淺析合同相對性原則的例外――合同第三人

1、一、合同相對性原則及其例外傳統(tǒng)合同法理論認為:無契約則既無權(quán)利也無義務(wù),合同權(quán)利和義務(wù)只能由合同的當事人享有和負擔,合同權(quán)利只能對合同的相對方而不能對第三方行使,合同義務(wù)只能由當事人承擔而不能要求當事人以外的第三人承擔。該理論起源于古羅馬法的“無論何人不得為他人為約定”的格言,在大陸法系稱之為債的相對性(Relativitat des orderungsrechts理論,英美法系稱之合同相對性(Privity of Contract原則。所不同的是大陸法系債的相對性作為調(diào)整整個債法關(guān)系的基本理論更具有抽象性,而英美法系合同相對性原則作為法律規(guī)則直接適用涉及合同案件的裁判。我國合同法雖未明確提出

2、合同的相對性原則,但卻體現(xiàn)了大陸法系國家“債的相對性”原則。例如,我國99年合同法第64條和第65條雖然涉及合同第三人法律關(guān)系,但第三人并不受合同約束,既未賦予第三人請求權(quán),第三人也不承擔合同責任,因此沒有突破合同相對性。依據(jù)民法第84條第1款規(guī)定:債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定,在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,享有權(quán)利的人是債權(quán)人,負有義務(wù)的人是債務(wù)人;第2款規(guī)定:債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。也就是說合同是當事人特定債權(quán)人與特定債務(wù)人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這些規(guī)定是符合合同相對性原則基本含義的,意味著合同僅局限于依自己的意思表示達成一致的當事人間有

3、效,不對他人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響,該規(guī)定佐證了合同相對性原則對我國合同法的影響。合同相對性原則產(chǎn)生的社會條件在于歷史上存在過的對債務(wù)人嚴酷的人身處罰制度及農(nóng)業(yè)社會不發(fā)達的商品交換關(guān)系。隨著商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展,社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)從簡單趨向復雜,人們交往空間日益擴大,交往的活動日益頻繁,嚴格的合同相對性原則已不再適應(yīng)契約所依附的社會土壤,很多情況下合同會對第三方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,正如法國學者卡爾波尼埃認為的,合同畢竟是一種事實,一種社會事實,它不能孤立地存在:當兩個人分別成為債權(quán)人和債務(wù)人時,這一事實就不可能與第三人無關(guān)。這主要表現(xiàn)為,合同必然要對第三人產(chǎn)生對抗力,同時,當事人因合同而享有的權(quán)利應(yīng)得到第三

4、人的尊重。1(p248實質(zhì)上無論是合同相對性原則還是債的相對性理論,他們的存在從來都不是完全孤立的,總是以種種例外形式的存在達到擴張合同效力的目的。如早在羅馬法時期,隨著交易的發(fā)展,羅馬法已逐漸承認了一種適用債的相對性規(guī)則的例外情況,即當締約人與第三人有利害關(guān)系時,淺析合同相對性原則的例外合同第三人余子新1,王紅艷2(1.燕山大學文法學院,河北秦皇島066004;2.淮陰工學院人文與社會科學系,江蘇淮安223001摘要合同第三人與合同相對性原則的例外是一個問題的兩個方面,即是合同效力擴張的結(jié)果。本文從新的角度探討合同效力擴張的動力,并為合同第三人界定概念及進行分類。關(guān)鍵詞合同相對性原則;合同相

5、對性原則的例外;合同效力的擴張;合同第三人中文分類號D923.6文獻標識碼A文章編號1009-2692(200602-0122-04收稿日期2005-05-30作者簡介余子新(1961-,男,湖南平江人,燕山大學文法學院教授;王紅艷(1979-,女,黑龍江佳木斯人,淮陰工學院人文與社會科學系助教。第2期余子新等淺析合同相對性原則的例外合同第三人123更準確地說當向第三人給付是一種本來就應(yīng)該由締約人履行的給付時,合同當事人為第三人利益締約是有效的。2(p423法國民法典第1165條規(guī)定:“合同僅于締約當事人間發(fā)生效力;雙方的合同不得使第三人遭受損害?！备鶕?jù)這一規(guī)定,合同效力不得及于第三人,只有在

6、例外的情況下,“始得使第三人享受利益”。上述原則被稱為合同相對效力原則。此例外情況是第1121條:“一人為自己與他人訂立契約時,或?qū)λ速浥c財產(chǎn)時,亦得訂立為第三人利益的約款,作為該契約或贈與的條件。如第三人聲明有意享受此約款的利益時,為第三人訂立契約之人即不得予以取消。”英美法系早在1628年P(guān)rovender V.Wood案中就以判例的形式確立了類似規(guī)則。由上可見,合同相對性原則的第一個突破口是為第三人利益合同,即由第三方行使合同權(quán)利的合同。目前世界上多數(shù)國家或地區(qū)基本上都通過立法的形式確立了為第三人利益合同,我國合同法總則第64條雖然不屬于為第三人利益合同的規(guī)定,但該類合同廣泛存在于保險

7、、委托、運輸?shù)染唧w的合同關(guān)系中。合同相對性原則例外的第二個突破口是以法律的形式明確規(guī)定在某些情況下不適用合同相對性原則,即法定的合同第三人也就是合同的保全債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)。合同之債依法成立后,債務(wù)人的全部財產(chǎn)成為債權(quán)實現(xiàn)的保障即“責任財產(chǎn)”,為防止債務(wù)人的責任財產(chǎn)發(fā)生不當減少或者應(yīng)當增加而未能增加,大陸法系國家設(shè)立了債的保全制度。債的保全制度的設(shè)立是債的效力擴張的結(jié)果,法律賦予作為第三人的債權(quán)人得以干涉?zhèn)鶆?wù)人與次債務(wù)人之間合同關(guān)系的依據(jù),我國合同法第73條和第74條對債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)予以了明確規(guī)定。合同相對性原則例外的第三個突破口是合同的轉(zhuǎn)讓,即合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓,是指合同當事人

8、一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。在某些情況下基于原合同、轉(zhuǎn)讓合同三方存在的實體法權(quán)利義務(wù)三角關(guān)系出現(xiàn)了合同糾紛,誰作為第三人主要取決于他在這一糾紛中所處的角色地位。我國合同法第五章除第77條、78條是規(guī)定合同的變更外,其余各條是關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的相應(yīng)規(guī)定。除此之外對于合同相對性原則的例外合同效力的擴張學術(shù)界還有債權(quán)物權(quán)化、附保護第三人作用合同,債權(quán)不可侵性等一系列例外規(guī)則制度理論。二、合同效力擴張的動力合同效力從只對當事人有效逐漸向外擴張,既約束第三人,又保護第三人,其動力何在?這是我們正確認識合同相對性原則及其例外不得不深思的問題。楊麗君認為,合同相對性原則及其例外是合同自由原

9、則雙刃劍的結(jié)果,合同自由原則與合同相對性原則互為因果,然而隨著人與人之間的經(jīng)濟地位發(fā)生巨大的變化,合同自由原則在現(xiàn)代社會中越發(fā)的難以全面堅持,一方面以大公司形式出現(xiàn)的財富與權(quán)力的聯(lián)合建立了現(xiàn)實生活中新的權(quán)力體系和社會結(jié)構(gòu),削弱了“合同自由”原則的經(jīng)濟基礎(chǔ),個人的生存消費越來越處于大公司的控制下;另一方面交易關(guān)系的復雜化及持久的合作關(guān)系的普及減少了合同當事人的確定性,為完成某項事務(wù)不得不有多方之間的協(xié)作,從而使排除第三人介入幾乎成為不可能。3藍承烈認為,合同效力擴張的原動力是誠實信用原則。合同效力的擴張,蘊含著既存合同理論基礎(chǔ)的巨大變遷,即合同自由原則對合同法的統(tǒng)治地位逐漸削弱,而誠實信用原則的

10、地位和作用開始迅速上升。誠實信用原則不再局限于當事人雙方利益的較量,它兼顧兩重利益關(guān)系,即當事人之間和當事人與社會之間的雙重利益關(guān)系的調(diào)整。4(p187筆者認為上述觀點均有其合理性,但筆者更主張實體法本身所追求的公平、正義是合同效力擴張的根本動力,正如科賓所說:“通過對第三人實施了救濟的幾千個案件的研究表明,對被告人沒有任何不公正;相反,這一研究表明,拒絕給予救濟可能與一般奉行的正義和便利觀念不符,而且那些被拒絕給予救濟的案件經(jīng)常在事后被認為與現(xiàn)存道德有驚人的沖突?！?(p177公平、正義是人類一直追求的最高目標,合同法也不例外,絕對的堅持合同相對性原則會造成種種弊端,為彌補其不足,各國合同法

11、以及世界貿(mào)易規(guī)則中都有關(guān)于公平、正義原則的相應(yīng)規(guī)定。古羅馬法學家們提出,法學研究和法律實踐是為維護公平和正義的事業(yè)。公平原則要求民事主體本著公正的觀念從事合同活動,正當?shù)男惺箼?quán)利和履行義務(wù),在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益,其實質(zhì)內(nèi)容包含了正義原則,正如布萊克法律辭典對公平所下的定義:具有不偏不倚的和誠實的品格;無損害,無偏袒,無私利;正義的;平等的;利益平衡的;在利益沖突中平等的。6正義則是指符合某種善性的行為,表示公平的屬性,如所謂正義感,正義戰(zhàn)爭124燕山大學學報(哲學社會科學版2006年等。在當代西方著名政治學家羅爾斯有關(guān)正義的概括中,應(yīng)該說集中地體現(xiàn)了公平與正義觀念的結(jié)合,在他

12、看來,正義是社會制度的首要價值,每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性,即使以社會整體的利益之名也不能逾越之,作為社會制度首要價值的正義其實質(zhì)是作為公平的正義。公平與正義作為一對相伴生的概念,如果說公平是一種原則上的要求,那么正義就是對公平屬性的內(nèi)在規(guī)定。民事法律強化公平、正義原則的意義就是為了順應(yīng)社會情勢的變遷。社會生產(chǎn)關(guān)系、交易關(guān)系的復雜化使維系單純的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系越來越困難,法學研究領(lǐng)域適應(yīng)客觀情況的變化開始思考甚至是在個別部門法中己經(jīng)引入了第三人制度的情形下,實體法的合同法領(lǐng)域允許合同第三人的存在不能不說是促進交易、實現(xiàn)交易實質(zhì)公平、正義的最佳辦法。正是公平、正義原則人類這一永恒的信仰

13、與價值觀念才促使合同法學界最終承認合同效力的擴張,無論合同自由原則亦或誠實信用原則其內(nèi)涵均被廣義的公平、正義原則所決定和包含。三、合同第三人的含義、性質(zhì)及其分類(一合同第三人的含義與性質(zhì)籠統(tǒng)的說合同第三人就是合同關(guān)系人以外的其他人。各國由于對合同相對性原則效力的擴張不同,關(guān)于第三人的含義界定也是不同的。如在法國民法典中,第三人被認為是與合同及合同當事人毫無關(guān)系的人,此種界定方法將合同第三人局限于狹窄的范圍內(nèi)。德國民法典“附保護第三人作用之契約”中,第三人非泛指債權(quán)人以外的任何第三人,而是因債務(wù)人之給付受到影響之人,即債權(quán)人對其禍?；谟H屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系負有保護、照顧

14、義務(wù)者,如債權(quán)人之妻兒、受雇人及其所延請之醫(yī)生等。7(p34不管各國如何闡述合同第三人的概念,共同認可以下幾點:1.合同第三人不是民法中所說的善意第三人。善意第三人是物權(quán)法中的概念,是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn),但卻將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人,該第三人取得該動產(chǎn)時出于善意,則受讓人依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán),此受讓人即為善意第三人。善意第三人依善意取得制度而獲得的是物權(quán)請求權(quán),一般認為,受讓人取得動產(chǎn)系出于法律的直接規(guī)定,而非基于當事人之間法律行為的效力。合同第三人是債法中的概念,其產(chǎn)生不局限于法律的直接規(guī)定,除法定第三人外更多的是基于合同的約定,其合同權(quán)利第三人取得的是債權(quán)請求權(quán)

15、,請求權(quán)的行使是基于法律直接規(guī)定或合同當事人為第三人創(chuàng)設(shè)的合同權(quán)利。當兩種第三人利益相背時,本著物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的處理原則。同時,合同第三人不局限于權(quán)利第三人,還包括侵權(quán)等責任第三人。2.合同第三人不同于程序法中所說的第三人。民事訴訟法中訴訟第三人是指對他人訴訟標的有獨立請求權(quán)或雖無獨立請求權(quán),但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系,為維護自己的合法權(quán)益而參加到他人訴訟中去的訴訟參加人。至于行政訴訟和行政復議中的第三人是指同提起(或申請行政訴訟(或行政復議的具體行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織,可以作為第三人參加行政訴訟。訴訟第三人享有訴訟權(quán)利,承擔訴訟義務(wù)。合同第三人是實體法第三人,享

16、有實體法上的權(quán)利或承擔實體法上的義務(wù)。雖然程序法是依據(jù)實體法解決合同糾紛,但進入民事訴訟中的合同第三人未必就是訴訟第三人。如為第三人利益合同的義務(wù)人未履行或未適當履行時,合同第三人有直接請求權(quán),并以原告身份而不是以訴訟第三人身份提起訴訟;而在第三人為給付合同中,因第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任,第三人不需承擔違約責任,不以獨立被告身份參加訴訟,而是以無獨立請求權(quán)之第三人身份或證人身份參加訴訟;而第三人侵害債權(quán)則要承擔侵權(quán)責任,能以被告身份參加訴訟。綜上所述,合同第三人是基于法律直接規(guī)定、合同當事人約定或因合同履行造成侵權(quán)等事實行為形成的當事人外的權(quán)利義務(wù)

17、主體。筆者認為:1.我國合同法應(yīng)將第三人侵害債權(quán)予以適當規(guī)定,賦予債權(quán)人選擇權(quán),既可以基于合同相對性與嚴格責任原則請求債務(wù)人承擔違約責任,又可以基于第三人侵害債權(quán)請求第三人承擔侵權(quán)責任,從而更好的保護債權(quán)人的利益,若將侵權(quán)人一概排除在合同法外既不符合世界上大多數(shù)國家對之所持的態(tài)度,又與我國司法判例相矛盾。82.合同第三人原本就是合同相對性原則不斷擴張的結(jié)果,因此,沒必要一定嚴守合同第三人僅是“依法律規(guī)定或合同約定,享有合同產(chǎn)生的請求權(quán)或承擔合同產(chǎn)生的責任。”9合同第三人的存在形式是多樣的,如我國合同法第64條規(guī)定的向第三人給付合同,第65條規(guī)定的第三人為給付合同,第三人的地位在訴訟過程中雖不是

18、當事第2期余子新等淺析合同相對性原則的例外合同第三人125人,但無論其以證人身份還是以無獨立請求權(quán)人身份出現(xiàn)在訴訟中,均不影響其作為合同第三人身份存在于實體法中。3.在合同法總則中規(guī)定為第三人利益合同。在我國立法和司法實踐中,早己經(jīng)以合同法分則或特別法的形式承認為第三人利益合同,然而在一般意義的合同法總則中對此卻采取回避態(tài)度,這不符合司法體系的完整性、一致性,有損于整個合同法的權(quán)威性。(二合同第三人的分類通過上述分析可見合同第三人的存在形式是多樣的,總體來說可做如下分類:1.根據(jù)合同第三人產(chǎn)生原因不同可分為法定第三人與事實第三人。法定第三人是基于法律規(guī)定形成的第三人,如我國合同法第73、74條

19、規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)和撤銷權(quán)不是基于當事人的合意而是基于法律賦予債權(quán)人的權(quán)利,通說認為此權(quán)利性質(zhì)屬于形成權(quán),債權(quán)人得以自己的意思而使法律關(guān)系發(fā)生變化,僅依債權(quán)人自己的意思即可為之。事實第三人是基于一定的法律事實而產(chǎn)生的第三人,如房屋租賃合同中的受讓人,合同履行中的第三人,侵害債權(quán)的第三人等。2.以合同權(quán)利義務(wù)為根據(jù)可劃分為兩種第三人:一、合同第三人行使合同權(quán)利即權(quán)利第三人;二、合同第三人承擔合同義務(wù)即義務(wù)第三人。合同第三人既行使權(quán)利又承擔義務(wù)的情形有時被稱為混合型第三人,但筆者認為,其完全可以包含于上述兩種第三人,只不過是兩種第三人身份統(tǒng)一于同一主體而已。3.在為第三人利益合同中,根據(jù)當事人

20、為第三人設(shè)定的利益特性可分為積極利益第三人和消極利益第三人。所謂積極利益表現(xiàn)為物質(zhì)財富的積極增加,所謂消極利益表現(xiàn)為損失的減少。積極利益第三人如人身保險合同中規(guī)定出現(xiàn)保險事故后給予第三受益人一定金錢補償;消極利益第三人如海運合同中排除和限制實際承運人責任條款,不是表現(xiàn)為物質(zhì)財富的直接增加,而是表現(xiàn)為實際承運人在一定限度內(nèi)承擔損失,即損失的減少。合同中第三人理論使合同效力不拘泥于合同當事人之間,當事人可以通過合同為第三人設(shè)定權(quán)利和義務(wù),為當事人快捷、安全地保障自己的權(quán)利發(fā)揮了很大作用。雖然我國在這一理論研究及立法上取得了一些進展,但有關(guān)合同第三人理論還不夠成熟,有待學術(shù)界進一步鉆研探討。注釋:在1628年P(guān)rovender v.Wood案中,新娘的父親對新郎的父親允諾將在他們的子女成婚后付給新郎20英鎊,后新郎對岳父提起違約之訴。法官判決新郎勝訴。參考文獻1尹田著.法國現(xiàn)代合同法M.北京:法律出版社,1995.2王利明,著,論合同相對性.民商法研究(第3輯M.北京:法律出版社,1999.論叢(第12卷M.北京:法律出版社,1999.4藍承烈.民法專題研究與應(yīng)用M.北京:群眾出版社,2002.6吳興光,等著.合同法比較研究M.廣州:中山大學出版社.2002.7王澤鑒.民法學說與判例研究(二卷