建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法

1、建設(shè)工程“分包”“轉(zhuǎn)包”的界定及處理方法第一部分 分包一、概念分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。二、合法分包的條件合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。三、違法分包的情形根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條和房屋建筑和市政基礎(chǔ)

2、設(shè)施工程分包管理辦法第14條規(guī)定，具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的；施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；專業(yè)工程分包人再次實施分包的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義

3、承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布公路建設(shè)市場管理辦法第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30%的（招標文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。四、分包的類型（一）專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。（二）勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)

4、承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油

5、漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。第二部分 轉(zhuǎn)包一、概念轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是

6、法律所不允許的二、非法轉(zhuǎn)包承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零；承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管理的。注意：承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉(zhuǎn)包。第三部分 掛靠經(jīng)營一、掛靠經(jīng)營的特征沒有資

7、質(zhì)的個人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：（1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；（2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力；（3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。（4）以“

8、合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。二、掛靠的法律禁止掛靠是法律明文禁止的行為，我國建筑法第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。第四部分 施工人與實際施工人一、概念1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。2、實際施工人是指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合

9、同的承包人等。注意：實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的施工人的概念，司法解釋使用了實際施工人這一表述方式。二、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：（1）無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。（2）無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。（3）自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在

10、實務(wù)中，作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。（4）不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此這類主體不屬于實際施工人范圍。第五部分 工程實踐中如何鑒別實踐中，可以通過對工程全過程、全方位管理對各個階段進行排查，找出漏洞，有效避免違法行為的發(fā)生。一、從文本資料上可以通過查找有關(guān)合同資料，分析合同臺賬，查找是否存在非法轉(zhuǎn)包和違法分包。如果有分包現(xiàn)象，就要查找是否有發(fā)包方審查同意的批件。否則，可視為未經(jīng)甲

11、方批準的擅自分包。對于以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的，主要計算分包金額與工程量是否與原承包合同的金額或工程量吻合，如果大致相當，可以初步判斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對工程組織設(shè)計和工程量清單，核對實際施工單位簽字人是否與合同一致。對于已判斷為分包的工程，要檢查是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能。一般要檢查分包商的合同文件，是否有施工進場委托書、設(shè)備租賃授權(quán)書、工程款支付變更等。在做出進一步的判斷后，再查找對外的有關(guān)支付憑證，是否有該項目的對外付款，首先對外付款額度是否與原工程合同額相當，再查對工程組織設(shè)計和工程量清單，核對施工單位簽字人是否與合同一致，二、從程序上如果該工程經(jīng)發(fā)包方批準可以分包，要查承包方是否按批準要求

12、進行了招標，招標的程序是否合法規(guī)范，選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要包括營業(yè)執(zhí)照是否合法有效，建筑資質(zhì)是否達到有關(guān)等級要求，是否具有專業(yè)資質(zhì)等。如果分包給不具備資質(zhì)條件的單位，就屬于違法分包。三、從施工現(xiàn)場上施工現(xiàn)場核查主要通過查對工程的施工組織設(shè)計和施工方案，對比是否與實際進場人員與進場施工設(shè)備一致。若發(fā)現(xiàn)有不一致的地方，要求其做出說明。再根據(jù)說明進一步查找有關(guān)合同文件，進一步分析確定非法轉(zhuǎn)包或違法分包。第六部分 法律后果最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法解釋第四條的規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同

13、的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。上述司法解釋是關(guān)于建筑行業(yè)中的違法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律規(guī)定。附：參考法律依據(jù)一、中華人民共和國合同法第二百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將

14、其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。二、中華人民共和國建筑法第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。三、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的