公司法律師提示：有限責任公司設立中履行出資義務的風險控制

1、公司法律師提示：有限責任公司設立中履行出資義務的風險控制一、股東出資的一般情形目前，現(xiàn)行法律法規(guī)主要將股東出資方式劃分為貨幣出資和非貨 幣出資兩類。非貨幣出資需滿足財產(chǎn)性、可轉(zhuǎn)讓性、法律不禁止等條 件。一具體形態(tài)采取貨幣方式履行出資的情形法律規(guī)定是明確的， 現(xiàn)實操作直觀 明了；非貨幣方式履行出資的公司法僅作了抽象規(guī)定。非貨幣出資主要表達在用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可用貨 幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，同時，對于禁止作為出資的形態(tài)， 相應標準也進行了簡單列舉即發(fā)起人不得以勞務、信用、自然人、特 許經(jīng)營權(quán)或設定擔保的財產(chǎn)等作價出資。 以非貨幣形態(tài)出資的作價認 定主要仰賴評估解決。二交付完成的

2、界定作為貨幣出資，按時足額匯入指定賬戶就視為交付完畢。 公司法 解釋第七條對“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得貨幣出 資而取得股權(quán)的情形進行的特別規(guī)定不影響認定履行出資義務的完 成，只是“對違法犯罪行為予以追究、處分時將面臨采取拍賣或變賣方式處置其股權(quán)。此舉正是基于對維護公司獨立人格和資合性的必 要尊重。非貨幣出資那么相對復雜：第一，出資人應具有獨立處分權(quán)即不存在權(quán)利瑕疵。發(fā)生爭議時 人民法院可參照物權(quán)法第一百零六條規(guī)定予以認定。第二，在出資時未進行估價的。一旦利害關(guān)系人如公司、其他 股東或公司債權(quán)人請求認定出資人未履行出資義務的人民法院可通 過委托具有合法資格的評估機構(gòu)評估作價。如評估

3、確定的價額顯著低 于公司章程所定價額的出資人將被認定為“未依法全面履行出資義 務從而承當相應法律后果。但對價額高于公司章程所定價額的， 如何解決沒有明確，是否意味著立法者刻意尊重當事人之間的合意而 毋需對此指手畫腳？第三，土地使用權(quán)出資瑕疵的補正。涉及兩種情形：1以劃撥 土地使用權(quán)出資，2以設定權(quán)利負擔的土地使用權(quán)出資。補正方式 是責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利 負擔；否那么，認定出資人未依法全面履行出資義務。第四，權(quán)屬變更與實際“交付與否的瑕疵補正。主要表達在：1諸如房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財 產(chǎn)出資的，雖然交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更的；2

4、雖辦理了權(quán) 屬變更手續(xù)但未向公司交付使用的。前者責令當事人在指定的合理期 間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)，一旦履行，那么仍然認定其已經(jīng)履行了出資義 務且可以追溯到實際交付財產(chǎn)給公司使用時； 后者面臨股東權(quán)利后延， 即向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權(quán)利的后果。第五，股權(quán)出資的認定。出資人以其持有的在中國境內(nèi)設立的公 司股權(quán)出資需要滿足：1出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；2無 權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負擔；3已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；4 已依法進行了價值評估。否那么，不滿足第1、2、3項的規(guī)定， 給予合理期間內(nèi)采取補正措施視為未依法全面履行出資。 不符合4 項的規(guī)定按公司法解釋三第九條的規(guī)定處理。 另

5、就股權(quán)不能作為出資 的情形和需履行前置性審批的情形也有特別規(guī)定。二、特殊情形一自然人間債權(quán)抵作出資甲乙間存在借款關(guān)系，借期屆滿，乙無力歸還甲借款，于是相約 共同設立公司A,公司注冊由乙全權(quán)辦理，甲對乙的全部債權(quán)作為出 資占30%勺股份，甲為公司監(jiān)事，乙為執(zhí)行董事，自此甲乙雙方債權(quán) 債務兩清。公司自成立后沒有正常運營過。事后，甲得知公司成立當天乙分數(shù)筆湊足資本金匯入了公司驗資 賬戶，但經(jīng)驗資后于當天又將全部出資以“還款名義轉(zhuǎn)賬給了第三 人丙。作為甲來說是否視為出資義務已履行完畢？乙的行為構(gòu)成抽逃 出資還是侵害公司權(quán)益那么不在本文討論之列。有一點是明了的，本案乙有著借設立公司之名到達逃避個人債務

6、之實的嫌疑。因此，如何催促“債務人乙如實履行出資義務那么尤為核心。對甲來說可能面臨以下風險:1. 乙未履行出資義務。甲可徑直選擇適用合同法第九十四條或公 司法解釋三第十三條進行維權(quán)。2. 乙未全面履行出資義務。這種情形較復雜。除可主張乙繼續(xù)履 行外最為要緊的是如何劃分由乙代為履行的應屬于甲履行局部的出資，1尤其當公司經(jīng)營不善債權(quán)人起訴要求股東在未履行出資局部 承當補充賠償責任時甲乙雙方責任如何分配？ 2如果乙向甲出具了收到所認繳的出資款憑證的，那么是否可以阻卻因乙不履行出資義 務，或虛假出資，抑或未全面履行出資所帶來的法律后果。根據(jù)現(xiàn)有 法律，乙向甲出具收到出資款，從形式上僅能解讀為 委托代理

7、或代 為履行出資義務，因此，至于乙未能或未全面向公司履行出資義務， 所導致的責任應由甲承當，這是基于甲選任所帶來的法律后果。3如公司向甲出具出資證明且登記于股東名冊， 甲是否應當承當前述因 乙行為所帶來的法律后果？不無疑問。雖從形式上審查甲已經(jīng)履行出 資義務，但實質(zhì)審查甲根本沒有履行任何出資義務。因此甲仍應承當因乙未履行或未全面履行出資義務所帶來法律后果。3. 乙虛假出資。對于甲因沒有虛假出資的共同意思， 刑事問題不 用考慮，但民事方面，對公司債權(quán)人之類的人而言補充賠償責任難以 幸免-這基于未能實際出資。4. 乙抽逃出資。存在兩種情況1僅就乙所認繳出資局部或少 于其出資局部進行抽逃；2針對雙方

8、的全部出資或超出乙所認繳出資的抽逃。無論哪種情形與甲無關(guān)。當然，作為甲即便要求乙應將由甲履行的出資向甲交付， 以甲名 義轉(zhuǎn)賬至公司驗資賬戶，僅能躲避甲自身履行出資責任，無法解決乙 自身局部是否履行出資，未全面履行出資等法律問題。二增資擴股公司在經(jīng)營過程中，無論是解決資金瓶頸問題還是戰(zhàn)略開展需要 均可能涉及增資擴股。這里涉及到兩方面，一方面原有股東出資和公 司現(xiàn)有資產(chǎn)價額認定及持股比例確定問題； 另一方面新參加股東出資 方式和價額認定及持股比例確定問題?，F(xiàn)實中往往因各方就如何認定現(xiàn)有資產(chǎn)價額， 出資方式，股權(quán)比 例，工商登記變更等約定不明，糾紛不斷。如，甲乙系夫妻設立了公 司A,事后，為解決資金

9、周轉(zhuǎn)問題，三方約定公司 A的注冊資本增資 為1000萬，甲乙各認繳貨幣出資300萬，丙認繳貨幣出資400萬， 但由于未就此前的投入和公司現(xiàn)有資產(chǎn)進行評估或約定作價，事后， 丙如約履行了出資義務，但甲乙二人未履行分文出資義務。另甲乙已 與新參加的股東達成?投資合作協(xié)議?，但就工商是否變更和如何變 更未進行約定，事后因經(jīng)營不善發(fā)生糾紛，有以股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股 抑或個人合伙等為由主張權(quán)益的。因此，作為發(fā)起股東還是新參加股東，應在投資或出資協(xié)議中明 確：各方出資方式和出資額，交付方式和交付對象，持股比例，工商 登記變更等，除“出資風險躲避外還需明確各方責權(quán)利，公司治理結(jié)構(gòu)，議事規(guī)那么等法律問題。三債權(quán)

10、轉(zhuǎn)股權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是指債權(quán)人以其依法享有的對在我國境內(nèi)設立的公 司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊資本的行為。?公司注冊資本登記管理方法?第七條規(guī)定：1性質(zhì)為增資擴 股，2債權(quán)確實實性問題。通過A債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應的 合同義務，且不違反法律法規(guī)，國務院決定的，公司章程的禁止性規(guī) 定；B人民法院生效裁判確認的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；C公司破產(chǎn) 重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整方案或者裁定認可的 和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)等進行明確。3存在多位債權(quán)人的， 已進行了分割。三、制度檢討和重構(gòu)關(guān)于出資的法律法規(guī)通過前文所述難看出， 我國現(xiàn)行法規(guī)制度存 在一定程度缺陷。一非貨幣出資形態(tài)。法規(guī)雖采

11、取了例舉和概括方式，算是較 為周延，但這種規(guī)定與現(xiàn)實操作有一定程度出入，如1針對權(quán)利 瑕疵的財產(chǎn)，登記條例是作為禁止出資的，但現(xiàn)實中尤其司法解釋三 采取了更有效的補正措施解決；2對非貨幣出資形態(tài)規(guī)定僵化，沒 有足夠的開放性和包容性。諸如某些特定化的技能，隨著 互聯(lián)網(wǎng)+模 式的推行，像類電商平臺或通過互聯(lián)網(wǎng)形成的互聯(lián)互通等會聚的資源 可否作為出資形式？有待立法部門進一步研究論證。二非貨幣財產(chǎn)定價額機制。作為即封閉公司，如果股東 之間約定非貨幣財產(chǎn)作價價額的，尤其施行注冊資本認繳制后，無論 是相關(guān)部門還是其他股東都應尊重當事人之間的合意安排或尊重彼 此的合意，除非因公司股東以外的權(quán)利人主張權(quán)利的可

12、例外。 當然一 旦公司債權(quán)人主張權(quán)利時，作為該股東是否應履行補充賠償責任， 或 由其他股東承當此補充賠償責任有待進一步考察。如股東之間對此有 明確約定的按約定處理，沒有明確約定的從公平合理角度應各股東對 此承當連帶責任-一方面表達人合性的特點；另一方面也是尊重各方 意思表示。因此，對于定價額問題，目前主流做法是采取評估-此做法在沒 有公司以外權(quán)利人向公司主張權(quán)利的情況是不可取的，因為這不僅沒有尊重當事人之間的意思表示，且增加當事人本錢，降低效率，更嚴 重的是政府充當了 狗抓老鼠角色。三抽逃或虛假出資規(guī)定太籠統(tǒng)，界定不清晰，可操作性極低。 不利于懲罰行為人；也不利于保護權(quán)利人。可就抽逃或虛假出資

13、從刑 法、行政，民事等多層次全方面加以明確，增加可操作性及威懾力， 促使公司正常運轉(zhuǎn)和各方利益的平衡。四發(fā)起人股東之間債權(quán)抵作出資情形， 缺乏相應法律法規(guī)規(guī) 定，相較公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，對權(quán)利人的法律風險更甚。有必要就此種 類型加以規(guī)制，杜絕利用設立公司之名騙取他人錢財或逃避相應債務 之實，防止誠信的人遭遇“雪上加霜的境遇。五債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)涉及的法律問題。目前，僅通過國家工 商總局出臺的?公司注冊資本登記管理規(guī)定?進行明確，該規(guī)定僅為 部門規(guī)章，與?公司法?第二十七條和?公司登記管理條例?第十四 條規(guī)定不盡一致。根據(jù)?公司法?第二十七條和?公司登記管理條例? 第十四條的規(guī)定，對可出資的形式，禁止

14、出資情形采取了列舉和概括 的規(guī)定。從這個意義上對于公司債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)這種情形，究竟是可以 出資的形式還是禁止出資的情形那么不無疑問？二，從層級而言，?公司注冊資本登記管理規(guī)定? 只是部門規(guī)章卻作出與層級更高的 ?公司 法?、?公司登記管理條例?不一致的規(guī)定，這難免存在適用上的沖突， 即效力層級間與新法舊法之間的沖突。三，關(guān)于債權(quán)認定問題。1真實性確認。根據(jù)?公司注冊資本登記管理方法?規(guī)定，主要通過債 權(quán)人的履行情況和是否與法律、行政法規(guī)、國務院決定或公司章程的 禁止性規(guī)定沖突；是否經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認； 在公司破產(chǎn)重整或者和解期間是否列入人民法院批準的重整方案或 者裁定認可的和解協(xié)議等判斷。事實上，這里仍然存在公司控股股東 或?qū)嶋H控制人抑或公司管理層與 債權(quán)