民法基本原則法律文本的演進

1、民法基本原則：法律文本的演進山東大學威海分校 顧煒內(nèi)容提要：本文對我國自清末變法以來和國外近代以來的部分民法法律文本中關于“基本原則”進行了整理，試圖找出關于民法基本原則的立法路徑，并結(jié)合我國現(xiàn)有的三個民法典草案中關于“基本原則”的內(nèi)容進行相關評論。關鍵詞：基本原則 一般原則 規(guī)范效力我國民法通則的第一章為“基本原則”，共8條。但是這一章8條的規(guī)定所帶來的討論遠遠超出了立法者的預料，各種解讀“基本原則”的觀點也不盡相同。比如：梁慧星先生認為我國的民法基本原則包括“合同自由、平等、公平、誠實信用、公序良俗、權利濫用之禁止”；馬俊駒先生認為民法基本原則包括“民事主體地位平等、自愿、公平、誠實信用、

2、公序良俗”；王利明先生認為民法基本原則包括“平等、自愿、公平、誠實信用、守法、公序良俗”。1 參見：梁慧星：民法總論M，法律出版社1996年版第39頁以下；馬俊駒、余延滿：民法原論（第三版）M，法律出版社第32頁以下；王利明：民法M，中國人民大學出版社2000年版第30頁以下。1誠如董學立先生所言由于“我國學者多以法律文本作為確立和探討民法基本原則的框架，導致了民法基本原則研究結(jié)論間互不搭界、內(nèi)耗相減、難有合力”。2 董學立：“方法整合與本體確立關于民法基本原則的初步研究”，載比較法研究J2007年第4期。2本文擬以董先生所言關于“基本原則”的“法律文本”為質(zhì)料進行梳理，以期為民法基本原則的研

3、究乃至民法典的編纂厘清一點思路。一、法律文本的演進（一）我國的法律文本從大清民律草案至民法通則1、大清民律草案2 參照楊立新點校：大清民律草案 民國民律草案M，吉林人民出版社，2002年版第3頁以下。21911年的大清民律草案作為中國民法史上的第一部按照大陸法系民法立法理念起草的民法典，共1569條，分“總則、債權、物權、親屬、繼承”五編?！翱倓t”編中沒有“基本原則”（或類似表述）章。2、民國民律草案3 同上，第203頁以下。31925年，史稱為中國“第二次民草”的民國民律草案完成，共1522條，分“總則、債編、物權、親屬、繼承”五編。其“總則”編中亦沒有“基本原則”（或類似表述）章。3、中華

4、人民共和國民法（50年代）4 何勤華、李秀清、陳頤編：新中國民法典草案總覽（上卷）M，法律出版社2003年版。4此稿又分為1955年10月5日稿、1955年10月24日第二次稿、1956年12月17日第三次稿和1957年1月15日第四次稿。（1）1955年10月5日稿此稿在我國關于民法的立法文本中第一次出現(xiàn)“基本原則”的表述，第一章“基本原則”，共7條。第一條：為保護民事權利的正確行使，以促進我國社會主義工業(yè)化和社會主義改造事業(yè)的順利進行，保證逐步消滅剝削制度，建立社會主義社會的目的，特制定本法。第二條：本法是調(diào)整社會主義組織間，社會主義組織與私營企業(yè)、公民間，及私營企業(yè)、公民相互間的財產(chǎn)關系

5、，以加強國民經(jīng)濟計劃性，提高社會生產(chǎn)力，逐步改善公民的物質(zhì)和文化生活的需要。第三條：中華人民共和國都有權選用自己的姓名，自由設定住所，發(fā)明和著作以及在全國領域內(nèi)自由設定住所，在法定范圍內(nèi)自由處理自己的財產(chǎn)；為法律行為及承擔債務；并可遵照國家法令組織工商企業(yè)的民事權利。5 通讀此條不順，但此條文即此。具體見何勤華、李秀清、陳頤編：新中國民法典草案總覽（上卷）M，法律出版社2003年版，第4頁。5第四條：民事權利受法律保護；但民事權利的行使，不得違反法律或公共利益。第五條：在我國境內(nèi)的外國公民的民事權利，如中華人民共和國已與該國訂有規(guī)定的，依協(xié)定的規(guī)定行使；未有協(xié)定的，可在中華人民共和國的法令限制

6、范圍內(nèi)享有民事權利。第六條：民事權利的爭議，依民事訴訟程序解決。國家機關之間因財產(chǎn)關系發(fā)生爭議時，依特別法令所定的程序解決。第七條：雇用勞動關系，家庭婚姻關系，或因發(fā)明、著作所生的關系，以特別法典規(guī)定。（2）1955年10月24日第二次稿此稿第一章仍為“基本原則”，但只有5條。第一稿的第一條、第三條、第五條被刪去，增加關于“民法的任務”作為第一條。具體為：第一條：中華人民共和國民法的任務是調(diào)整國家機關、國營企業(yè)、合作社、公私合營企業(yè)、私營企業(yè)、公共組織、社會團體、公民間和它們相互間的財產(chǎn)關系。并且也調(diào)整和財產(chǎn)關系密切聯(lián)系的人身關系。第二條：中華人民共和國民法調(diào)整財產(chǎn)關系的基本原則，是鞏固和發(fā)展

7、社會主義所有制，保證國民經(jīng)濟計劃的順利執(zhí)行，保障民事權利的正確行使。第三條：同第一稿第四條。第四條：類同第一稿第五條，只對“國家機關”進行了細化說明。第五條：類同第一稿第七條。（3）1956年12月17日第三次稿第一章“基本原則”，共4條。保留了第一稿的第一條和第二稿的第二條、第三條，增加了一條作為第四條并進行了文字的精簡。第一條：為保護民事權利的正確行使，促進國民經(jīng)濟計劃任務的完成，以鞏固發(fā)展社會主義所有制，特制訂本法。第二條：本法是調(diào)整國家、機關、企業(yè)、集體組織、公民間或它們相互間一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關系。第三條：保留第一稿第四條。第四條：行使民事權利負擔民事義務的雙方當事人，在法律關系中處于

8、平等的地位。（4）1957年1月15日第四次稿第一章“基本原則”，共4條，基本保留了第三次稿的樣貌，只是對第三稿中的第一條和第二條進行了文字的修改，第三條和第四條保留原樣。4、中華人民共和國民法（60年代）6 何勤華、李秀清、陳頤編：新中國民法典草案總覽（下卷）M，法律出版社2003年版。6此草案自1963年起歷經(jīng)多稿，以下以時間為順序，進行整理。（1）1963年初稿第一編“總則”，刪去了“基本原則”，且沒有類似的規(guī)定。（2）1963年4月稿第一編“總綱”中第二章為“基本原則”，共7條。但是沒有一條與50年代的中華人民共和國民法相同或相近，更多地是口號式的宣傳文本。舉兩例：第四條（基本原則第一

9、條）：我國是社會主義國家。一切單位和公民個人都必須積極促進全民所有制經(jīng)濟和集體所有制經(jīng)濟的發(fā)展，堅決反對資本主義的經(jīng)濟活動。第八條：一切單位和個人都必須貫徹勤儉建國、勤儉辦企業(yè)、勤儉辦社、勤儉辦一切事業(yè)和勤儉持家的原則，增加生產(chǎn)，厲行節(jié)約，反對鋪張浪費。（3）1963年6月8日稿沿襲了4月稿，第一篇“總則”的第二章為“民法的基本原則”，共7條，并且在每一條后加注括號標明該條的內(nèi)容（即條文標題）。根據(jù)條文標題，該稿對“民法的基本原則”規(guī)定了以下內(nèi)容：計劃原則；民主集中制原則；兼顧國家、集體和個人利益的原則；勤儉建國和經(jīng)濟核算原則；等價交換原則；按勞分配原則；遵守國家政策、法律、法令的原則。（4）

10、1963年7月9日稿保持了上稿的體例，但規(guī)定了9條。在上述原則外加入了“國家所有的財產(chǎn)和集體所有的財產(chǎn)神圣不可侵犯”和“政治是統(tǒng)帥，是靈魂，政治工作是一切經(jīng)濟工作的生命線”為主要內(nèi)容的兩條。（5）1964年7月1日稿基本同1963年7月9日稿，規(guī)定了10條，增加了“全民所有制單位、集體所有制單位的各級負責人員，在各項經(jīng)濟工作中，應當深入實際，深入群眾，加強調(diào)查研究，充分發(fā)揮廣大群眾的革命積極性，接受群眾的監(jiān)督，不得脫離實際、脫離群眾的官僚主義作風”7 原稿中第一個逗號后的語句被覆蓋，但在1964年9月25日的修改意見中有修改后的內(nèi)容，錄之以為參考。詳見何勤華、李秀清、陳頤編：新中國民法典草案總

11、覽（下卷）M，法律出版社2003年版，第100頁、第139頁。7作為第八條。（6）1964年11月1日稿基本內(nèi)容同7月1日稿，有9條。5、中華人民共和國民法草案（80年代）8 何勤華、李秀清、陳頤編：新中國民法典草案總覽（下卷）M，法律出版社2003年版。8（1）1980年8月15日稿此稿第一編“總則”，第一章“指導思想、任務和基本原則”，共11條。第一條為指導思想，第二條為任務，第三條開始為基本原則。但第三條至第七條、第十一條都是關于堅持社會主義道路、優(yōu)先發(fā)展和保護保護全民所有制和集體所有制組織的規(guī)定。如第七條：國家鼓勵全民所有制組織之間、集體所有制組織之間以及它們相互之間建立各種形式的經(jīng)濟

12、聯(lián)合體。第八條至第十條體現(xiàn)了“基本原則”的內(nèi)容。分述如下：第八條：任何組織和公民行使民事權利和承擔民事義務，都必須遵守國家法律和社會主義道德。第九條：民事活動應當堅持權利和義務一致的原則；除法律特別規(guī)定的以外，應當實行平等互利、等價有償?shù)脑瓌t。第十條：民事活動應當兼顧國家、集體和個人三方的利益。任何一方都不得利用非法手段損害他方的利益。（2）1981年4月10日稿第一編“總則”下第一章為“任務和基本原則”，只有6條。1980年稿中的第八至十條作為此稿中的第二、四、五條。另增加了“全民所有制和集體所有制組織在計劃指導下活動”作為第三條。第六條則規(guī)定“任何公民和組織在民事活動中應當恪守信用，堅持社

13、會主義互助協(xié)作的原則”。（3）1981年7月31日稿第一編“任務和基本原則”，共8條。第一條為任務，第二至五條規(guī)定了民事活動“不得損害社會主義的根本利益”、“遵守國家法律、法令和社會主義道德”，“受國家計劃指導”和“按勞分配原則”。第六條規(guī)定“平等互利和當事人權利義務一致的原則”；第七條規(guī)定“兼顧國家、集體和三方的利益”；第八條規(guī)定“民事活動應恪守信用，互助協(xié)作”。（4）1982年5月1日稿第一編“民法的任務和基本原則”，共8條。第一至四條為任務及“不得損害社會主義利益”和“服從國家計劃指導”的規(guī)定。第五條將上稿第三條修改為“民事活動必須遵守國家的法律、法令；不得違背社會主義道德準則和優(yōu)良風俗

14、習慣”。第六至八條基本如81年7月31日稿。（5）1985年7月10日稿該稿全稱為中華人民共和國民法總則（討論稿），第一章“任務和基本原則”，共11條。第一至三條為根據(jù)、任務、調(diào)整對象的規(guī)定。由于這是最近于1986年民法通則的草稿，茲將第四至八條的規(guī)定錄入如下：第四條：社會主義制度是民事關系的基礎。民事活動不得損害社會公共利益。第五條：將上稿第五條稍作修改，后半句修改為“尊重公共生活準則和優(yōu)良的社會風尚”。第六條、第七條為“社會主義市場經(jīng)濟的性質(zhì)”和“社會主義市場是統(tǒng)一的市場”的表述。第八條：民事活動實行自愿協(xié)商、平等互利的原則。 第九條：公民、法人、合伙經(jīng)營組織從事民事活動，應當遵守誠實信用

15、的準則。第十條：國家依法保護公民、法人、合伙經(jīng)營組織行使民事權利的自由。禁止濫用民事權利，損害國家利益、社會利益和消費者利益。第十一條：中華人民共和國民法適用于民事法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)所規(guī)定的平等財產(chǎn)關系和一定人身關系。（二）現(xiàn)行的國外法律文本1、德國民法典9 陳衛(wèi)佐譯：德國民法典（第2版）M，法律出版社2006年版。9第一編“總則”共七章，依次為：“人”、“物和動物”、“法律行為”、“期間、期日”、“消滅時效”、“權利的行使、自衛(wèi)、自助”和“擔保的提供”，且每一條的條文標題中沒有“基本原則”字樣。2、瑞士民法典10 殷生根、王燕譯：瑞士民法典M，中國政法大學出版社1999年版。10其沒有“總則”，

16、第一編為“人法”，在第一編之前有一個“引言”，共10條。規(guī)定了“法律關系的適用”、“法律關系的內(nèi)容”、“與各州法律的關系”、“債法的一般規(guī)定”和“證據(jù)規(guī)則”。3、日本民法典11 渠濤編譯：最新日本民法M，法律出版社2006年版。另可參見：王書江譯：日本民法典M，中國法制出版社2000年版。11第一編“總則”，第一章為“通則”，共2條。第一條的條文標題即為“基本原則”12 日本民法典自1898年施行以來，沒有在每一條后加注條文標題，各出版社出版民法典時對每條的條文標題不盡一致，2004年日本立法機關對日本民法典進行大規(guī)模修訂后開始正式在法條后加注條文標題。見渠濤：最新日本民法，法律出版社2006

17、年版第2頁“本書的說明及凡例”章。12。具體為：第一條（基本原則）私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。4、臺灣地區(qū)民法典13 施茂林、劉清景主編：最新詳明六法全書M，世一文化事業(yè)股份有限公司2006年版。13第一編“總則”的第七章“權利之行使”第148條的條文標題出現(xiàn)“原則”字樣，具體為：第148條（權利濫用之禁止與誠信原則）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。5、法國民法典14 羅結(jié)珍譯：法國民法典M，中國法制出版社1999年版。14其結(jié)構(gòu)為“序編”、“人”、“財產(chǎn)以及所有權的各種變更、取得

18、財產(chǎn)的各種方式”。在法典中沒有“基本原則”的規(guī)定。6、意大利民法典15 費安玲、丁玫譯：意大利民法典M，中國政法大學出版社1997年版。15該法典序編為“一般原則”，分兩章。第一章“法源”，共9條；第二章“一般法律的適用”，共22條?？疾煨蚓帯耙话阍瓌t”中每一條的條文標題，基本為法律適用方面的問題。如第一章中第一至五條的條文標題依次為“法源說明”、“法律”、“條例”、“條例的范圍”和“行業(yè)規(guī)則”。第二章第十至十二條的條文標題依次為“法律和條例效力的開始”、“法律的時間效力”、“法律的解釋”。7、埃塞俄比亞民法典16 徐國棟主編、薛軍譯：埃塞俄比亞民法典M，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有

19、限公司2002年版。16該法典沒有“序編”，分五編，依次為“人”、“家庭與繼承”、“物”、“債”、“合同分則”，沒有“基本原則”的規(guī)定，并且在條文標題中也沒有“基本原則”或“原則”字樣。8、阿爾及利亞民法典17 徐國棟主編、尹田譯：阿爾及利亞民法典M，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。17該法典第一編為“一般規(guī)定”，分兩題，依次為“法律的適用及其效力”、“自然人和法人”，沒有“基本原則”的規(guī)定。9、阿根廷共和國民法典18 徐滌宇譯：阿根廷共和國民法典M，法律出版社2007年版。18其在第一卷“人”之前設了一個“序題”，包括“關于法律”和“計算法律期間的方式”，沒有“基本

20、原則”的規(guī)定。10、澳門民法典19 中國政法大學出版社、澳門政府法律翻譯辦公室編：澳門民法典M，中國政法大學出版社1999年版。19該法典第一卷“總則”的第三分編“法律事實”中第一章“法律行為”下在“代理”分節(jié)中第一目為“一般原則”，從第251條開始至254條，但其內(nèi)容是關于“代理之效力”、“意思之欠缺或瑕疵以及重要之主觀狀況”、“代理人權力之證明”和“雙方代理”。11、俄羅斯聯(lián)邦民法典20 黃道秀、李永軍、鄢一美譯：俄羅斯聯(lián)邦民法典M，中國大百科全書出版社1999年版20第一編“總則”，第一分編為“基本規(guī)定”，分為兩章，分別是“民事立法”、“民事權利和義務的產(chǎn)生，民事權利的實現(xiàn)與保護”，只有

21、第一條的條文標題為“民事立法的基本原則”，其他章節(jié)和條文沒有“基本原則”或“原則”的規(guī)定。其具體內(nèi)容為：第一條 民事立法的基本原則（1）民事立法的基本原則是確認民事立法所調(diào)整的關系的參加者一律平等，財產(chǎn)不受侵犯，合同自由，不允許任何人隨意干涉私人事務，必須無阻礙地行使公民權利，保障恢復被侵犯的權利以及其司法保護。（2）公民（自然人）和法人以自己的意志和為自己的利益取得和行使其民事權利。他們在根據(jù)合同確定自己的權利和義務方面及在規(guī)定任何不與立法相抵觸的合同條件方面享有自由。民事權利可以分解聯(lián)邦的法律受到限制，但僅以為了維護憲法制度的基本原則、道德、健康、他人的權利和合法利益及保障國防和國家安全之

22、必需為限。（3）商品、服務和資金可以在俄羅斯聯(lián)邦全境內(nèi)自由流通。如果為了保障安全、保護人們的生命和健康、保護自然環(huán)境和文化珍品的必需，對商品、服務流通的限制可根據(jù)聯(lián)邦法律實施。12、越南社會主義共和國民法典21 徐國棟主編、吳尚芝譯：越南社會主義共和國民法典M，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。21第一編“總則”，第一章“基本原則”，包括15條?，F(xiàn)將每一條的條文標題列出：第一條：民法典的任務和調(diào)整范圍；第二條：尊重國家利益、公共利益、他人的合法權利和利益的原則；第三條：遵守法律的原則；第四條：尊重美好的道德和傳統(tǒng)的原則；第五條：尊重和保護人身權的原則；第六條：尊重和保護

23、所有權和其他各種財產(chǎn)權的原則；第七條：自由、自愿約定的原則；第八條：平等原則；第九條：誠信、誠實原則；第十條：承擔民事責任的原則；第十一條：和解原則；第十二條：保護民事權利的原則；第十三條：設立民事權利義務的根據(jù)；第十四條：適用習慣及適用類似法律的原則；第十五條：民法典的效力。13、蒙古國民法典22 徐國棟主編、海棠、吳振平譯：蒙古國民法典M，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。22第一編“總則”，第一章“一般原則”，共7條，每條的條文標題是“本法典的任務”、“民事法律規(guī)范”、“民事權利義務關系發(fā)生的根據(jù)”、“民事權利的行使和民事義務的履行”、“民事權利的保護”、“民事法

24、律規(guī)范的類推適用”、“名譽、榮譽、商譽的保護”。（三）歷史的國外法律文本1、捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典23 陳漢章：捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典M，法律出版社1981年版。23（1964年4月1日生效）該法典比較特別，第一編“總則”中沒有關于“基本原則”的規(guī)定，但是在“總則編”之前設立了一個稱為“民事法律關系的原則”的專題，共八條，具體是：(1)社會主義的社會制度是民事法律關系的基礎。(2)建立在社會主義公有制基礎上的不斷發(fā)展的社會小產(chǎn)，是滿足公民個人需要的源泉；全面發(fā)展、鞏固和保護這種所有制，是每一個人的義務。 (3)滿足公民的物質(zhì)與文化需要的保證，首先是依照勞動的數(shù)量、質(zhì)量和社會

25、意義給予的報酬；另一個保證是依照社會的可能性，考慮需求對社會的重要程度，對社會基金實行免費分配。(4)保證滿足公民的物質(zhì)與文化需要，首先是各社會主義組織的任務；公民參加領導這些組織的活動，并監(jiān)督它們履行所報負的任務。(5)從民事法律關系中不僅產(chǎn)生參加者相互的權利和義務，而且也產(chǎn)生他們對社會的權利和義務。(6)行使民事法律關系中產(chǎn)生的權利和義務，應當符合社會主義共同生活規(guī)則。(7)任何人不得濫用自己的權利以損害社會或公民的利益，任何人也不得通過這種途徑獲利。(8)對于民法典的各項規(guī)定，必須依照這些原則加以適用和解釋。2、蘇俄民法典24 中國社會科學院法學研究所民法研究室編：外國經(jīng)濟立法選編蘇俄民

26、法典M，中國社會科學出版社1980年版。24（1964年10月1日生效）該法典第一篇“總則”第一章為“基本原則”，共八條。每條的條文標題分別是：“蘇俄民法典的任務”、“蘇俄民法典調(diào)整的關系”、“蘇聯(lián)和蘇俄的民法”、“民事權利和民事義務發(fā)生的根據(jù)”、“民事權利的行使和民事義務的履行”、“民事權利的保護”、“名譽和尊嚴的保護”、“其他加盟共和國的民法在蘇俄的適用”。3、德意志民主共和國民法典25 費宗祎：德意志民主共和國民法典M，法律出版社1982年版。25（1976年1月1日生效）該法典第一編“社會主義民法的基本原則”，包括四章十六條，分別是： 第一章 民法的任務第一條 基礎和目的第二條 促進社

27、會主義關系第三條 奉行的主導原則第四條 保護公民的權利和社會主義財產(chǎn)第五條 國家機關執(zhí)行民法的任務第二章 公民在民法中的地位第六條 原則第七條 尊重人格第八條 公民對其民事法律關系的確定第九條 積極參與的權利第三章 企業(yè)在民法中的地位第十條 基本原則第十一條 企業(yè)第十二條 企業(yè)對其民事法律關系的確定第四章 指導公民與企業(yè)合作的原則第十三條 行為通則第十四條 合作的義務第十五條 行使權利的責任感第十六條 保護法律（四）小結(jié)從形式上看，在現(xiàn)行法律文本中以專章或?qū)９?jié)出現(xiàn)“基本原則”字樣的只有越南社會主義共和國民法典。以專章或?qū)９?jié)出現(xiàn)“一般原則”的有意大利民法典、蒙古國民法典。在條文標題中出現(xiàn)“原則”

28、字樣的有俄羅斯聯(lián)邦民法典、日本民法典、臺灣地區(qū)民法典。而歷史中存在過的民法文本中，都以專編、專章或?qū)ｎ}的形式規(guī)定“基本原則”或“原則”，包含數(shù)量不等的具體條文。從內(nèi)容上看，現(xiàn)行的國外法律文本中，規(guī)定的基本原則一般包括兩個，即“權利不得濫用原則”和“誠實信用原則”，且一般都放在“權利（私權）”或“權利的行使”章節(jié)下。一般認為民法通則規(guī)定的“基本原則”為第三條（當事人在民事活動中的地位平等）、第四條（民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則）、第七條（民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序），即“平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗

29、”。而“基本原則”最多的是越南社會主義共和國民法典中，其具體規(guī)定了十一個基本原則，實屬罕見。從修辭上看，蘇俄民法典雖設專章形式規(guī)定“基本原則”，但從其條文標題以及每條的具體內(nèi)容看，與越南社會主義共和國民法典的“基本原則”相差甚遠，甚至可以說沒有基本原則的實質(zhì)內(nèi)容。在德意志民主共和國民法典中，根據(jù)每章的標題和每條的條文標題及內(nèi)容看，其規(guī)定的內(nèi)容也與我們理解的基本原則相差較遠。而且從整個法典看，該法典的“基本原則”用語類似于“一般規(guī)定”之義。如第六條的條文標題為“原則”，其第一款的具體內(nèi)容為“公民在民事法律關系中的權利與義務，是以工人階級掌握政權、生產(chǎn)手段歸社會所有的社會主義國家對社會財富、生產(chǎn)資

30、料、國民經(jīng)濟實行管理和計劃的體制為基礎的社會主義社會條件決定的?！庇秩绲谑邨l的條文標題也是“基本原則”，其內(nèi)容是“社會主義財產(chǎn)是社會主義社會及其全體公民賴以發(fā)展的經(jīng)濟基礎。它保證在高速度地發(fā)展社會主義生產(chǎn)、提高功效、發(fā)展科學技術和提高勞動生產(chǎn)宰的基礎上，不斷改善人民的物質(zhì)和文化生活條件?！?6 費宗祎：德意志民主共和國民法典M，法律出版社1982年版。26蒙古國民法典關于“一般原則”的用語類似與之。而捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典雖沒有條文標題，但其“民事法律關系的基本原則”中具有“基本原則”內(nèi)容的只有（6）和（7）的規(guī)定，即符合社會公共利益原則和權利不得濫用原則。從體例上看，我國1955

31、年10月5日稿第一次出現(xiàn)“基本原則”，但這種體例也有過反復，如1963年的民法初稿就刪去了“基本原則”章。但是基本上保持了這種立法體例，并被我國民法通則所繼承。這種體例與現(xiàn)行的越南社會主義共和國民法典和歷史的國外法律文本即捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典（1964年）、蘇俄民法典（1964年）、德意志民主共和國民法典（1976年）相似，一般包括：民法的調(diào)整對象、民法的任務、權利義務的行使原則以及法律適用的相關問題。這種體例只在這四個法律文本中出現(xiàn)，沒有被現(xiàn)行的其他法律文本采用。而這四個法律文本的共同點都是“社會主義”國家的民法。二、我國民法典草案的規(guī)定我國現(xiàn)有三個版本的民法典專家建議草案，即梁

32、慧星教授、王利明教授和徐國棟教授的民法典草案，三個版本的民法典草案關于基本原則的規(guī)定也不盡相同。（一）各草案的規(guī)定1、梁慧星教授的草案27 梁慧星：中國民法典草案建議稿附理由總則編M，法律出版社2004年版。27（以下稱梁稿）該草案第一編“總則”，第一章“一般規(guī)定”，其從第四條開始至第八條，分別以條文標題的形式明確規(guī)定了“平等原則”、“意思自治原則”、“誠信原則”、“公共秩序與善良風俗”和“禁止權利濫用”五個原則。2、王利明教授的草案28 王利明：中國民法典學者建議稿及立法理由總則編M，法律出版社2005年版。28（王稿）第一編“總則”，第一章“一般規(guī)定”，章下設節(jié)，第一節(jié)為“民法的調(diào)整對象和

33、基本原則”，從第三條開始至第七條分別規(guī)定了：“平等原則”、“自愿原則”、“公平原則”、“誠實信用原則”和“公序良俗原則”五個原則。3、徐國棟教授的草案29 徐國棟主編：綠色民法典草案，社會科學文獻出版社2004年版。29（徐稿）其在第一編之前設了一個“序編”，序編下第一題“預備性規(guī)定”中第二章為“基本原則”，從第七條開始至第十二條規(guī)定了“平等原則”、“意思自治原則”、“綠色原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“法律補充原則”六個原則。（二）簡單的評論從形式上看，梁稿和王稿都采用了“一般規(guī)定”的提法，徐稿采用了“基本原則”的提法。我國民法通則第一章采用的是“基本原則”，但是正如王利明教授

34、所言：民法通則在“基本原則”章下很多內(nèi)容并不是基本原則所應該涵蓋的內(nèi)容，更多的是表現(xiàn)為一些技術性的規(guī)范，還有該章節(jié)采取“基本原則”的說法與該章節(jié)只有部分內(nèi)容規(guī)定了民法基本原則不相一致，容易誤導人們對基本原則的理解。30 王利明：中國民法典學者建議稿及立法理由總則編M，法律出版社2005年版第7頁。30但這并不是否定徐稿的立法形式，因為其“基本原則”章中，沒有像民法通則一樣將非基本原則的內(nèi)容涵蓋進去，而只是規(guī)定了六個基本原則，應該說“名實相符”。所以三個草案在形式上都對民法通則第一章“基本原則”進行了去粗取精式的提煉，立法形式更加完善，殊途同歸。但是，正如前文所述，在現(xiàn)行法律文本中以“基本原則”

35、為題并且具有實質(zhì)內(nèi)容規(guī)定的只有越南社會主義共和國民法典，那么，我國三個民法典草案都突破了世界上大多數(shù)國家的立法體例，專門規(guī)定基本原則是居于何種考慮呢？從時間繼承看，“應該說我們這種民法總則一般規(guī)定的做法在很大程度上借鑒了前蘇聯(lián)的民法典，而前蘇聯(lián)的這種立法模式仍然為現(xiàn)在的俄羅斯民法典所承繼，盡管表述范式不同，其基本內(nèi)容也大致雷同”。31 王利明：中國民法典學者建議稿及立法理由總則編M，法律出版社2005年版第7頁。31但誠如前文所考證的，蘇俄民法典所創(chuàng)設的第一章規(guī)定“基本原則”的體例沒有被俄羅斯民法典繼承，其第一分編為“基本規(guī)定”其下設的兩章沒有出現(xiàn)“基本原則”的標題，只有第一條規(guī)定了“民事立法

36、的基本原則”。所以，這種體例只在“社會主義”國家的法律文本中存在，我國的民法通則在繼承的基礎上又有所創(chuàng)新。因為無論是蘇俄民法典還是捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典、德意志民主共和國民法典都沒有如民法通則直接規(guī)定“民事活動應當遵循平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，而正是因為此條實質(zhì)性的規(guī)定直接導致了我國現(xiàn)有三個草案關于規(guī)定“基本原則”的態(tài)度高度一致。之所以如此規(guī)定，只有梁慧星教授給出了理由，即“設置一般規(guī)定，集中體現(xiàn)了德國法系民法典的邏輯性和體系性”。32 梁慧星：中國民法典草案建議稿附理由總則編M，法律出版社2004年版第3頁。32但為何最能體現(xiàn)德國法系立法特色的德國民法典卻沒有規(guī)

37、定“一般規(guī)定”或“基本原則”呢？所以，梁慧星先生的這個解釋是不能成立的，還應該從我國的立法慣例尋找答案。從前文考證得知，我國開始專章設立“基本原則”始于50年代的中華人民共和國民法，因循至民法通則，而此種立法思想影響了三個草案的設計者。即使如始終宣稱“回到羅馬法”的徐國棟教授的綠色民法典草案也沒有完全回歸羅馬法，因為前文的意大利民法典、阿根廷共和國民法典等都沒有關于“基本原則”的實質(zhì)規(guī)定。所以，這樣的立法形式實為我國學者遵循“社會主義”立法慣例的結(jié)果，在全世界范圍看也是屬于創(chuàng)新。但此種立法形式的好壞還須結(jié)合內(nèi)容進行分析。從內(nèi)容上看，三個草案關于“平等”、“意思自治（自愿）”33 王利明教授認為

38、：自愿原則實際上是意思自治原則在我國民法中的立法表述。見王利明：中國民法典學者建議稿及立法理由總則編M，法律出版社2005年版第15頁，關于“自愿原則”的立法理由（熊谞龍執(zhí)筆）。33、“誠實信用”、“公序良俗”四個原則的看法一致，所不同的是梁稿的“禁止權利濫用”、王稿的“公平原則”和徐稿的“綠色原則”與“法律補充原則”。根據(jù)上文國外現(xiàn)行的法律文本分析，梁稿中五個基本原則中除了“公平原則”外都可以找到法律的原型，如日本民法典有三個（誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用），臺灣地區(qū)民法典有兩個（誠實信用、禁止權利濫用）。又因為“意思自治”本身即為民法的支柱性原則，無論法律文本是否體現(xiàn)，其都為民法的應有

39、之義，所以將之寫入法律文本列為基本原則，亦無可厚非。需要討論的就是“平等原則”。梁稿和王稿對該原則的表述大致相同，大意都是“民事主體在民事活動中法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。34 王利明：中國民法典學者建議稿及立法理由總則編M，法律出版社2005年版第13頁。梁慧星：中國民法典草案建議稿附理由總則編M，法律出版社2004年版第8頁。34王稿稱其不僅僅是民法的基本原則，而且也是民法的首要原則。但是在民事活動的事實中，本條規(guī)則的效力實在值得討論。一般認為，法律原則的功能包括：對法律的制定和理解法律規(guī)則具有指導意義、直接作為審判的依據(jù)和作為疑難案件的斷案依據(jù)。35 張文顯主編：法

40、理學（第二版）M，高等教育出版社、北京大學出版社2003年版第96頁。35而且，按照一般理解，民法通則確立的基本原則，既是民事活動的準則，也是制定、解釋和執(zhí)行我國民法的依據(jù)和出發(fā)點。36 王利明、郭明瑞、方流芳：民法新論M，中國政法大學出版社1986年版第55頁。另可見郭明瑞、房紹坤、唐廣良：民商法原理（一）M，中國人民大學出版社1999年版第51頁。36但這三個功能，“平等原則”沒有一條符合，違反第一個功能的反例在物權法中就很明顯，對市場主體的“公有制經(jīng)濟”和“非公有制經(jīng)濟”就蘊含了不平等，對國家所有財產(chǎn)、集體所有財產(chǎn)和私人所有財產(chǎn)也是區(qū)別對待。而翻開我國民事審判案例，似乎沒有案例采用過“平等原則”作為審判和斷案依據(jù)來救濟遭遇實質(zhì)不公的當事人，但事實是“強迫交易”、“霸王條款”屢見不鮮，“城鄉(xiāng)人口同命不同價”等現(xiàn)象常見報端。所以，“平等”作為一條基本原則，不如稱其為民法追求的價值或理念，完全沒有必要寫入法律文本。這似乎也是除了越南社會主義共和國民法典對此明文規(guī)定外，其余各國民法典（包括歷史中存在的民法文本）都沒有對此規(guī)定。這也就理解了徐國棟先生在民法總論中為何將“平等原則”列為基本原則的最后一個，并且在文末不無感嘆地說“正確理解和運用平等原則的道路還很漫長”。36 徐國棟：民法總論M，高等教育出版社200