對中國相關原材料出口限制措施案的分析

1、學校代碼I 10602學 號2010011352分類號 D9%級 公開GUANGXI NOPMAL UNIVERSITY碩士學位論丈對中國相關原材料出口限制措施案的分析Analysis of the case of China-measures related to the eaportation ofvarious raw maerials WT/DS395學 院:法學院專 業(yè):法律碩士 (法學)研究方向:國際法年 級:2010級研究生:劉婧指導教師:楊麗艷完成日期:2012年4月對中國相關原材料出口限制措施案的分析專業(yè)名稱:法律碩士 (法學)申請人:劉婧指導教師:楊麗艷論文答辯委員會主席委

2、員:jik國相關原材料出口限制措施案的分析研究生:劉婧導師:楊麗艷學科專業(yè):法律碩士 (法學)年級:2010級摘要"中國相關原材料出口限制措施案(DS395)"是涉及中國WT0爭端解決的一個最受關注的新近案例。本案涉及了司法經(jīng)濟原則、透明度要求程度、中華人民共和國加入WT0議定書和中國加入工作組報告書的法律地位和法律適用等法律問題,援引GATT第20條例外條款作為抗辯理由的合法性、合理性。這些法律問題相當?shù)湫?在今后的案例中,上述問題肯定還將遇到。本文重點關注中華人民共和國加入WT0議定書與GATT第20條例外援引問題。從概述基本案情和專家組報告的角度出發(fā),在專家組主要裁定

3、結論的基礎上,本文對中國能否在WTO規(guī)則及中華人民共和國加入WTO議定書下援引GATT第20條例外條款進行抗辯,以及GATT第20條的法律適用性進行討論和分析。本文認為,GATT第20條已經(jīng)成為今后涉及中國案件的"矛"與"盾"。因此,我們有必要系統(tǒng)研究GATT第20條以及WTO爭端解決實踐中對相關案例的解釋,為我國的提供一項有力的法律武器。關鍵詞:原材料中國加入議定書GATT第20條出口限制IAbstractConcerning WTO dispute settlement of China, the new case of China Measures

4、Related to the Exportation of Various Raw Materials(DS395), attracts the mostattention. It's about some legal questions like economic principle of justice, request ofthe transparent degree, and about legal status and applicable of Protocol on theAccession of the People's Republic of China (a

5、bbreviate: the Protocol) and Report ofthe Working Party on the Accession of China (abbreviate: Report) as well; it alsopresents the lawful and reasonable justification by invoking escape clause of Article20 of the GATT. Those problems are typical, and will be seem in the future case.Thispaper focuse

6、s on the Protocol and invoking of the escape clause of Article 20 of theGATT. By proceeding from introduction of the case and the panel report, this paperdiscusses and analyses the feasibility of raising a plea by invoking the escape clauseof Article 20 of the GATT under the Protocol, and legal appl

7、icability of Article 20 ofthe GATT. This paper argues that, the key Article 20 of the GATT is not only has itsupper hand for China settle dispute case, but also has its drawback. For providingincreasingly potent weapons, it is therefore essential to make a systematically study ofthe Article 20 of th

8、e GATT and explanation related to practical WTO disputesettlement.KEY WORD: raw materials, Protocol on the Accession of the People's Republic ofChina, Article 20 of the GATT, restriction of exportII目錄摘要Abstract弓I w一、案由:中國相關原材料出口限制措施案(DS395)二、案情介紹三、案件焦點(一)第一輪磋商(二)第二輪磋商1.出口稅是否符合GATT第20條2.配額是否符合GAT

9、T第11條第2款(a)項3.出口稅和配額是否符合GATT第20條(g)項4.鎂、錳、鋅廢料是否符合GATT第20條(b)5.管理方式四、爭議焦點(一)GATT第20條對中國加入議定書的適用性(二)GATT第20條(g)款的解釋和適用1.GATT第20條(g)款的解釋和證明2.GATT第20條序言的解釋及證明五、研究結論及啟示(一)拿起金融武器,應對資源保護(二)改變生產(chǎn)模式,制定保護措施(三)提高運用能力,破解發(fā)展瓶頸六、對中國戰(zhàn)略性資源的建議(一)強化統(tǒng)一規(guī)劃,集中利用開采(二)發(fā)揮稅收作用,增強征稅力度(三)健全法律法規(guī),完善管理機制& m參考文獻a itin引言美國?和歐盟于20

10、09年6月23日分別就中國對焦炭、黃磯、氟石、礬土、金屬硅、碳化硅、鎂、猛和鋅等原材料所采取的出口限制措施,向WTO提出了磋商的請求,要求成立專家組,啟動WTO爭端解決程序,簡稱為"中國相關原材料出口限制措施案(DS395)"。墨西哥?也于2009年8月21日,對中國提起了訴訟。本案與1998年歐盟起訴阿根廷"牛皮出口及皮革進口措施案"極為相似。申訴方歐盟起訴阿根廷就是以確保國內(nèi)產(chǎn)業(yè)得到低廉的原材料供應為目的。自然資源對于任何一個國家的發(fā)展都具有不可估量的戰(zhàn)略意義,因此本案引起國內(nèi)的強烈關注,國內(nèi)業(yè)界的經(jīng)濟民族主義情緒高漲。中美雙方先后進行了兩次磋商,最

11、終以失敗告終。美國于2009年11月正式向WTO提出請求,要求成立專家組專門審理此案。專家組于2009年12月成立。目前,從WTO爭端解決實踐的結果來看,WTO的成員一直未能就自然資源的出口問題達成共識。因此中國相關原材料限制出口措施案的審理結果,不僅會對中國保護自然資源出口的法律法規(guī)產(chǎn)生極為重要的影響,還可能會涉及我國長期以來堅持的基本原則,即國家對其本國的自然資源享有永久主權,以及發(fā)展中國以其認為最優(yōu)的方式來利用自然資源。也就是說WTO成員享有對其本國自然資源限制出口的主權權利。1>(一、案由:中國相關原材料出口限制措施案(DS395)【W(wǎng)TO收到磋商請求1=1期】2009年6月23

12、閂【起訴方】歐盟【被訴方】中國【狀態(tài)】2011年7月15日,專家組公布了 "中國相關原材料出口限制措施案"的審理結果。中國于2011年8月31日提起上訴,上訴機構裁決報告于2012年1月30日公布。二、案情介紹2009年6月23日,美國和歐盟認為,中國對金屬硅、碳化硅、黃磷、氟石、礬土、焦炭、續(xù)、錳和鋅等9種原材料所采取的32項涉案措施,包括分配出口配額、實施出口許可證、要求以最低出口價格等,還有一些沒有公布的涉案措施,違反了 GATT第8條、第11條,中國加入議定書第5.1條、第5. 2條、第8. 2條、第11. 3條,以及中國加入工作組報告書第83段、第84段、第162

13、段、第165段。隨根據(jù)關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解向WTO提出了權商的請求,要求成立專家組,啟動WTO爭端解決程序。申訴方認為,美國、歐盟認為這些涉案措施抵消甚至減損了其在上述的協(xié)議中所能獲得的直接或間接利益。墨西哥也于2009年8月21円,就上述出口措施提出與中國磋商。2009年7月和9月,中國和美國、歐盟、墨西哥三方分別就中國原材料的出口問題進行了兩輪磋商,但遺憾的是磋商未果,雙方未能達成解決問題的共識。2009年11月4日,美國、歐盟、墨西哥請求WTO爭端解決機構成立專家組。2009年12月21円,WTO爭端解決機構根據(jù)關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解第9. 1條成立了專家組,由三名人員主審

14、美國、歐盟和墨西哥訴中國原材料出口限制措施案。此夕卜,加拿大、土耳其、巴西等成員也作為第三方參與了上述案件的審理。由于"美國、歐盟、墨西哥訴中國原材料出口限制措施案"的被訴方同為中國,并且案件的性質(zhì)相同,因此專家組采取了合并審理的方式。2011年2月18日,專家組向當事方提交了中期報告。2011年4月1日,專家組向當事方提交了最終報告。2011年7月15円,WTO向成員方發(fā)布美歐墨三方訴中國相關原材料限制出口措施案的專家組報告?；菊J定中國的涉案措施違反了 WTO規(guī)則及中國加入議定書所作出的承諾,并否定中國援引GATT第20條所進行的抗辯。專家組在此份報告中,分別就案件的審

15、査范圍、出口關稅、出口配額、中方援引例外條款的抗辯、出口配額分配及管理、出口許可證的發(fā)放、最低出口限價等七個方面做出最終裁決。2011年8月31日,中國就該案向WTO爭端解決機構提出了上訴,要求推翻專家組報告的部分裁決。f【W(wǎng)TO的裁決結果】2011年7月15日,WTO向成員方發(fā)布美歐墨三方訴中國相關原材料限制出口措施案的專家組報告。專家組在此份報告中,分別就案件的審査范圍、出口關稅、出口配額、中方援引例外條款進行抗辯、出口配額分配及管理、出口許可證的發(fā)放、最低出口限價等七個方面做出裁決。專家組在此份報告,支持中方關于案件審査范圍、出口配額分配及管理、出口許可證發(fā)放等方面的大部分觀點及立場,認

16、同中方對耐火粘土和蠻石采取的綜合管理措施,認定中方取消了出口限價有關措施。但遺憾的是專家組同時也裁定中方的涉案措施不符合中國加入議定書所作出的承諾和WTO規(guī)則,且未滿足保護可用竭自然資源、保護人類生命健康等例外條款的條件。三、案件焦點中國同歐盟、美國之間關于原材料出口糾紛的歷史由來己久,歐盟和美國在中國入世談判時即指出,要求中國取消棉花、稀土、生絲、鎢精礦以及其他金屬等原材料的出口限制。因為WTO始終以成員之間的資源共享為目標,所以各成員之間不應限制棉花、稀土、生絲、鎢精礦及其他金屬等自然資源的出口。在經(jīng)過一番艱苦談判后,中國作出了以下幾點承諾:(一)中國自加入之日起,只有在GATT規(guī)定為合理

17、的情形下,才可實行出口限制和許可程序;(二)每年就對實行非自動許可限制的出口產(chǎn)品向WTO作通報,出口限制的措施只有在被證明為合理的情形下才可以予以保留,其他的一并予以取消;(三)除非本議定書附件6中沒有明確地規(guī)定或者按照GATT第8條的規(guī)定適用,否則取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費。附件6在"實行出口稅的產(chǎn)品"中列舉了中國可征收出口稅的84種產(chǎn)品,其中大部分屬于金屬或其他原材料。對此,中國實際作出了肯定性的列舉,這就意味著不能對這84種產(chǎn)品以外的其他金屬或原材料征收出口稅。中國自2001年加入世貿(mào)組織以來,歐盟、美國等國家就從未放松過對中國自然資源產(chǎn)品的關注。美國的貿(mào)易代表辦公

18、室每年都會向國會遞交"中國履行WTO報告",報告書中都會有涉及中國原材料的限制出口、出口稅問題的內(nèi)容。美方認為,中國的出口限制措施不但使國內(nèi)的生產(chǎn)商和國外的生產(chǎn)商在競爭時就人為的獲得實質(zhì)性優(yōu)勢,而且這些措施提高了世界價格,使得世界價格高于國內(nèi)價格。在中國的過渡期審議中,歐盟、日本、瑞士也對中國原材料出口限制措施與WTO規(guī)則以及中國加入議定書所作的承諾的相符性提出質(zhì)疑。中國政府一向把保護環(huán)境和節(jié)約能源作為主要的抗辯理由,?美國、歐盟在磋商未果的情況下,立即轉(zhuǎn)向?qū)で骔TO爭端解決機制。美國、歐盟和墨西哥關于本案的申訴可概括為以下三點:(一)中國違反GATT第11.1條的規(guī)定及中

19、國在中國加入議定書和中國加入工作組報告書中所承擔的有關出口限制和非自動出口許可程序的義務,對礬土、焦炭、氟石、鋅和碳化硅采取了出口限制措施;(二)中國對不屬于中國加入議定書附件6中所列明的產(chǎn)品,如金屬硅、黃磷、氟石、焦炭、礬土、鎂、猛和鋅等原材37料征收出口稅,或所征的稅費超過了規(guī)定的最高稅率;(三)中國違反在中國加入議定書、中國加入工作組報告書下所作出的關于取消出口產(chǎn)品稅費的承諾,并通過招標體制對氟石、礬土和碳化硅的配額進行分配,向企業(yè)收取費用;(四)中國沒有以世貿(mào)組織一貫堅持的統(tǒng)一、公平、合理的方式制定和實施措施,違反了 GATT第8條、第10條、第11條,以及中國關于統(tǒng)一實施貿(mào)易制度、貿(mào)

20、易權和進口許可程序等方面在中國加入議定書、中國加入工作組報告書所作出的承諾。通過上述分析不難看出,中國在中國加入議定書和中國加入工作組報告書所作出的承諾,與其他WTO的成員相比而言,可謂遠遠超出了這些入世文件中所規(guī)定的一般義務。只有在WTO成立之后加入的成員,才有就出口稅問題做出減讓措施。其他沒有就出口稅做出承諾的成員,如美國、歐盟等可根據(jù)本國的需要,以征收出口稅的形式限制資源性產(chǎn)品的出口,并不需要采取數(shù)量限制措施,也就不會因違反了 WTO規(guī)則而被起訴。同等情況下,由于中國在入世時所作出的承諾讓中國享有的政策空間大幅縮小,導致了本爭端的發(fā)生。中國政府自2008年以來先后決定對部分工業(yè)原材料出口

21、加征關稅,這一舉動先后引起歐盟、美國的高度警覺,并決定正式向中國政府提出貿(mào)易磋商的要求。其中對黃磷出口征收70%的關稅,對礬土征收15%的關稅,對焦炭征收40%的關稅,對氟石征收15%的關稅,對鎂征收15%-20%的關稅,對金屬硅征收15%的關稅,對鋅征收25%-35%的關稅,并實行配額制管理,同時對氟石、金剛砂、焦炭、鋁礬土、鋅等原材料出口采取數(shù)量限制的措施。(一)第一輪磋商訴訟剛開始,中方就指出起訴方并沒有明確地羅列出中國的限制出口措施,甚至有些表述十分模糊,不應該在專家組的管轄范圍內(nèi)。在訴訟期間,中國的關稅配額、許可證等每年一變,并先后頒布了 109個涉及出口限制措施的法律法規(guī)。被訴的措

22、施是2009年頒發(fā)的,截止2010年已經(jīng)失效,對此,專家組應審理的是2010年的新措施,而不是2009年已經(jīng)失效的措施。專家組因中國提出的管轄權異議問題,先后下發(fā)了兩次初裁,決定不再審理起訴方表述模糊的涉案產(chǎn)品和出口限制措施。同時他們以先前的"美國不銹鋼案"、"智利價格措施案"、"歐盟電子產(chǎn)品案"等認定,假若2010年的新措施在實質(zhì)上已經(jīng)不同于2009年的措施,則不再予以審理,若沒有實質(zhì)上的不同,則繼續(xù)審理。(二)第二輪磋商雙方爭辯的第一個核心是征收出口稅是否違規(guī)。起訴方稱,中國加入議定書是WTO規(guī)則的重要組成部分,根據(jù)議定書的11.

23、 3條和附件6,中國已承諾不再對附件中沒有列舉的產(chǎn)品征收出口關稅,同時不再提高附件中列舉產(chǎn)品的出口稅幅度。中國應事先和其他相關國家進行雙邊或多邊協(xié)商,尋找共同接受的解決方案。4在無法否定議定書規(guī)定內(nèi)容的情況下,中國援引了關稅與貿(mào)總協(xié)定第20條"生命健康例外"和"環(huán)境保護例外"條款進行反駁。這也是國內(nèi)業(yè)界和輿論認為中國可以據(jù)理力爭的基本點。但是起訴方卻堅持稱根據(jù)中國在中國加入議定書中對此作出的具體承諾,必須排除中國對這兩個條款的適用。關稅與貿(mào)易總協(xié)定第20條的例外條款非常有用,為了保護生命健康、公共道德、環(huán)保及其他緊急措施,任何WTO成員都可采用不符合WT

24、O規(guī)則的貿(mào)易規(guī)制。遺憾的是,專家組采納了起訴方的意見,認為由于其在中國加入議定書中已作出承諾,盡管不讓中國適用這兩個例外條款是不公平的,但是結果必須遵照先前的約定。雙方爭辯的第二個核心是出口配額的分配,這個問題涉及關稅與貿(mào)易總協(xié)定第11條。該條規(guī)定除了關稅和相關費用之外,成員國原則上不能采用配額、許可證的方式對進出口進行數(shù)量限制,但如果為了應對食品和其他關鍵物資的緊缺,為了遵守產(chǎn)品的分類規(guī)貝|J,為了農(nóng)產(chǎn)品和漁業(yè)產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)調(diào)整,可以采用配額、許可證等措施限制進出口。專家組將中國的抗辯分為五個方面,對此我們逐一進行分析:1.出口稅是否符合GATT第20條此處的主要問題是:出口稅違反中國加入議定書

25、第11. 3條規(guī)定:"中國應取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費,除非本議定書附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用。"對此,能否援引GATT第20條來進行抗辯。專家組認為,這涉及加入議定書在WTO協(xié)定中的法律地位及WTO各個協(xié)議之間的關系,尤其是議定書第11. 3條與WTO法律制度其他組成部分之間的關系。專家組首先肯定了 WTO成員的加入議定書是WTO協(xié)議的組成部分,但對中國援引GATT第20條予以了否定。專家組認為,GATT第20條"本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為禁止締約國采用或加強以下措施,但對情況相同的各國,實施的措施不得構成武斷的或不合理的差別待遇,或

26、構成對國際貿(mào)易的變相限制"。此條文中所提到的"本協(xié)定"顯然是指GATT,換言之,只有在違反GATT其他條款的情形下才得以援引第20條,否則不能用本條款作為抗辯理由,而議定書不是GATT。專家組還指出,若其他成員和中國有意援引第20條對出口稅的問題進行抗辯,那么就應當在議定書中明示。對此,其他成員和中國也可達成協(xié)議,把GATT項下的出口稅承諾納入關稅減讓表,中國就可以把第20條作為抗辯理由應訴了。中國加入議定書第11. 3條,"中國應取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費,除非本議定書附件6中有明確規(guī)定或按照GATT 1994第8條的規(guī)定適用。"中國對進口

27、產(chǎn)品所實施的合格評定程序,是為了確定其是否符合本議定書,以及是否與WTO協(xié)定的技術法規(guī)和標準規(guī)定的相一致。鑒于只有在合同各方均授權的情形下,評定機構才可就該合同的商業(yè)條款所規(guī)定的進口產(chǎn)品是否合格進行評定。對此,中國保證無論進口產(chǎn)品是否符合該合同商業(yè)條款的合格檢驗,都不會對此類產(chǎn)品的通關和進口許可證的發(fā)放產(chǎn)生影響。而在"中國出版物和音響制品案"一案中的情況則截然不同,雖然中國的措施不符合議定書第5.1條的規(guī)定,但上訴機構認為中國有權援引GATT第20條進行抗辯。專家組認為,上訴機構在本案中并未討論議定書與GATT的體制性關系,而是重點對中國加入議定書的相關條款進行審查。議定書

28、第5.1條,"在不損害中國以與符合WTO協(xié)定的方式管理貿(mào)易的權利的情況下,中國應逐步放寬貿(mào)易權的獲得及其范圍,以便在加入后3年內(nèi),使所有在中國的企業(yè)均有權在中國的全部關稅領土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易,但附件2A所列依照本議定書繼續(xù)實行國營貿(mào)易的貨物除外。"此種貿(mào)易權應為進口或出口貨物的權利。對于所有此類貨物,均應根據(jù)GATT 1994第3條,特別是其中第4款的規(guī)定,"在國內(nèi)銷售、許諾銷售、購買、運輸、分銷或使用方面,包括直接接觸最終用戶方面,給予國民待遇。對于附件2 B所列貨物,中國應根據(jù)該附件中所列時間表逐歩取消在給予貿(mào)易權方面的限制。中國應在過渡期內(nèi)完成執(zhí)行這些規(guī)

29、定所必需的立法程序。"上訴機構對這句話的解釋是,將GATT第20條納入議定書,成為這一特殊承諾的組成部分。因此,上訴機構認為中國可以援引GATT第20條來進行抗辯。而第11.3條并沒有包含任何這樣的措辭,因此對"中國出版物和音響制品案"的推理不能適用于此案。2.配額是否符合GATT第11條第2款(a)項GATT第11條第2款(a)項,"本條第1款的規(guī)定不適用于:(a)為防止或緩和輸出締約國的糧食或其它必需品的嚴重缺乏而臨時實施的禁止出口或限制出口"。專家組經(jīng)過詳細分析稱,這一項還未被以前的專家組和上訴機構解釋過,認為"必需品"

30、;是指對WTO的一成員"重要"、"必須"或"不可缺少"的產(chǎn)品,包括某種重要產(chǎn)品或產(chǎn)業(yè)的原料;"嚴重短缺"是指采取臨時措施可以補救或避免的情況;"臨時"是指時間有限。專家組認定,耐火級礬土屬于"必需品",因為中國提供了證據(jù)證明該產(chǎn)品作為生產(chǎn)鋼鐵和其他重要產(chǎn)品的中間產(chǎn)品的重要性。中國是鋼鐵的生產(chǎn)大國,占世界鋼產(chǎn)量的三分之一。耐火級礬土的主要使用者是鋼鐵產(chǎn)業(yè),而70%都被中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)所消耗。此外,鋼鐵本身也是制造業(yè)、建筑業(yè)的重要產(chǎn)品,而這兩個行業(yè)屬于驅(qū)動中國產(chǎn)業(yè)和發(fā)展的基礎行業(yè)。不

31、僅如此,中國的鋼鐵產(chǎn)業(yè)還是重要的就業(yè)來源。專家組認定,中國所采取的措施并非"臨時"的,因為中國對該產(chǎn)品實施配額,至少可以追溯到2000年;中國預測礬土可供開采的儲量只有16年,此預測表明中國要保持這種措施,直至現(xiàn)有儲量耗盡或者新技術和條件能夠降低對耐火級礬土的需求。專家組還認定,需要永久實施的措施所要解決的問題并非在于"嚴重短缺"。除此之夕卜,中國并沒有說明,儲量是否會隨著探礦和提煉技術的進歩而發(fā)生變化。不僅如此,起訴方對中國預測的儲量也表示質(zhì)疑,認為耐火級礬土的儲量可達91年。基于上述分析,專家組認為,耐火級礬土的配額不符合GATT第11條第2款(a)

32、項的條件。3.出口稅和配額是否符合GATT第20條(g)項GATT1994第20條(g)項作為第7項,允許WTO成員方出于環(huán)境保護的目的采取"與保護可用竭的自然資源有關的措施,如此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費一同實施"。專家6組認為,這一項的前提條件是以自然資源的保護為目的,并且限制出口的貿(mào)易措施必須與國內(nèi)平行實施。專家組依照這個標準對出口稅和配額進行了審査。專家組認為,中國沒有在采取這些措施時明示以"自然資源的保護為目的",因此還不能納入條文所提到的"有關措施"。中國所采取的這些涉案措施并沒有減少國內(nèi)的生產(chǎn)和消費,對該產(chǎn)品的國內(nèi)市場和

33、國外市場造成了不同的影響,因此不能認定為與出口限制是是平行實施的。4.鎂、錳、鋅廢料是否符合GATT第20條(b)項根據(jù)GATT第20條(b)項的規(guī)定,成員方可以采取為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施。要成功援引GATT第20條(b)項,則必需滿足以下條件:1.有關措施是為了保護人類、動植物的生命和健康;2.該措施是為了實現(xiàn)上述政策目標所必需者;3.同時符合前面兩個條件后,還要滿足前言的要求。對于"三高產(chǎn)品",即高污染、高能耗、高消耗型產(chǎn)品。專家組經(jīng)審査后認為,出口限制措施并沒有提到對環(huán)境或健康的關注,中國也沒有提供這些措施對實現(xiàn)該目標所做的貢獻的證明,因此,只能判

34、定出口措施對貿(mào)易是有限制的。按照類似的分析路徑,專家組認定,中國對鎂、錳、鋅廢料的出口限制措施也不符合GATT第20條(b)項的規(guī)定。5.管理方式(1)出口配額的分配與管理專家組認定,中國加入議定書第5. 1條明確規(guī)定給與所有企業(yè)進出口貨物的權利,且中國加入工作組報告書第83段(a)項和第84段(b)項明確要求取消出口實績和最低資本的條件,因此要求獲得礬土、焦炭、氟石和碳化硅出口配額的企業(yè)必需具有出口實績和最低本的有關措施,與這些承諾不相符。由于有關措施將企業(yè)的經(jīng)營管理能力作為獲得配額的資質(zhì)條件,卻沒有明確審查經(jīng)營管理能力的定義和標準,給當事方的利益帶來了實在的風險,將導致不合理、不統(tǒng)一的管理

35、,因此不符合GATT第10條第3款(a)項,"每一締約方應以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的所有法律、法規(guī)、判決和裁定"的規(guī)定。專家組認定,有關措施沒有公布鋅出口配額的總量以及分配程序,不符合GATT第10條第1款的規(guī)定,即有關出口的要求,對于限制或禁止方面的法律法規(guī)應當立即公布,以便能夠被各國政府和貿(mào)易商所知曉。但專家組同時也認定,有關措施中的由五礦化工商會參與分配出口配額的方式;分配出口配額時收取的中標費用,由于這些費用不屬于針對出口所征收的費用。因此,上述措施沒有違反GATT第10條第3款(a)項關于"公正"、"合理"

36、的要求,也沒有違反GATT第8條第1款(a)項和中國加入議定書第11條第3款規(guī)定。(2)出口許可證GATT第11. 1條,"任何締約方不得對任何其他締約方領土產(chǎn)品的進口或向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產(chǎn)品設立或維持除關稅、國內(nèi)稅或其他費用外的禁止或限制,無論此類禁止或限制通過配額、進出口許可證或其他措施實施。"專家組認為,進出口許可證本身就有可能是為該款所允許,而問題的關鍵在于許可證制度的運作和性質(zhì)是否真正可以起到限制進出口的效果。專家組經(jīng)審査后認為,本案的涉案措施對部分產(chǎn)品實施的出口許可證管理,并不因為其被用于限制出口的貨物而不符合GATT第11.1條,而是由于審

37、批時提交的不一定數(shù)量的文件,此種未界定、籠統(tǒng)化的要求所帶來的隨意性,才構成了不符合第11.1條的額外限制。(3)最低出口價格專家組認為,有關措施要求出口企業(yè)以設定或協(xié)調(diào)的出口價格進行出口,否則將面臨處罰,包括被取消出口權,這構成了 GATT第11.1條所指的出口限制,要求以最低價格出口具有限制貿(mào)易的效果。此外,有關措施沒有立即公布,也不符合GATT第10. 1條的規(guī)定。GATT時期,締約方通過多個回合的談判唯一的限制是普遍適用的第1條最惠國待遇和第10條透明度,在談判中大幅削減了進口關稅,并未約束出口關稅。有關出口限制和規(guī)費的核心條款是GATT1947第11條"普遍取消數(shù)量限制&qu

38、ot;,第11. 1條規(guī)定"任何締約方不得對任何其他締約方領土產(chǎn)品的進口或向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產(chǎn)品設立或維持除關稅、國內(nèi)稅或其他費用外的禁止或限制,無論此類禁止或限制通過配額、進出口許可證或其他措施實施。"第8條"進出口規(guī)費和手續(xù)",規(guī)定"各締約方對進出口或有關進出口征收的任何性質(zhì)的所有規(guī)費和費用(進出口關稅和屬第3條范圍的國內(nèi)稅除外),應限制在等于提供服務所需的近似成本以內(nèi),且不得成為對國內(nèi)產(chǎn)品的一種間接保護或為財政目的面對進出口產(chǎn)品征收的一種稅。"但第11條和第8條所規(guī)定的適用于進出口限制措施的具體方式是不同的。

39、第10條"貿(mào)易法規(guī)的公布和實施",根據(jù)此條文的規(guī)定,要求締約國在實施進口措施前要予以提前正式公布,但對出口措施并沒有同等的要求。第13條"數(shù)量限制的非歧視管理",雖然此條對進出口限制同時適用,但對貿(mào)易分配、配額或許可證的管理等所作出的細化規(guī)定都是為進口限制所制定的。由此可見,在GATT規(guī)則下,出口限制措施較進口限制措施相比,締約方有更大的自由裁量權。雖然GATT第11條對出口限制措施作了嚴格規(guī)定,但仍允許締約方和WTO成員基于本國的國情或政策目標實施出口限制措施。包括"關于為緩解糧食或其他必需品嚴重短缺"、"關于為實施商品歸

40、類、分級和銷售標準或法規(guī)",也涵蓋第20條"一般例外"和21條的"完全例外"。這些例外的范圍不僅廣泛而且彈性較大。在WTO爭端解決實踐中,GATT締約方或WTO成員通常對于礦產(chǎn)、金屬等自然資源的出口限制,援引GATT第20條(g)款和第11. 1條作為抗辯理由,以此來豁免根據(jù)WTO規(guī)則應承擔的"取消數(shù)量限制"的義務。基于我國在入世時所作的承諾,我國對原材料的出口限制措施很有可能被認定為違反了 WTO規(guī)則。就目前的案情來看,我國能否勝訴,很大的程度取決于能否成功的援引第20條的"一般例外"。8四、爭議焦點美

41、歐墨起訴涉及了 9種產(chǎn)品,其認為,中國的數(shù)量限制措施違反了 GATT第11條普遍取消數(shù)量限制原則和中國加入WTO議定書項下的義務;出口關稅措施則違反了中國在加入WTO議定書和報告書項下的承諾。中方以GATT1994第20條(b)項及(g)項進行抗辯。WTO專家組及上訴機構裁定內(nèi)容之一:GATT第20條不能適用于出口關稅抗辯。(一)GATT第20條對中國加入議定書的適用性中國相關原材料出口限制措施案的關鍵是,我國援引第20條作為抗辯理由,那么如何證明涉案的措施符合GATT的規(guī)定。GATT第20條的導言部分"本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧?quot;,GATT

42、1994作為WTO協(xié)定四個附件之一,只包括WTO協(xié)定生效之前在GATn994項下已經(jīng)實施的中國加入議定書條款,而中國加入世貿(mào)議定書不在此列,因此,中國加入世貿(mào)議定書屬于WTO協(xié)定,卻不屬于GATT。GATT第20條能否適用于中國入世時所作的承諾這一問題,早在2007年的"中國出版物和音響制品案"中就提了出來。可以從兩方面來看,一方面從規(guī)范的客體來看,由于中國加入議定書有關貨物貿(mào)易的部分屬于GATT的范圍,因此GATT第20條可以適用于中國加入議定書。另一方面從表面來看,GATT第20條的導言部分"本協(xié)定",從字面分析直指GATT1994,不涉及WTO協(xié)定

43、其他條款和文件。本案中,為了規(guī)避專家組在GATT第20條對中國加入議定書的適用性方面作出有利于中方的解釋,美國主動回避了這一問題,直接要求專家組審査中方的出口限制措施是否符合GATT第20條。?對于本案而言,很難斷定申訴方是否刻意回避這一問題,再有中國加入議定書與GATT第20條之間缺乏明確的聯(lián)系,因此將可能面臨不利于我國的裁決的風險。由于在中國加入議定書中國作出了超普遍義務的附加義務,因此援引GATT第20條來進行抗辯對中國意義非凡。如果專家組裁定,GATT第20條不能適用于中國加入議定書,那么GATT第14條的"一般例外"也無法適用于中國加入議定書中對服務貿(mào)易所作的規(guī)定

44、。中國采取了違反中國加入議定書和WTO規(guī)則的出口限制措施,并以第20條作為抗辯理由,從本質(zhì)上來看,與其他采取違反GATT規(guī)則的出口限制措施,并援引第20條進行抗辯的任一成員并無差異。對于出口稅,GATT和WTO的官方文件一向?qū)⑵湟曌鞣顷P稅措施,與許可證和出口配額相比并無不同,都只是出口限制的一種形式。鑒于GATT第20條對中國加入議定書的適用性,對中國具有的重要意義,我國必須據(jù)理力爭。(二)GATT第20條(g)款的解釋和適用根據(jù)WTO爭端解決實踐已有的案例來看,應當由被訴方,也就是主張第20條例外條款作為抗辯理由的一方負舉證責任。在本案中我國負有舉證責任,需依次證明涉案的出口9限制措施滿足以

45、下兩方面的要求:1.滿足第20的條導言部分的要求;2.屬于第20條(g)款的范圍。GATT第20條導言部分"在遵守關于此類措施的實施加工不在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對國際貿(mào)易的變相限制的要求前提下,本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧?quot;。第20條(g)款規(guī)定,"與保護可用竭的自然資源有關的措施,如此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費一同實施。"1. GATT第20條(g)款的解釋和證明中國的相關原材料出口限制措施是否屬于第20條的范圍,涉及三點證明。(1)原材料屬于可用竭的自然資源;(2)涉案措施必須為保護可用竭自

46、然資源有關的措施;(3)涉案措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費一同實施。在本案中,爭端雙方對第一項,即屬于可用竭的自然資源并無異議。對于第二項,根據(jù)"美國標準汽油案"、"加拿大鮭魚案"等WTO爭端解決的實踐來看,演化出的原則是,假若有一項貿(mào)易措施的主要目的是為了保護可用竭的自然資源,那么便可視為屬于第20條(g)款的范圍。如何判斷涉案措施的"主要目的"是關鍵,假若涉案措施與保護可用竭自然資源存在實質(zhì)性的關聯(lián),即涉案措施的基本結構,與追求的預測目標之間存在緊密而真實的手段與目的關系,那么便滿足了這一要求。證明第二項并非難事,歐美日等在中國歷次過渡

47、期審議中,均未對中國的涉案措施與保護可用竭的自然資源之間存在實質(zhì)性的必然聯(lián)系提出質(zhì)疑。真正的難點在于第三項的證明,即涉案措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費一同實施。該項是指締約國在以保護可用竭自然資源作為理由實施出口限制措施時,必須同時限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費。申訴方強調(diào)的重心在于,中國在限制出口措施同時并沒有限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費。在此以焦炭為例,美國一再強調(diào),中國在限制焦炭出口時采取了出口配額和征收出口稅措施,而中國國內(nèi)的產(chǎn)量卻在逐年遞增。按照美國的統(tǒng)計,2007年中國的焦炭產(chǎn)量接近35000萬噸,出口配額只有120萬噸,顯然相對焦炭的總產(chǎn)量而言,出口配額只占產(chǎn)量的很小一部分,卻根據(jù)出口限制措施征收40%

48、的出口稅。"2008年在過渡期審議中,歐盟指出中國加征的出口稅不僅降低了國內(nèi)使用者的價格,而且對保護可用竭的自然資源并無任何幫助。申訴方對此提出質(zhì)疑,假若中國以保護環(huán)境為目的,為何不在對出口加征出口稅的同時也對國內(nèi)的生產(chǎn)者或消費者征收類似的稅費。對此中國政府則聲明,中國對國內(nèi)生產(chǎn)和消費也采敢了相關限制性措施,如限制高能耗和高污染的項目、淘汰電力、煤炭等行業(yè)的落后產(chǎn)能,加大關停"三高"企業(yè)的力度等等。"中國采取的環(huán)保、節(jié)能和減排政策并非是有意針對出口,只是為了緩解國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展對環(huán)境保護所造成的壓力。GATT第20條(g)項要求涉案措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費一

49、同實施,關鍵在于"一同實施",而并沒有對限制出口的自然資源產(chǎn)品的相對量或絕對量做硬性要求。因此,美歐墨提出的質(zhì)疑不符合對20條(g)款的解釋。美國、歐盟在第20條的規(guī)定及解釋下,將焦炭的出口量同國內(nèi)產(chǎn)量作對比不具有任何意義,同時限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施不必然同限制出口的措施相一致。根據(jù)GATT第20條WTO爭端解決的實踐來看,應當考慮國內(nèi)和10國外具體情況的差異,相關的貿(mào)易措施也應當具備一定的靈活性。歐盟把中國對國內(nèi)生產(chǎn)者不征收類似的關稅,作為對中國政府提出的出口限制措施以保護環(huán)境為目的的質(zhì)疑,是不符合WTO的規(guī)則和法理解釋的。依照WTO關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解,WTO

50、爭端解決機構不能任意的增減協(xié)定規(guī)定的雙方的權利義務,及對協(xié)定的適用性的解釋。13專家組若采納了歐盟和美國的上訴理由,等于為GATT第20條(g)款注入了新的內(nèi)容,也就背離了關于爭端解決規(guī)則與程序諒解第3. 2條。不僅如此,在"美國標準汽油案"中,上訴機構闡明第20條(g)款所指的不包括使國內(nèi)生產(chǎn)或消費得到限制的效果。除非實施的一項特定措施在任何情況下都不能對保護可用竭的自然資源產(chǎn)生積極的影響,否則該項措施的法律定性不應當取決于后續(xù)事件的發(fā)生。本案中,上訴機構提出的理由包括兩個方面:(1)無論是在國內(nèi)法還是國際法中對于因果關系的判斷都是相當困難的;(2)針對可用竭自然資源的保

51、護而言,一項措施效果的實現(xiàn)需要幾年的周期。'4上訴機構這一理由對中國相關原材料出口限制措施案具有十分重要的意義,這意味著中國并不需要證明限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費已經(jīng)產(chǎn)生了實際的效果,只需證明在采取出口限制措施的同時對國內(nèi)的生產(chǎn)或消費也實施了相關政策。2. GATT第20條序言的解釋及證明GATT第20條導言部分的主觀性很大,解釋的彈性也大,但其最終目的是為了防止各項例外被濫用。導言包括涉案措施的實施是否在情形相同的國家之間構成任意歧視的手段、或不合理歧視的手段、或是否構成對國際貿(mào)易的變相限制三個方面。對此不難發(fā)現(xiàn),導言更強調(diào)和關注涉案措施的實施方式,并非涉案措施本身。之前的WT0爭端解決實踐

52、已經(jīng)確立了較為穩(wěn)固的法律原則和法理解釋。專家組報告稱,在GATT第20條語境下的"任意"是指反復無常、變幻莫測和不一致的。關于"不合理歧視",要求成員必須把善意地努力嘗試締結雙邊或多邊協(xié)定作為實施單邊措施的前提條件。并且單邊提出的措施必須具有靈活性和可以用于比較、參考的功效,不應要求完全相同。關于是否構成對國際貿(mào)易的"變相限制",該項要求的重點在于"變相的",而并非"限制",此處"變相的"是指在欺騙性外表的隱藏下假冒的、為欺騙目的而改變的。歷經(jīng)多個WT0爭端解決實踐的案例,逐

53、漸形成了"變相限制"的三點標準:(1)涉案措施是否被公開,若尚未經(jīng)公布,將視為構成變相限制;(2)審査爭議的措施主要觀察其實施是否真正從設計、架構和結構出發(fā)具有保護的目的;(3)已經(jīng)實施的措施是否構成任意或不合理的歧視。'5在此必須指出,上述的"美國標準汽油案"、"加拿大鮭魚案"、"美國蝦及蝦制品案"等案件所針對的都是進口限制措施,而中國相關原材料出口限制措施案,針對的是出口措施。之前在WT0爭端解決實踐中所確立的法律原則和法理解釋,在適用本案的過程中,需要進行必要的調(diào)整。歐盟、美國可能對本案提出的主張有以

54、下幾點:(1)有關法規(guī)未及時公布,各項出口措施經(jīng)常變動,故構成"任意的歧視"(2)中國未能善意地努力就原材11料的出口問題與WTO其他成員達成雙邊或多邊協(xié)議,故構成"不合理的歧視"(3)出口措施名義上以保護可用竭自然資源為目的,實質(zhì)上是貿(mào)易保護主義,故構成對國際貿(mào)易的"變相限制"。(1)、 (2)屬于程序性的主張,而(3)本質(zhì)上涉及的是中國對自然資源產(chǎn)品的出口限制的管理體制和相關法律法規(guī)是否合理的問題。確定中國出口限制措施的實施是否構成"變相限制"的關鍵,在于對涉案措施的設計、架構和結構等的審査。從可獲悉的資料來看

55、,歐盟、美國針對我國就原材料的出口數(shù)量限制、出口稅、限制出口權等措施在設計、架構方面的關系,并未發(fā)表任何觀點。歐盟、美國一直反復強調(diào)中國相關原材料的出口限制措施降低了國內(nèi)價格提高了世界價格,巨大的價格差異成為國內(nèi)生產(chǎn)者的優(yōu)勢。在缺乏其他因素支撐的情形下,申訴方僅以國內(nèi)生產(chǎn)者因出口限制措施而獲益,不足以推斷中國的涉案措施是為了保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè),認定中國實為實行貿(mào)易保護主義,這在邏輯上和法理上是無法成立的。GATT自1947年生效后,很快就成立了專家組對締約方的原材料出口限制措施進行審査。專家組雖然認為締約方不得以保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為目的而對出口進行限制,同時又認為任何出口限制的形式和目的都必須建立在個案的基礎之上。16換言之,限制原材料的出口與客觀上有利于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,不能用于推定締約方是以保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)_為目的而采取的出口限制措施。以上論證表明,中國在援引GATT第20條首先遭遇的難題,很有可能是GATT第20條本身的適用問題