yī)療費用并發(fā)放病假工資等待遇。 職工患病不能繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定的義務，是否一定導致勞動合同的解除，是一個比較常見的問題。本案公司一方從單純的民事合同角度出發(fā)，認為一方已經(jīng)

40、無法繼續(xù)履行，合同就應該解除。這種理解忽視了勞動合同的特殊性，從而與有關(guān)法律規(guī)定發(fā)生了予盾。勞動合同法第42條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：（一）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；”。這就是說，職工患病后，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)是不能解除勞動合同的。 如何確定醫(yī)療期的長短，根據(jù)勞動部企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定（勞部發(fā)1994479號）第三條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個

41、月；五年以上的為六個月。（二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月?！?案例：公益性崗位是否適用勞動合同案例：公益性崗位是否適用勞動合同法法 案例：王某系下崗職工，由于年齡大身體也不好，案例：王某系下崗職工，由于年齡大身體也不好，2007年年4月被政府安排進了公益性崗位工作，并月被政府安排進了公益性崗位工作，并簽訂了簽訂了2年期限的勞動合同。最近，由于勞動合年期限的勞動合同。最近，由于勞動合同到期及單位效益不好不需要那么多崗位，他又同到期及單位效益不好不需

42、要那么多崗位，他又成了失業(yè)人員。他認為根據(jù)成了失業(yè)人員。他認為根據(jù)勞動合同法勞動合同法的規(guī)的規(guī)定，按他的工作年限，單位理應支付經(jīng)濟補償金，定，按他的工作年限，單位理應支付經(jīng)濟補償金，但單位以他所在的崗位是公益性崗位為由，拒絕但單位以他所在的崗位是公益性崗位為由，拒絕了他的要求。公益性崗位是否適用了他的要求。公益性崗位是否適用勞動合同勞動合同法法？ 解答：仲裁委有關(guān)人員經(jīng)過了解，發(fā)現(xiàn)王某所說解答：仲裁委有關(guān)人員經(jīng)過了解，發(fā)現(xiàn)王某所說的情況屬實，他所從事的工作確實是政府提供的的情況屬實，他所從事的工作確實是政府提供的公益性崗位。公益性崗位是政府幫助那些通過市公益性崗位。公益性崗位是政府幫助那些通過市場競爭難以實現(xiàn)就業(yè)的困難人員的就業(yè)援助措施，場競爭難以實現(xiàn)就業(yè)的困難人員的就業(yè)援助措施，而不是按照市場機制相互選擇協(xié)商一致后確定的而不是按照市場機制相互選擇協(xié)商一致后確定的勞動關(guān)系。它體現(xiàn)的是一種公益性、臨時性和過勞動關(guān)系。它體現(xiàn)的是一種公益性、臨時性和過渡性的特點，政府還要給予崗位補貼和社會保險渡性的特點，政府還要給予崗位補貼和社會保險補貼。為了鼓勵公益性就業(yè)崗位的發(fā)展，補貼。為了鼓勵公益性就業(yè)崗位的發(fā)展，勞動勞動合同法實施條例合同法實施條例第第12條