論物權(quán)之間的相斥與相容關(guān)系

1、論物權(quán)之間的相斥與相容關(guān)系            摘要在社會實踐與觀念上，物權(quán)客體的種類與范圍日益擴張，獨立一物的觀念亦已發(fā)生了重大變化，多物一權(quán)、一物多權(quán)現(xiàn)象比比皆是。因應(yīng)客觀情況的變化，應(yīng)當舍棄傳統(tǒng)制度上的一物一權(quán)主義，并對物權(quán)的排他效力解釋為包含成立上的排他效力與實現(xiàn)上的排他效力兩個方面。因物權(quán)的類別、特性的差異及法律的規(guī)制，有些物權(quán)之間為相斥關(guān)系，有些則為相容關(guān)系；相容物權(quán)并存于一物之上時的結(jié)構(gòu)與樣態(tài)不同，確定其位序或效力強弱的規(guī)則也有不同。   

2、       關(guān)鍵詞物權(quán)；相斥；相容；一物一權(quán)；物權(quán)的排他效力                    物權(quán)之間的關(guān)系如何，既取決于物權(quán)的固有屬性、各類物權(quán)的特性及物權(quán)客體價值之分化，也取決于立法政策上的考慮與法律的規(guī)制。哪些種類的物權(quán)之間為相斥關(guān)系，不得并存于同一標的物之上？哪些種類的物權(quán)之間為相容關(guān)系，可以并存于一物之上？相容物權(quán)之間的效力規(guī)則又如何？這些物權(quán)制度中重要而基本

3、的問題，卻常常被人們所忽視，而這些問題的解決，又涉及到對一物一權(quán)主義、物權(quán)的排他性等重大理論問題的認識。筆者試對此談?wù)効捶ā?                   一、一物多權(quán)、多物一權(quán)現(xiàn)象與一物一權(quán)主義          （一）一物多權(quán)與多物一權(quán)之現(xiàn)象          物權(quán)是

4、直接支配特定的物并排除他人干涉的絕對性權(quán)利，為使其支配的客體范圍明確化、便于公示，維護交易的安全及確保物權(quán)的實現(xiàn)，自羅馬法以來的物權(quán)法理論上遂抽象出“一物一權(quán)主義”，并將其奉為物權(quán)制度的一項基本規(guī)則。但在近現(xiàn)代社會，因應(yīng)現(xiàn)實生活之需要，多物一權(quán)與一物多權(quán)現(xiàn)象大量出現(xiàn)并獲得法律的承認。例如：連綿不斷的土地本屬物理意義上的一物，卻被人為地于土地登記簿中分為數(shù)筆并歸屬于不同的主體；一幅土地上得有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)及地表上下之空間權(quán)等并存，形成土地上之物權(quán)權(quán)利群；一幢建筑物得區(qū)分其單元、樓層及房間而由不同的所有權(quán)人獲得專有部分的所有權(quán)及共用部分的共有權(quán)；法人所有權(quán)系對法人所有的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及知識產(chǎn)

5、權(quán)等財產(chǎn)的集合體享有的財團所有權(quán)，夫妻與家庭共有財產(chǎn)所有權(quán)實際上也是對家庭所有的全部財產(chǎn)作為一個整體而享有的所有權(quán)；在承認典權(quán)為用益物權(quán)之一種的立法上，允許典權(quán)人于典期內(nèi)將典物轉(zhuǎn)典，從而在同一典物上并存原典權(quán)人的典權(quán)與轉(zhuǎn)典權(quán)人的典權(quán)；數(shù)項財產(chǎn)可以共同作為抵押物一并設(shè)定抵押權(quán)，則可將其所有的不同種類的財產(chǎn)作為集合體設(shè)定財團抵押；一物之上，得設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)，動產(chǎn)之上則得發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)及抵押權(quán)與留置權(quán)的并存，甚至一項動產(chǎn)之上還可能發(fā)生原質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的并存及留置權(quán)與留置權(quán)的并存，等等。          這些現(xiàn)象的存在，

6、無疑引起了傳統(tǒng)物權(quán)制度中的一物一權(quán)主義應(yīng)當如何理解、其在物權(quán)制度中的基本原則之地位是否動搖的問題，這也是探討本文議題所不容回避的問題。          （二）一物一權(quán)主義之涵義          盡管一物一權(quán)是物權(quán)法上的耳熟能詳?shù)拿~，但關(guān)于其要旨如何，并非沒有認識上的分歧。諸種學(xué)說觀點可以概括為三類：          其一，物權(quán)客體特定論。持此論者認為

7、，所謂一物一權(quán)主義，又稱為物權(quán)客體特定主義，是關(guān)于物權(quán)客體的原則或者說是關(guān)于物權(quán)客體的基本要求。對于一物一權(quán)主義的涵義，有的謂“系指一物上僅能成立一所有權(quán)，一所有權(quán)之客體，以一物為限而言。推而言之，一物只能有一權(quán)，故物之一部分，不能成立一物權(quán)，一物就有一權(quán)，故數(shù)個物不能成立一物權(quán)，物權(quán)之以一物為單位。”【1】質(zhì)言之， “依此原則，一個物權(quán)之客體，應(yīng)以一個物為限，在一個物上只能成立一個所有權(quán)?！薄?】也有的學(xué)者認為，一物一權(quán)主義“是指一個物權(quán)的客體應(yīng)以一物為原則，一物之上不能同時并存兩個以上互不相容的物權(quán)?！薄?】或者表述為“一個物權(quán)客體應(yīng)以一物為原則，一個所有權(quán)或他物權(quán)不能存在于數(shù)個

8、物之上?！薄?】以物權(quán)客體特定主義來認識一物一權(quán)，莫如將其倒置而稱為“一權(quán)一物”更為貼切。          其二，物權(quán)效力排他論。持此論者認為，一物一權(quán)是物權(quán)的絕對效力或者排他效力的表現(xiàn)，是對物權(quán)排他性的形象表述。其本來要表達的意思，為“一物之上當然不可存在兩個以上的所有權(quán)，也不可存在兩個以上種類一致、效力相同的用益物權(quán)或者擔保物權(quán)?！薄?】或者說“意指同一標的物之上不得設(shè)立內(nèi)容和效力互不相容的兩個以上物權(quán)，尤指一物之上只能存在一個所有權(quán)?！薄?】       &

9、#160;  其三，客體特定與效力排他論，或謂綜合論。不少學(xué)者在解釋一物一權(quán)原則時，并不單獨強調(diào)其是指物權(quán)的客體特定性或者是效力上的排他性，而是兩者兼顧，將其表述為“是指一個物權(quán)的客體原則上應(yīng)為一物，在一物之上只能存在一個所有權(quán)，并不能同時設(shè)定兩個內(nèi)容相互抵觸的其他物權(quán)?！薄?】具體到一物一權(quán)主義中的“一物”與“一權(quán)”應(yīng)如何界定和理解，學(xué)者們的見解也存在著差異：          關(guān)于“一物”的認識，有“客觀一物論”與“觀念一物論”兩種觀點。恪守羅馬法原有精神的“客觀一物論”者認為，物權(quán)的客體應(yīng)

10、限于特定的、獨立的一物，集合物上不能設(shè)定所有權(quán)或其他物權(quán)，物的一部分或物的成分一般也不能成為物權(quán)的客體。對于集合物上成立一個所有權(quán)與設(shè)定財團抵押以及建筑物區(qū)分所有權(quán)、土地的觀念劃分等現(xiàn)象，或者對“一物”進行特殊解釋，或者作為一物一權(quán)原則的例外情況來認識。【1】【2】更多的學(xué)者則持“觀念一物論”，認為物權(quán)客體的特定性和獨立性的衡量標準，與其說是物理上的，莫不如說是社會的一般觀念上的、交易上的、法律上的。就是說，一個物具有物理上的特定性和獨立性，固然為特定性和獨立性之物，能成為物權(quán)的客體，即使不具有物理上的特定性和獨立性，但在交易上認為具有特定性獨立性之物，法律即可加以確認，允許它成為物權(quán)的客體。

11、【3】也即是說，一物一權(quán)中的“一物”，是指法律觀念上的一個標的物，它既可以是單一物，也可以是合成物或集合物，而不是指客觀事實上的一個獨立物?！?】【8】【9】          關(guān)于“一權(quán)”的意義，也有兩種不同見解。有的謂僅指一個所有權(quán)（一物一主論），也有的解釋為并不僅限于所有權(quán)，在現(xiàn)代法中，也包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)，亦即一物之一權(quán)，指一物之上不能同時存在兩個以上的所有權(quán)，也不能并存兩個以上內(nèi)容、效力相抵觸的物權(quán)（相斥物權(quán)不得并存論）。        &#

12、160; 由以上分析比較，足見一物一權(quán)主義并非其字面意義那樣簡單。依筆者之見，以所有權(quán)為中心的羅馬法上，一物一權(quán)中的“一物”，原則上是指物理上或客觀上獨立、特定的一個有體物；“一權(quán)”指的是一個所有權(quán)。而在現(xiàn)代生活、法律觀念與法律實踐上，“一物”的衡量標準發(fā)生了重大變化，指在“法律觀念上”具有特定性與獨立性的一物。客觀上的一個獨立物，自可成為一個物權(quán)的客體；客觀上、物意義上的一物，可以在法律觀念上被分解為或者說被視為數(shù)物（如建筑物之區(qū)分所有權(quán)、土地通過登記的觀念區(qū)分等）；客觀上或物理上獨立的數(shù)物，法律觀念上也可視為一物，而在其上設(shè)定一個物權(quán)（如集合物所有權(quán)、數(shù)物的一并抵押、財團抵押等）

13、；物之部分或成分，若與物之整體分離或具備獨立之價值而有排他的可能性（如取自土地之砂石、地上及地中之空間），亦可為物權(quán)之客體。另外，現(xiàn)代法上作為物權(quán)客體的物，已不限于有體物，無體物和權(quán)利，也可成為物權(quán)的客體。隨著“以物之所有為中心轉(zhuǎn)向以物之利用為中心”和他物權(quán)制度的發(fā)達，現(xiàn)代法上一物一權(quán)主義中的“一權(quán)”，也不局限于所有權(quán)，而應(yīng)包括所有權(quán)與其他物權(quán)在內(nèi)的各種物權(quán)，其意義也不再拘泥于一物之上只能有一個物權(quán)，而是強調(diào)一物之上不得并存兩個以上內(nèi)容、性質(zhì)相抵觸的物權(quán)。          據(jù)此，對現(xiàn)代物權(quán)制度上的一物一權(quán)主義，前

14、述綜合論者的解釋較為全面。其要義可概括為兩個方面、四個基本點：          第一方面，為“一權(quán)一物”，即一項物權(quán)的客體原則上須為特定、獨立的一物。其基本點之一，是一個物權(quán)的客體原則上應(yīng)為（法律觀念上的）一物；基本點之二，尚未與物之整體分離的物之組成部分之上，不能單獨設(shè)立物權(quán)。          第二方面，為“一物一權(quán)”，即一物之上不得并存相抵觸的兩個物權(quán)。其基本點之一，為“一物一主”，即一物之上不得存在兩個所有權(quán)（但不排斥所有權(quán)的

15、共有）；基本點之二，為“相斥之物權(quán)不得并存”，即一物之上不得同時存在兩個以上性質(zhì)、內(nèi)容相抵觸的物權(quán)。          （三）一物一權(quán)原則之取舍          現(xiàn)代社會生活與法律觀念上，物權(quán)客體的種類與范圍日益擴張，獨立一物的觀念亦已發(fā)生了重大變化，多物一權(quán)、一物多權(quán)現(xiàn)象比比皆是。在這種情況下，應(yīng)當如何對待傳統(tǒng)制度上的一物一權(quán)主義呢？對此，有堅持、修正與舍棄三種不同的主張。堅持論與修正論者均主張仍應(yīng)將一物一權(quán)主義奉為物權(quán)法的一項基本

16、原則，惟堅持論者主張將多物一權(quán)、一物多權(quán)等現(xiàn)象作為一物一權(quán)原則的例外情況來認識（或謂一物一權(quán)原則的緩和、相對化），而修正論者主張對一物一權(quán)的涵義作出新的解釋，以自圓其說。而舍棄論者則主張廢棄一物一權(quán)主義，至少不能繼續(xù)使其高居物權(quán)法基本原則的地位。筆者贊同舍棄論者的主張。因為若以“堅持論”者之主張，以“例外情況”之解釋來維持一物一權(quán)主義原則的地位，則例外情況實在是太多，足以動搖原則的地位；若以“修正論”者的主張賦予一物一權(quán)新的涵義，實已游離其原有旨趣，且有削足適履之嫌。面對現(xiàn)實生活，無論以何種理由來維持一物一權(quán)的原則地位，既無必要和實益，也難以使人信服（初學(xué)者還可能產(chǎn)生迷惘）。當然，廢棄一物一權(quán)

17、原則，決不等于廢棄物權(quán)的客體特定性與效力的排他性之固有屬性，惟將此內(nèi)容包含于物權(quán)特定原則、物權(quán)排他性原則或物權(quán)絕對原則之中而已。                    二、物權(quán)的排他效力之雙面性           （一）物權(quán)排他效力的一般理解與爭議問題         

18、0; 盡管也有學(xué)者認為物權(quán)的本質(zhì)中具有排他性，而不認物權(quán)共同有排他之效力，【10】但通說認為：物權(quán)為直接支配標的物的權(quán)利，對外當然具有排除他人干涉而由權(quán)利人獨占地享受其利益的性質(zhì)與效力；【11】依學(xué)界的一般認識，排他性既是物權(quán)的性質(zhì)，也是物權(quán)的效力，是否取得排他效力是物權(quán)取得與否的標志?！?2】物權(quán)的排他效力由來已久，早經(jīng)確認，羅馬法上“所有權(quán)遍及于全部，不得屬于二人”之法諺，即其明證。物權(quán)的排他效力源于物權(quán)的對物直接支配權(quán)性質(zhì)，為保障權(quán)利人的支配權(quán)的實現(xiàn)，法律必賦予其排他效力。如果否認物權(quán)的排他效力，一則妨害權(quán)利人對于標的物之有效支配，二則也勢必損及標的物之順暢交易。因此，將排他性

19、作為物權(quán)的一項效力，既有必要，也有實益。【1】【7】【13】筆者贊同這種認識。          承認物權(quán)具有排他效力的學(xué)者們，對排他效力的涵義在認識頗為一致，惟在表述上略有差別。通說認為：一標的物上，不能有兩個以上同一內(nèi)容或性質(zhì)之物權(quán)同時存在，已存在之物權(quán)，具有排除互不相容物權(quán)再行成立之效力，謂之物權(quán)之排他效力?！?】【7】【13】這種通說，將物權(quán)的排他效力限于物權(quán)在成立上的排他效力，并認為不同的物權(quán)，其排他效力有強弱之分：所有權(quán)的排他效力最強，以占有標的物為內(nèi)容之定限物權(quán)次之，而非以占有標的物為內(nèi)容之定限物權(quán)的

20、排他效力最弱。對此“共識”，目前鮮有不同意見。          對于排他效力較弱而可以并存于同一標的物之上的相容物權(quán)之間的關(guān)系，諸多學(xué)者將其歸于“物權(quán)的優(yōu)先效力”之一面，即所謂“物權(quán)相互間的優(yōu)先效力”，并認為此種情況下以“時間在先，權(quán)利在先”為其原則?！?】【12】【13】對此似乎已成“通說”的觀點，已有不少學(xué)者提出了尖銳的批評，斥之為謬誤，主要理由是：第一，“先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)”的觀點，在邏輯上有錯誤，將推導(dǎo)出后設(shè)立的物權(quán)無優(yōu)先性或某些物權(quán)無優(yōu)先性的錯誤結(jié)論；第二，該命題沒有普遍性，只是個別擔保物權(quán)

21、特有的現(xiàn)象，不能以偏概全；第三，所有權(quán)與定限物權(quán)、用益物權(quán)與擔保物權(quán)、擔保物權(quán)之間，有的可以并存于同一標的物上，但它們之間的關(guān)系為物權(quán)之位序或者說物權(quán)效力的強弱問題，而非何種物權(quán)優(yōu)先行使的問題?！?】【9】【14】還有學(xué)者提出，數(shù)個內(nèi)容或性質(zhì)相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力問題，實系何者得優(yōu)先行使與實現(xiàn)的排他效力問題，并不屬于何種物權(quán)有優(yōu)先的效力或何者無優(yōu)先效力的問題，同一物上存有數(shù)個物權(quán)時，也并非全是成立在先的物權(quán)優(yōu)先于成立在后的物權(quán)?！?】本人贊同這種觀點，并認為將相容物權(quán)之間何者能排他地優(yōu)先實現(xiàn)的問題作為物權(quán)的排他效力之一種表現(xiàn)，置于物權(quán)的排他效力中解釋，既有益于全面認識物權(quán)的排他效力，在邏輯上

22、也更為可取?！?5】          （二）物權(quán)的排他效力之雙面性闡釋          筆者認為，基于物權(quán)系對物之全部價值或不同價值部分的支配權(quán)性質(zhì)，各種物權(quán)概莫能外地當然具有排他性與排他效力；然現(xiàn)代物權(quán)公示制度之與法技術(shù)之完善，使得物權(quán)人對物之支配，不必盡以直接占有物之實體為必備要件，非占有標的物亦仍得享有法律上之支配力；物權(quán)之排他效力，不限于對內(nèi)容與性質(zhì)相斥的另一物權(quán)在成立上的排他效力，也包括對內(nèi)容與性質(zhì)相容之物權(quán)在實現(xiàn)上的排他

23、效力，或者說，物權(quán)的排他效力有絕對的排他效力與相對的排他效力兩個層次。          由于對物的占有與支配狀態(tài)不同，不同物權(quán)所生之排他效力也隨之產(chǎn)生差別：一物之上客觀上不能有兩個直接占有與現(xiàn)實支配，故同以直接占有標的物為要件而生支配效力的物權(quán)之間，自不得并立，此乃內(nèi)容與性質(zhì)相斥之物權(quán)在成立上的排他效力。而非占有標的物的物權(quán)之間以及非均以直接占有標的物為要件的兩個物權(quán)之間，彼此不發(fā)生成立上的排斥力，得并立于同一標的物之上，這些內(nèi)容與性質(zhì)相容的物權(quán)之間僅存在行使和實現(xiàn)上的排他效力，此種排他效力非源自客觀事實而源自法

24、技術(shù)上的考慮、決定于法律之規(guī)定，被法律賦予較強效力之物權(quán)得壓制較弱效力之物權(quán)而先行實現(xiàn)，此乃相容之物權(quán)于實現(xiàn)上的排他效力。至于通說所謂相容物權(quán)之效力關(guān)系以“時間在先，權(quán)利在先”為原則，由于其并不具有普遍性，不足以作為“原則”來認識。實際上，相容物權(quán)間哪一個居于在先之位序而得排他地優(yōu)先實現(xiàn)，并不單純決定于其成立的時間先后，更主要的是決定于物權(quán)本身的性質(zhì)、當事人的意志與法律的規(guī)定（例如，成立在后之定限物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，后發(fā)生之留置權(quán)反得優(yōu)先于先設(shè)定之抵押權(quán)而實現(xiàn)等）。          根據(jù)以上考察與分析，筆者認為，對

25、于物權(quán)的排他效力之傳統(tǒng)認識，應(yīng)予修正和補充。物權(quán)的排他效力，其涵義應(yīng)是指物權(quán)相互之間的對抗效力，即一項物權(quán)排斥內(nèi)容和性質(zhì)與其相抵觸的另一物權(quán)并存于同一標的物之上或者得壓制同一標的物上的其他物權(quán)而先行實現(xiàn)的效力。          將物權(quán)的排他效力歸納為成立上的排他效力與實現(xiàn)上的排他效力兩個方面，則不存在哪一種物權(quán)的排他效力絕對為強或絕對為弱的問題，只存在某類物權(quán)相對于同類物權(quán)或另類物權(quán)在某一方面的排他效力較強或較弱的問題。例如，所有權(quán)之間，在成立上具有絕對的排他效力，而所有權(quán)卻概無排斥定限物權(quán)成立與實現(xiàn)之效力；抵押

26、權(quán)，概無排斥其他物權(quán)成立之效力，但先設(shè)立的抵押權(quán)于實現(xiàn)上卻具有頗為強勁的排他效力。也正是由于物權(quán)的排他效力之兩重性，決定了有些物權(quán)之間為絕對的排他關(guān)系（相斥關(guān)系），而有些物權(quán)之間為相對的排他關(guān)系（相容關(guān)系）。                    三、各類物權(quán)之間的相斥與相容關(guān)系及相容物權(quán)之效力規(guī)則          （一） 所有權(quán)之間為絕對的相斥

27、關(guān)系          所有權(quán)是對物的全面支配權(quán)，同一標的物上客觀上不可能存在兩個相同的全面支配權(quán)，故由所有權(quán)的性質(zhì)本身所決定，所有權(quán)之間具有成立上的絕對排他效力，一物之上只能存在一個所有權(quán)，而不能并存數(shù)個所有權(quán)。某些國家上曾經(jīng)存在過的土地之“上位所有權(quán)”與“下位所有權(quán)”并存（或謂“雙重所有權(quán)”）現(xiàn)象，我國封建時代所謂“普天之下，莫非王土”與封建地主的土地所有權(quán)之并存，究其實質(zhì)，無非是土地領(lǐng)主之所有權(quán)與耕種人之永佃權(quán)的并存關(guān)系，或者是統(tǒng)治者之主權(quán)與地主之所有權(quán)之間的關(guān)系，均非物權(quán)法意義上的所有權(quán)并存。現(xiàn)代公司制度中

28、，公司對股東出資的財產(chǎn)享有“法人所有權(quán)”，股東的權(quán)益稱為“股權(quán)”，兩者的權(quán)利性質(zhì)有別，縱使將股權(quán)的實質(zhì)解釋為股東對出資財產(chǎn)的所有權(quán)，【12】 “股東所有權(quán)”與公司法人所有權(quán)的客體也顯然是不同的，并非一物之上存在兩個所有權(quán)的現(xiàn)象。至于建筑物區(qū)分所有權(quán)等現(xiàn)象，應(yīng)解釋為各區(qū)分所有權(quán)之客體為法律觀念上的不同之物，亦非同一標的物上存在數(shù)個所有權(quán)。就此而言，如采“觀念一物論”，則一物一權(quán)主義作為所有權(quán)關(guān)系上的規(guī)則，仍能立足。          應(yīng)指出的是，所有權(quán)所具有的排他效力，并不排斥一物之所有權(quán)由數(shù)人共同享有的“

29、共有”現(xiàn)象；此外，所有權(quán)于成立上的排他效力，只是指一物之上不得同時存在兩個以上的所有權(quán)，而非指標的物上不得再行成立他人的所有權(quán)。當另由他人依法取得物之所有權(quán)時，原所有權(quán)人的所有權(quán)即歸于消滅，此乃新所有權(quán)成立所生之反射的排他效力。          （二）用益物權(quán)之間原則上為相斥關(guān)系，例外地存在相容的情況          用益物權(quán)是對他人之物為使用、收益之物權(quán)，而對物之使用與收益，自須以物之占有為前提，是故，用益物權(quán)被視為實體物權(quán)而有別

30、于以獲得標的物之交換價值為目的的擔保物權(quán)。由于一物之上，勢難同時成立兩個現(xiàn)實占有與實體用益，故用益物權(quán)之間，當然具有成立上的排他性，即其相互之間為相斥關(guān)系。如一物上設(shè)立一基地使用權(quán)（地上權(quán)）、農(nóng)地使用權(quán)（永佃權(quán)、農(nóng)用權(quán)）或房屋典權(quán)等用益物權(quán)后，不得再行設(shè)立另一用益物權(quán)。          用益物權(quán)之間的相斥，也有例外：其一，在承認典權(quán)為用益物權(quán)之一種的立法上，一般也允許典權(quán)人于典期內(nèi)將典物轉(zhuǎn)典，甚至允許再轉(zhuǎn)典乃至三轉(zhuǎn)典，這樣同一標的物上即得存在兩個以上典權(quán)。此種情況下，由于轉(zhuǎn)典系出于典權(quán)人的意志而再為他人設(shè)典，故轉(zhuǎn)

31、典權(quán)人之典權(quán)，自得優(yōu)先于原典權(quán)人之典權(quán)而實現(xiàn)；在多次轉(zhuǎn)典的情況下，最后所設(shè)之典權(quán)，優(yōu)先于所有在前設(shè)立之典權(quán)。允許典權(quán)人轉(zhuǎn)典的理由，主要在于典權(quán)人取得典權(quán)后，如遇有急需金錢而出典人無力回贖或不愿回贖，若無轉(zhuǎn)典的辦法以為救濟，則典權(quán)人會在經(jīng)濟上限于困境，因此法律上特設(shè)典權(quán)人的轉(zhuǎn)典權(quán)以資補救?！?6】其二，由鄰地利用權(quán)（地役權(quán)）的性質(zhì)、特點所決定，其與基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)之間可以并存不悖。不僅土地所有權(quán)人得于鄰地利用權(quán)設(shè)立后，再行設(shè)立基地或農(nóng)地使用權(quán)，基地或農(nóng)地使用權(quán)人亦得于其權(quán)利存續(xù)期限內(nèi)為他人設(shè)立鄰地利用權(quán)。其三，同樣由鄰地利用權(quán)的性質(zhì)、特點所決定，同一供用地上得設(shè)定兩個以上非繼續(xù)性的鄰地利用

32、權(quán)。如同一供役地上，水源充足時得設(shè)定兩個以上之汲水地役權(quán)，倘以后有水源不足之情事時，設(shè)定在先的地役權(quán)優(yōu)先于設(shè)定在后的地役權(quán)而行使和實現(xiàn)?！?】          （三）擔保物權(quán)之間原則上為相容關(guān)系，例外地存在相斥的情況          擔保物權(quán)是以擔保債務(wù)的履行為目的，以支配標的物的交換價值為內(nèi)容的物權(quán)。擔保物權(quán)具有價值權(quán)性，一般不以占有、支配標的物之實體為必要，故各類擔保物權(quán)及其相互之間，原則上為相容關(guān)系，抵押權(quán)之間，動產(chǎn)抵押權(quán)與動

33、產(chǎn)質(zhì)權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)，以登記備案為成立要件的權(quán)利質(zhì)權(quán)之間，均得于同一標的物上發(fā)生并存現(xiàn)象?！?7】          以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或權(quán)利憑證之占有為成立要件的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)及某些權(quán)利質(zhì)權(quán)，因出質(zhì)人客觀上不能將標的物之占有做兩次移轉(zhuǎn)，所以出質(zhì)人不能在同一標的物上為他人設(shè)定兩個以上的質(zhì)權(quán)。此類質(zhì)權(quán)間之相斥關(guān)系，為擔保物權(quán)之間原則上為相容關(guān)系之例外。但須注意的是，“一物不能二質(zhì)”之情況中還有例外，亦即動產(chǎn)質(zhì)權(quán)及以權(quán)利憑證的交付為要件的權(quán)利質(zhì)權(quán)也并非絕對不能發(fā)生并存現(xiàn)象：其一，出質(zhì)人將質(zhì)物出質(zhì)后，如出質(zhì)人與同一債權(quán)人之間還有

34、其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而質(zhì)物的價值尚有剩余，則出質(zhì)人就質(zhì)物的剩余擔保價值向該債權(quán)人再行設(shè)質(zhì)，當無不可；其二，出質(zhì)人雖不得將質(zhì)物出質(zhì)給不同的質(zhì)權(quán)人，但依各國法律之通行規(guī)定，質(zhì)權(quán)人卻得將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)，從而發(fā)生同一質(zhì)物上的原質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的并存。          留置權(quán)之間能否發(fā)生并存現(xiàn)象？通說持否定見解。但留置權(quán)發(fā)生并存，并非沒有實證之根據(jù)，如在因加工承攬合同而發(fā)生的留置權(quán)關(guān)系中，留置權(quán)人將對標的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又轉(zhuǎn)交由他人完成，標的物上即得再成立該他人之留置權(quán)；在因運輸、保管而發(fā)生的留置權(quán)關(guān)系中

35、，留置權(quán)人若將標的物（全部或部分）交與他人轉(zhuǎn)運、轉(zhuǎn)存的，留置物上亦同樣得再發(fā)生他人之留置權(quán)。筆者認為，前述情況下，轉(zhuǎn)加工承攬人和轉(zhuǎn)運人、轉(zhuǎn)存人依法當然得對標的物取得留置權(quán)，而前一留置權(quán)人雖一時喪失了對標的物的直接占有，但仍居于間接占有人的地位，并未失去對標的物的控制，亦非不得請求返還標的物之直接占有，故其留置權(quán)仍為繼續(xù)而未喪失。故此，應(yīng)當認為，留置權(quán)之間亦得發(fā)生并存。【17】          據(jù)此，同類擔保物權(quán)之間及各類擔保物權(quán)相互之間原則上為相容關(guān)系之立論，應(yīng)當說是能夠成立的。   

36、0;      擔保物權(quán)之間原則上雖不具有成立上的排他效力，但任何一種擔保物權(quán)，均有實現(xiàn)上的排他效力。即使是位序在后的擔保物權(quán)，也不得認為無實現(xiàn)上的排他效力，因為相對于更后順序的擔保物權(quán)（假如有的話）及擔保人的所有權(quán)與普通債權(quán)人的債權(quán)而言，其仍具有排他地優(yōu)先實現(xiàn)的效力。擔保物權(quán)之間在實現(xiàn)上的排他效力之強弱，應(yīng)分別不同情況，依成立之時序、權(quán)利之性質(zhì)及法律的特別規(guī)定而定，對此，筆者已有專文論述，【17】在此僅簡述如下：          數(shù)個抵押權(quán)競存于同一標的物之上時

37、，其效力規(guī)則可概括為四項，分別適用于不同的情況：其一，“先登記原則”，即抵押權(quán)的順序依登記的先后定之，先登記的優(yōu)先于后登記的；其二，“同時同序原則”，即同時（一般以日為單位）登記的抵押權(quán)，處于同一順序，抵押物變賣之價款由各抵押權(quán)人按債權(quán)比例受償；其三，“登記在先”原則，即登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)；其四，“次序同等原則”，即均未登記的抵押權(quán)相互間無對抗力或?qū)崿F(xiàn)上的排他效力，各抵押權(quán)處于相同地位，實現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)按照債權(quán)比例受償。上述規(guī)則在我國擔保法第54條及最高法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（以下簡稱適用擔保法的解釋）第58條、第76條中均已有明文規(guī)定。  

38、60;       以登記備案為成立要件的權(quán)利質(zhì)權(quán)發(fā)生并存現(xiàn)象時，其位序的排列應(yīng)比照登記的抵押權(quán)之間的關(guān)系，適用“先登記原則”與“同時同序原則”。          對于登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)并存于同一標的物之上時的效力規(guī)則，筆者曾提出應(yīng)分別“先押后質(zhì)”、“先質(zhì)后押”與“同時押質(zhì)”三種情況而依設(shè)定之時序確定其效力之強弱，但最高法院適用擔保法的解釋第79條第1款中未區(qū)分情況，而是統(tǒng)一規(guī)定為“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。

39、”其理由似在認為抵押登記的公信力強于質(zhì)物占有的公信力。筆者雖贊同登記的公信力強于物之占有的公信力之理念，但對于質(zhì)權(quán)設(shè)立在先的情況下仍使其效力弱于后來登記的動產(chǎn)抵押權(quán)（甚至不考慮抵押權(quán)人是否為善意）的做法，不敢茍同。筆者斷言，這一規(guī)定存在的問題及其不合理性，不久即會凸顯。          同一動產(chǎn)上抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，通行的規(guī)則是留置權(quán)優(yōu)先。最高法院適用擔保法的解釋中（第79條第2款）也對此規(guī)則予以肯定。          在擔保物權(quán)

40、人以擔保物為他人轉(zhuǎn)設(shè)擔保物權(quán)或因其行為依法發(fā)生他人之留置權(quán)的情況下，由于前擔保物權(quán)人為他人轉(zhuǎn)設(shè)擔保的行為本身即意味著其放棄對后設(shè)定之擔保物權(quán)的對抗力，或者因法律關(guān)于后發(fā)生之留置權(quán)的特殊規(guī)定，后成立之擔保物權(quán)反而居于優(yōu)先于前設(shè)之擔保物權(quán)，此可稱為“后者居上規(guī)則”。典型情況如：在質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)的情況下，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)先于原質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人將其占有的質(zhì)物向善意之他人設(shè)定抵押權(quán)的情況下，抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于先設(shè)立之質(zhì)權(quán)；抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人于實行其權(quán)利之際將抵押物或質(zhì)物委于他人修繕，因而發(fā)生承攬人之留置權(quán)時，留置權(quán)優(yōu)先；前述之留置權(quán)發(fā)生并存情況時，當以后發(fā)生的留置權(quán)為優(yōu)先；在留置權(quán)人以其占有的留置物為善意之他人設(shè)

41、定質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)的情況下，亦應(yīng)使后者居于優(yōu)先之位序。          （四）用益物權(quán)與擔保物權(quán)之間原則上為相斥關(guān)系，例外地存在相容關(guān)系          由于基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)及典權(quán)等用益物權(quán)的標的物為不動產(chǎn)，而作為擔保物權(quán)的質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的標的物為動產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利，故其相互間不發(fā)生于同一標的物上并存的問題。所謂用益物權(quán)與擔保物權(quán)之間相斥與相容關(guān)系問題，主要存在于其與不動產(chǎn)抵押權(quán)之間。由于此兩類權(quán)利，一為占有標的物的實體支

42、配、用益權(quán)利，一為非占有標的物的價值支配、擔保權(quán)利，故二者之間于客觀上并不發(fā)生成立上的排他效力，而僅發(fā)生行使與實現(xiàn)上的排他效力。在允許土地私有的國家和地區(qū)，法律上通常允許用益物權(quán)與抵押權(quán)并存于同一不動產(chǎn)之上，也允許以用益物權(quán)本身作為抵押權(quán)的標的（惟鄰地利用權(quán)由于是從屬性的物權(quán)，故不得單獨以此為標的設(shè)定抵押），用益物權(quán)與抵押權(quán)之間原則上為相容關(guān)系。但在我國，實行的是土地的社會主義公有制，土地所有權(quán)不能依民事方式流轉(zhuǎn)，允許流轉(zhuǎn)的僅是土地使用權(quán)。而在土地上設(shè)定抵押權(quán)，意味著可能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此以土地設(shè)定抵押權(quán)同樣為法律所禁止。這樣，因物權(quán)法之公共性及物權(quán)法定主義之貫徹，在我國法律制度上，不發(fā)生

43、土地上之用益物權(quán)與擔保物權(quán)并存的問題。用益物權(quán)與抵押權(quán)的并存，惟有房屋典權(quán)與房屋抵押權(quán)并存之一種情形，即房屋所有人將房屋出典后，可以再設(shè)定抵押權(quán)，反之亦然。          依用益物權(quán)與抵押權(quán)之間關(guān)系的通行規(guī)則，如果抵押權(quán)的實現(xiàn)與典權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)以權(quán)利設(shè)定之先后確定其效力關(guān)系：抵押權(quán)若設(shè)立在先，而后設(shè)立之典權(quán)妨害到抵押權(quán)之實現(xiàn)時，則典權(quán)得被破除；而若抵押權(quán)設(shè)立在后，縱使其實現(xiàn)遇到障礙，在先設(shè)立的典權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人不得要求破除。        &#

44、160; 另須說明的是，我國法律上允許以基地使用權(quán)作為抵押財產(chǎn)，的“四荒”等荒地的使用權(quán)也允許設(shè)定抵押（除此之外，農(nóng)地使用權(quán)既不得轉(zhuǎn)讓，也不得抵押）。這是否為土地使用權(quán)與抵押權(quán)并存的情形呢？回答應(yīng)是否定的。因為土地使用權(quán)是“不動產(chǎn)物權(quán)”，其標的是土地，即不動產(chǎn)本身，而土地使用權(quán)抵押權(quán)是“權(quán)利物權(quán)”（權(quán)利抵押權(quán)），其標的是土地使用權(quán)，而不是土地本身，二者的客體不同。所以，這種情況不屬于本文探討的諸物權(quán)于同一標的物上的相容或相斥問題。將抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán)連同其所擔保的債權(quán)一并轉(zhuǎn)設(shè)權(quán)利質(zhì)權(quán)，亦屬同類情況，自不待言。        

45、;   （五）所有權(quán)與定限物權(quán)之間為相容關(guān)系          所有權(quán)之間，雖具有絕對的成立上的排他效力，因而所有權(quán)被視為排他效力最強的物權(quán)。但所有權(quán)與用益物權(quán)及擔保物權(quán)之間，卻概不具有成立上的排他效力，任何一種用益物權(quán)或擔保物權(quán)，均得與所有權(quán)發(fā)生并存（惟應(yīng)說明的是，在我國法律上，土地不得作為抵押權(quán)的標的，所以土地上不發(fā)生所有權(quán)與抵押權(quán)并存的情況），從這個角度而言，所有權(quán)的排他效力又為最弱。         

46、0;作為“萬權(quán)之源”的所有權(quán)與因其權(quán)能分離而生之定限物權(quán)，其發(fā)生時間的先后順序關(guān)系是恒定的。由于在所有物上設(shè)立他人之用益物權(quán)或擔保物權(quán)，系出于所有權(quán)人的意志或基于法律的規(guī)定，定限物權(quán)性質(zhì)上即有限制所有權(quán)的作用，因此，成立在后的定限物權(quán)的效力概優(yōu)先于所有權(quán)。【1】【13】1                      1 謝在全.民法物權(quán)論（上）M.北京：政法大學(xué)出版社，1999.  

47、60;       2 中國社科院法學(xué)所物權(quán)法研究課題組.制定中國物權(quán)法的基本思路J.法學(xué)研究，1995（3）：5.          3 崔建遠.我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則J.法制與社會，1995，（3）：28.          4 錢明星.論我國物權(quán)法的基本原則J.北京大學(xué)學(xué)報（哲社版），1998，（1）：32.           5 梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例M.北京：社會文獻出版社，2000.99。          6 溫世揚.物權(quán)法要論M.武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.25.        &