民事舉證責任倒置形態(tài)簡析_論文

1、 民事舉證責任倒置形態(tài)簡析 【摘要】 本文通過對最高法院兩個司法解釋的歷史考察，以邏輯劃分的手段提出了民事舉證責任倒置的分類形態(tài)，即動態(tài)與靜態(tài)、裁量與法定、經驗與邏輯的舉證責任倒置。民事舉證責任倒置的形態(tài)構建深化了舉證責任倒置的理論研究。 民事舉證責任倒置的形態(tài)，是指舉證責任倒置的存在或者表現形式，也即舉證責任倒置是以哪些形式、何種類型客觀存在于民事訴訟實踐中?？偨Y、構建、研究民事舉證責任倒置的形態(tài)，有利于深化我們對舉證責任倒置的認識，從而可從理論的高度指導舉證責任在訴訟實踐中的分配和適用。要發(fā)現、總結和構建舉證責任倒置的形態(tài)，首先要對民事舉證責任和民事舉證責任倒置的涵義有個基本的界定，盡管這

2、在迷團重重的舉證責任理論研究中是相當困難的事情。 近年來，關于舉證責任的研究日漸深入，這對廓清舉證責任的理論迷霧以及進一步探究舉證責任倒置問題奠定了堅實的基礎（1）。關于舉證責任的內涵界定，眾說紛紜，我們比較傾向于日本著名訴訟法學家兼子一先生的觀點，即舉證責任，是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當事人有法律上不利自己的假定被確定的風險，也就是說假如其事實未被證明，就產生自己所主張的有利的法律效果不被承認的后果（2）。舉證責任是在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r出現的不利益，是潛在的風險，并不必然出現但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風

3、險有化為現實不利益的可能性，才使舉證責任分配有了不同尋常的法律和社會意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習慣、或反映人類公正理念、或者體現特定群體（階層）利益，也或者兼而有之。舉證責任倒置又稱舉證責任分配原則的例外，是指在特定情形下，不按舉證責任分配的常態(tài)原則決定某類（個）案件舉證責任的分配，而實行與該原則相反的分配，即將本來由原告（或被告）承擔的舉證責任予以免除，而由被告（或原告）對該待證事實（有過錯、存在因果關系）的“反事實”（沒有過錯、不存在因果關系）負擔舉證責任。 舉證責任是潛在的不利益，作為舉證責任分配原則例外的舉證責任倒置，必然在司法過程中重置立法既定的利益分配格局。從立法司法往復互動的實踐分

4、析，我們認為存在兩種形態(tài)的舉證責任倒置，即動態(tài)的舉證責任倒置（又可稱裁量的舉證責任倒置或經驗的舉證責任倒置）和靜態(tài)的舉證責任倒置（又可稱法定的舉證責任倒置或邏輯的舉證責任倒置）。其實，作為漢語短語，舉證責任倒置依不同的語境也可剖解為兩類形態(tài)。作主謂短語理解時，表示舉證責任倒置的運動過程，屬動態(tài)；作偏正短語理解時，表示舉證責任倒置完成后的確定狀態(tài)，屬靜態(tài)。兩種倒置形態(tài)完整地構成了舉證責任倒置的內在體系，動靜互為補充，展現了舉證責任倒置由動而靜的全部過程，這個過程的不同階段分別體現了舉證責任倒置的不同特征。只有從不同形態(tài)中把握民事舉證責任倒置問題，才能從宏觀上領會民事舉證責任分配的全部內涵。 動態(tài)

5、舉證責任倒置是倒置的初始形態(tài)，適用這類舉證責任分配方式的案件是社會生活日益復雜多樣的產物，一般情況下，舉證責任在審理前已法定的預置由“提出主張者”承擔或對該類案件沒有設定負擔，而司法實踐中卻發(fā)現某類“疑難”案件相當“棘手”，可能在法庭調查和法庭辯論結束后、待證事實依然真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，機械地適用舉證責任分配的常態(tài)原則將明顯地違背“公平、正義”這一最高法律價值（3），且將造成損害無法救濟卻又不能拒絕裁判的兩難境地，于是只得依據“公平原則和誠實信用原則”，利用“自由裁量權”事先改變舉證責任的負擔方式，由相對方來負擔那些“無論哪一方積極證明都有困難的事實”的舉證責任，以期實現個案的實質公正。因為這種

6、情況下，“法律規(guī)定其中哪一方負擔舉證責任，就在適用法律時產生重大差異”（4）。顯然，法官已不再是機械地“出售法律產品”，而是在進行創(chuàng)造性的司法活動了，體現了霍姆斯大法官“法律的生命在于經驗而不是邏輯”的論斷。從這個意義上說，此種形態(tài)的倒置也可稱之為裁量的舉證責任倒置或經驗的舉證責任倒置。從歷史的角度看，這種創(chuàng)造性的司法活動必將引起實體法的變化，與英美法相比，可以說是衡平法現象。最初適用舉證責任倒置的判例就是由此確定下來的。就具體案件而言，舉證責任的原始分配是預置為“正置”或空白狀態(tài)的，而在操作中卻發(fā)現遵循“常態(tài)原則”將顯失公平，所以只得采取犧牲原則（即以往實踐中的“正置”）的辦法而靈活處理之實

7、行舉證責任倒置。這種由“正置”而倒置的做法是在具體訴訟中完成的，是在司法實踐的過程中實現的，因此稱為動態(tài)意義上的舉證責任倒置。動態(tài)舉證責任倒置生動地體現了原則性與靈活性相結合這一具有普遍指導意義的馬克思主義基本原則。 “邏輯的事物”代替不了“事物的邏輯”，社會生活不斷推陳出新的“本性”，必然要求法官在司法實踐中進行“具體問題具體分析”式的價值判斷，舉證責任分配原則就難免出現異常，這就是動態(tài)舉證責任倒置存在的客觀需求，同時也是將法律從紙上激活，變成生動的法律實踐的過程。（5）就我國來講，起初是通過最高人民法院“自由裁量”或以“批復”“復函”的形式引導下級法院實現舉證責任分配中的倒置的，現在關于民

8、事訴訟證據的若干規(guī)定第七條作了原則性的規(guī)定，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人證明能力等因素確定舉證責任的承擔”。該條基本原則式的規(guī)定同時也是授權性的條款，將動態(tài)舉證責任倒置的實現權力授予了具體判案的法官。（6） 靜態(tài)意義上的舉證責任倒置，是由動態(tài)舉證責任倒置演化積淀來的。由于初次“裁量”適用舉證責任倒置的案例非?！暗湫汀?，具有里程碑的意義，有權機關往往通過判例或司法解釋的方式認可其價值，肯定存在的合理性與正當性，而這種舉證責任分配的形態(tài)一旦確定下來，“后來者”（案件及法官）也就可以依“法”裁判了，即通過沉淀

9、下來的倒置規(guī)則完成舉證責任分配的適用操作。因此，靜態(tài)的舉證責任倒置也可稱為法定的舉證責任倒置（7）。雖然“法律的生命在于經驗而不是邏輯”，但法律畢竟離不開“經驗”后的“邏輯”，這個意義上，靜態(tài)舉證責任倒置又可稱為邏輯的舉證責任倒置。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第七十四條，關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第四條等的規(guī)定，便是靜態(tài)類型的實例注解。日新月異的現代社會中，適用舉證責任分配“例外”原則解決的某類糾紛往往層出不窮，因而針對“疑難案例”的司法解釋或判例往往會隨著時日的推移而積淀為實體規(guī)范，而實行舉證責任倒置則是這類規(guī)范在訴訟實踐領域內的必然要求。這也印證了日本學者谷口

10、安平先生提出的“程序是實體之母，或程序法是實體法之母”的觀點（8）?？梢源竽懙赝茰y，侵權行為法歸責原則由單一的過錯原則逐步發(fā)展到過錯原則、過錯推定原則等多種原則并存的狀況就是沿著這條軌跡推進的。反過來，不同歸責原則對當事人雙方舉證責任的分擔有著不同要求，而過錯推定等原則要求“提出主張者”的相對方負擔該主張所依據事實的舉證責任。這是實體法的相關規(guī)定在訴訟領域內的必然結果，就如同紫色石蕊試液在酸性環(huán)境中發(fā)生反應并呈現紅色一樣自然。相應的域場必然存在相應的需求并當然產生相應的結果。 隨著交通、通訊技術的快速發(fā)展和科學技術的突飛猛進，大量交通、醫(yī)療和生產技術領域內的重大事故頻頻發(fā)生，為消除受害者面對權

11、利侵害事實卻無法獲得賠償的尷尬境地，最高人民法院于2001年12月21日發(fā)布了關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（法釋200133號），從它與1992年7月14日關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見的比較中可以看出，新的司法解釋增加了缺陷產品致人損害侵權訴訟（9）、共同危險行為致人損害侵權訴訟、醫(yī)療行為侵權訴訟等幾種實行舉證責任倒置的情形，以幫助大批社會弱勢群體的權利得到有效保護（10）。當舉證責任倒置的新情形經過司法實踐納入立法者（廣義上）的視野時，也就有了實踐中動態(tài)舉證責任倒置到靜態(tài)舉證責任倒置的轉變，裁量的舉證責任倒置經過理論的沉淀后也便成為法定的舉證責任倒置。應該說這是與時俱進法治精

12、神的體現，在一定程度上克服和彌補了成文法的局限性（11）。從前后相隔近十年的兩個司法解釋的分析比較中，我們也可以明顯察覺到舉證責任倒置由動態(tài)到靜態(tài)、由裁量到法定、由經驗到邏輯的司法（動態(tài)倒置）立法（情形法定）司法（靜態(tài)倒置）的演進痕跡。 【注釋】 （1）關于舉證責任理論研究的專題文獻，近年來大陸出版、翻譯的有，德羅森貝克：證明責任論M，莊敬華譯，北京：中國法制出版社2002年版、德漢斯·普維庭：現代證明責任問題M，吳越譯，北京：法律出版社2000年版、李浩：民事證明責任研究M，北京：法律出版社2017年版、呂立秋：行政訴訟舉證責任M，北京：中國政法大學出版社2001年版、張衛(wèi)平：訴訟

13、構架與程式M，北京：清華大學出版社2000年版、陳剛：證明責任法研究M，北京：中國人民大學出版社2000年版、畢玉謙：民事證據法及其程序功能M，北京：法律出版社1997版、宋世杰：舉證責任論M，長沙：中南工業(yè)大學出版社1997年版。但對舉證責任倒置問題的研究尚待深入。 （2）日兼子一、竹下守夫：民事訴訟法M，白綠鉉譯，北京：法律出版社1995年版，第109110頁。 （3）沈宗靈：法理學M，北京：高等教育出版社1994年版，第4750頁。 （4）日兼子一、竹下守夫：民事訴訟法M，白綠鉉譯，北京：法律出版社1995年版，第110頁。 （5）訴訟中根據具體情形裁量決定實行舉證責任倒置（即動態(tài)舉證責

14、任倒置）的司法案件也不鮮見，參見郭敬波：一起哄搶案引發(fā)的思考，人民日報2017年2月8日第4版，但哪級法院能根據具體情形進行裁量的、動態(tài)的、經驗的舉證責任倒置，仍需深入研究。 （6）此類司法實踐在國外也有很多，參見陳榮宗：舉證責任與民事訴訟法M，臺北：三民書局1983年版，第7374頁、吳東都：行政訴訟之舉證責任M，臺北：學林文化事業(yè)有限公司2001年版，第164173頁。 （7）已有學者敏銳地意識到，應加強對舉證責任倒置中法定因素的研究并做出嚴格限定，以避免法官自由裁量權的濫用，保障當事人對司法過程的可預知性，參見王利明：舉證責任倒置必須法定化，http:/weizhang/?id=14029。 （8）日谷口安平：程序的正義與訴訟M，王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學出版社1996年版，第6373頁。 （9）當然，此種說法值得商榷，高度危險作業(yè)致人損害侵權訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害侵權訴訟、因產品缺陷致人損害侵權訴訟等三種類型是否屬于舉證責任倒置，已有