論公共政策對契約自由原則的矯正

1、    論公共政策對契約自由原則的矯正                     關(guān)鍵詞: 公共政策 公序良俗 契約自由 第一人保險 責(zé)任保險              內(nèi)容提要: 在英美法系國家的法律理論與實踐中, 公共政策具有相當(dāng)重要的地

2、位, 經(jīng)常以微妙的方式矯正契約自由原則。大陸法系國家也確立了公共政策在法律中的地位, 雖然其名為公序良俗, 但精神實質(zhì)和功能卻大同小異。在保險法律制度比較先進(jìn)的美國, 公共政策的重要性特別突出, 保險合同的效力往往取決于此。在比較的基礎(chǔ)上加以借鑒, 對促進(jìn)我國法律制度的進(jìn)步與完善具有重大意義。                          &#

3、160;                                    在英美法的理論與實踐中, 立法者、法官以及法學(xué)者經(jīng)常使用“公共政策”這一術(shù)語。在大陸法系國家, 與“公共政策”相對應(yīng)的概念是“公序良俗”或類似的概念。公共政策 的主要目的, 是為了

4、規(guī)制人們的法律行為, 即違反公共政策的法律行為無效。在現(xiàn)代社會, 公共政策在法律的制定與實施過程中具有極為重要的作用, 尤其是在以最大誠信為基礎(chǔ)的保險法中, 公共政策更是得到了廣泛的運(yùn)用。由于美國的保險法特別發(fā)達(dá), 公共政策在美國保險法的理論研究與實踐中都極受重視, 對各方當(dāng)事人的利益有著非常重大的影響。在我國推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中, 學(xué)習(xí)借鑒他國先進(jìn)的法律制度和實踐經(jīng)驗, 將不無裨益。            一、英美法中的公共政策與大陸法中的公序良俗    

5、;  (一)英美法中的公共政策      在英美法中, 很少有一項法律原則能象公共政策一樣, 既受到廣泛的批評而又能夠延續(xù)至今, 并隨著社會生活的變遷而呈現(xiàn)出新的面貌。根據(jù)牛津法律大辭典的解釋, “公共政策”系指英美法院有時訴諸的一種很不確切的道德價值用以證明其判決, 據(jù)說它是一種基于社會現(xiàn)實需要的立法或法律解釋原則; 它一般是禁止性的, 很少是許可性的, 其標(biāo)準(zhǔn)用語是違反公共政策; 它不取決于證據(jù), 而是取決于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。      長期以來, 人們之所以對公

6、共政策倍加批評, 最主要的原因就在于公共政策的模糊性、不確定性以及在實踐中難以實施。雖然如此, 公共政策還是沖破重重障礙, 成為當(dāng)代的法律原則之一, 并繼續(xù)在兩種主要的法律領(lǐng)域(合同法與沖突法)發(fā)揮積極作用。最有名、也是引用最廣的批評意見是伯勒(Burrough)法官在理查森訴梅利什案(Richardson v. Mellish) 中的看法: “我堅決反對公共政策, 它就像一匹桀驁不馴的馬, 一旦你騎上去, 你就無法知道它會把你帶到哪里”。在美國, 也有相似的批評之聲, 如古德里奇(Goodrich)認(rèn)為, 公共政策就象一個極具彈性的“摸彩袋”, 一個人可以從中拿出任何他打算放入的東西。 雖然

7、違反公共政策導(dǎo)致合同無效的原則由來已久, 但該原則總是讓人感到困惑, 有關(guān)爭議從來就沒有停止過。      (二)大陸法中的公序良俗      在大陸法系國家, 人們使用“公序良俗”來處理英美國家“公共政策”所規(guī)制的案件。一般認(rèn)為, “公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩方面的內(nèi)容: 前者即公共秩序, 指國家社會的一般利益; 后者即善良風(fēng)俗, 指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德, 是特定社會所尊重的基本的倫理要求。作為“維持吾人社會的共同生活應(yīng)遵守之一般規(guī)則” 以及“一切公平和正義的思想者

8、之禮儀感”, 公序良俗是現(xiàn)代民法的一項基本原則, 現(xiàn)代各國民法典一般都設(shè)有規(guī)定。根據(jù)該原則, 民事法律行為的內(nèi)容和目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗, 否則無效。      法律之所以規(guī)定公序良俗原則, 是因為立法者在立法時不可能對一切行為都做出預(yù)見并作出相應(yīng)規(guī)定, 故需設(shè)立該原則“以補(bǔ)充強(qiáng)行法之強(qiáng)制或禁止功能”, 使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保護(hù)。作為一種為取得多數(shù)同意的代價, 立法者經(jīng)常有意留下一些沒有答案的問題; 更多的時候他們無意中這樣了, 而無論哪種情況, 結(jié)果都是有一個空白, 我們的審判制度要求法官來填補(bǔ), 而不允許法官象他們在

9、文學(xué)上的對應(yīng)者那樣可以忽視這些空白。 公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素, 具有較大的靈活性, 因而能較好地處理現(xiàn)代社會中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題, 在維護(hù)公共秩序、協(xié)調(diào)利益沖突以及實現(xiàn)社會正義等方面發(fā)揮著極為重要的作用。            二、公共政策限制契約自由的理論邏輯      (一)契約自由及其限制      契約自由原則是資產(chǎn)階級民法的三大原則之一, 其思想基礎(chǔ)可以追溯到羅馬法時

10、期。公元6世紀(jì), 查士丁尼編寫了著名的法學(xué)階梯, 其中有關(guān)諾成契約的規(guī)定已經(jīng)基本包含了契約自由的思想, 并為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。從15世紀(jì)開始, 資本主義生產(chǎn)關(guān)系逐漸形成, 封建的身份關(guān)系和等級觀念受到?jīng)_擊, 個人逐漸從封建的、地域的、專制的羈絆下解脫出來, 成為自由、平等的商品生產(chǎn)者, 從而實現(xiàn)了“從身份到契約的運(yùn)動”, 契約自由思想得到了廣泛傳播。與此同時, 特定的經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化背景也為契約自由原則提供了條件, 契約自由在各國陸續(xù)確立下來。      近代契約理論將形式上的契約自由奉為最高原則, 這不可避免地導(dǎo)致了

11、一切制度為契約自由服務(wù)的絕對化傾向, 一旦社會狀況發(fā)生變化, 就將使這些規(guī)則顯得言不及義, 甚至顯得落后。 到19世紀(jì)后期, 由于社會經(jīng)濟(jì)生活之劇變, 促成法律思想的變遷, 即從所謂個人本位的法律思想轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣疚坏姆伤枷搿?隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)逐步加強(qiáng), 法律上的自由主義被逐漸增長的國家干預(yù)主義代替。契約作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會關(guān)系的手段, 也必須適應(yīng)這種變化。尤其是在資本主義社會發(fā)生了世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后, 凱恩斯主義應(yīng)運(yùn)而生并認(rèn)為自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是危機(jī)的原因, 主張擴(kuò)大政府的經(jīng)濟(jì)職能, 加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。與此相適應(yīng), “公共利益”、“公共秩序”等價值判斷逐步進(jìn)入私法

12、領(lǐng)域, 并開始對私法自治進(jìn)行矯正, 這種變遷“是歷史的發(fā)展趨勢, 也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇”。      (二)以公共政策限制契約自由的經(jīng)濟(jì)分析社會福利最大化的實現(xiàn)      契約法的基本功能是阻止人們對契約的另一方當(dāng)事人采取機(jī)會主義行為, 以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動的最佳時機(jī)選擇( the optima l timing of economic activity), 并使之不必采取成本昂貴的自我保護(hù)措施。 由此可以看出, 允諾具有法律約束力能夠?qū)崿F(xiàn)福利最大化, 因為這樣的制度安排能夠促進(jìn)人們之間的協(xié)作

13、。相反, 如果沒有這樣的制度存在, 一方當(dāng)事人即可能在有更好的機(jī)會時故意違約, 現(xiàn)出“效率違約”( efficient breach)的現(xiàn)象; 或者在對方當(dāng)事人已經(jīng)因為對允諾的信賴而采取了相應(yīng)行動時進(jìn)行機(jī)會主義性質(zhì)的討價還價。如果這樣, 任何人都可能出于對他方當(dāng)事人違約的擔(dān)心而不愿意進(jìn)行交易。      經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理表明, 由于人們通過比較成本與收益作出決策, 所以當(dāng)成本或收益變動時, 人們的行為也會改變。這就是說, 人們會對激勵作出反應(yīng)。 社會可以通過民事責(zé)任或刑事責(zé)任的方式讓締約方承擔(dān)第三人的損失, 締約方也因此受到嚇阻, 不再就此類活

14、動締結(jié)契約; 但在收益超過預(yù)期的責(zé)任成本時, 情況則剛好相反, 締約方會繼續(xù)其活動而損害第三人利益。當(dāng)然, 監(jiān)督、訴訟以及執(zhí)行都需要消耗大量的費(fèi)用, 也不是所有此類活動都會被注意到, 并受到規(guī)制。 為了實現(xiàn)嚇阻, 還有另外一種可選的制度, 即“合同不生效力”。一個合同或它的某些規(guī)定可因不公正而歸于無效, 例如一方利用其占優(yōu)勢的經(jīng)濟(jì)權(quán)力將不公正的條件強(qiáng)加于他人。      一般而言, 理性人會運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息去實現(xiàn)愿望和價值, 決定如何行動, 以及接受法律原則。 如果在負(fù)外部性成本超過締約方的收益時, 運(yùn)用公共政策確認(rèn)該合同

15、無效, 并迫使締約方在達(dá)成契約以前對第三人可能遭受的不利益進(jìn)行評估, 即可阻止人們達(dá)成危害社會福利的契約。當(dāng)然, 要求締約方對可能的外部性進(jìn)行分析評估可能會使締約過程變得昂貴; 此外, 公共政策的運(yùn)用也可能導(dǎo)致整體社會福利減少, 也即是說, 如果締約方總是過高估計其合同對第三人的負(fù)面影響, 他們就可能受到過度嚇阻,而不敢締結(jié)契約。 由此可見, 為了實現(xiàn)社會福利的最大化, 法院必須在運(yùn)用公共政策時謹(jǐn)慎從事, 盡可能地實現(xiàn)各方當(dāng)事人的法益平衡。            三、公共政策限制契約自由的實證分

16、析以美國保險法為例      在美國, 保險合同的承保范圍主要由兩種方法加以解決: 一是在保險合同中以明確的除外條款限制保險合同的承保范圍; 二是法院適用公共政策來決定保險合同的承保范圍是否適當(dāng)。 法院在適用公共政策擴(kuò)大或者縮小保險合同的承保范圍時, 往往并不考慮保險合同的明確約定。 如果訂立合同的目的違背公共政策, 法院往往會判決其無效, 即“根據(jù)公共政策, 任何人都無權(quán)從事可能損害公共利益的行為?！?保險法中的公共政策起源于第一人保險, 法院后來又基于相同的理由, 將其適用于第三人保險, 但二者形似而神非, 必須加以區(qū)分。 

17、60;    (一)第一人保險中的公共政策      1.第一人保險中公共政策的法理基礎(chǔ)。美國保險法中的公共政策是在第一人健康保險、財產(chǎn)保險以及人壽保險的發(fā)展過程中逐步出現(xiàn)的。法院往往在考慮公共政策的需要后, 禁止被保險人在以下兩種情況獲得保險金的給付: 故意對自己(的財產(chǎn))造成損害; 被保險人對損害的發(fā)生具有完全的控制能力。 例如, 在人身保險中, 如果保險受益人故意謀殺被保險人, 法院會適用公共政策禁止該受益人獲得保險金的給付。否則, 允許受益人在這種情況下依然獲得保險金將不僅違反保險法的基本精神, 也與社會公

18、共政策的需要相矛盾允許通過謀殺他人的行為獲利。 保險人應(yīng)該把保險金給付于其他合法的受益人, 或者在沒有其他合法受益人的情況下, 將保險金給付于被保險人的繼承人。當(dāng)然, 如果受益人是在非故意的情況下以合理的行為或者自衛(wèi)行為導(dǎo)致被保險人死亡, 他將依然可以獲得保險金的給付。在財產(chǎn)保險中, 如果被保險人故意毀壞自己的財產(chǎn), 法院會禁止被保險人獲取保險賠償。保險的目的是填補(bǔ)被保險人遭受的意外損失, 如果被保險人知道損失已經(jīng)發(fā)生或者故意引起保險標(biāo)的發(fā)生損失, 被保險人就構(gòu)成對保險公司的欺詐, 并企圖通過保險獲得不當(dāng)賠償。法院禁止被保險人獲取保險金以填補(bǔ)其故意行為所導(dǎo)致的損害, 其理由是“任何人都不能從自

19、己的違法行為中獲利”, 即禁止被保險人通過保險獲取不當(dāng)利益。      2. 第一人保險中公共政策的功能。第一, 阻止違法行為的發(fā)生并保護(hù)第三人的利益以及公共利益。保險的存在可能會給被保險人的違法行為提供激勵, 公共政策則要求被保險人不因保險的原因而從事違法行為, 從而不僅阻止被保險人獲得不公平的賠償, 還會有效地保護(hù)第三人以及公共利益不受違法行為的損害。比如, 巨額的保險收益可能會促使人壽保險的受益人謀殺被保險人, 公共政策通過排除當(dāng)事人進(jìn)行違法行為的動機(jī)而對被保險人進(jìn)行保護(hù)。第二, 阻止道德危險的發(fā)生。根據(jù)公共政策, 被保險人將會承擔(dān)其惡意

20、或者故意行為所產(chǎn)生的成本; 雖然這些損失已經(jīng)獲得了保險人的承保但會被法院宣布為無效, 從而較好地避免道德危險產(chǎn)生的可能性。      (二)責(zé)任保險中的公共政策      1. 責(zé)任保險中公共政策的法理基礎(chǔ)。法院在責(zé)任保險中借用了第一人保險中的公共政策, 以排除故意實施違法行為的被保險人獲得保險賠償, 理由是“任何人都不能從自己的違法行為中獲利”這一基本法律原則。但與第一人保險不同的是, 法院不承認(rèn)對故意違法行為進(jìn)行承保的責(zé)任保險合同的效力, 僅僅是因為這樣的保險會“鼓勵違法行為”或者“鼓勵那些

21、并不為社會所贊成的行為, 因為它們對其他人來說是有害的”, 而不是因為這樣的保險合同將會使被保險人獲得不當(dāng)利益。在責(zé)任保險中適用公共政策在很大程度上來說是“功利主義”的, 因為一般來說, 如果責(zé)任保險使民事責(zé)任制度的威懾效果不能得到應(yīng)有的發(fā)揮, 法院就會使其無效。 侵權(quán)行為法一般被認(rèn)為是一種威懾工具, 而責(zé)任保險卻使侵權(quán)行為人免于承擔(dān)實際的侵權(quán)責(zé)任, 顯然會使人對其威懾功能產(chǎn)生懷疑。但事實說明, 責(zé)任保險并非與侵權(quán)法的威懾功能相違, 而是以其獨(dú)特的保費(fèi)機(jī)制與侵權(quán)行為法的威懾功能相協(xié)調(diào), 共同致力于對行為人的危險行為加以控制。      2. 責(zé)

22、任保險中公共政策的功能。雖然責(zé)任保險中的公共政策來源于第一人保險, 但它有不同的側(cè)重點并具有不同的功能。在責(zé)任保險中, 如果被保險人因故意行為給第三人造成損害, 承保的損失就是被保險人違法行為所引起的責(zé)任, 法院會禁止保險賠償, 這與被保險人不能對因自己的故意行為造成的自身財產(chǎn)損失獲得保險賠償同理。但在責(zé)任保險中, 法院關(guān)注的焦點并不是對欺詐或者不當(dāng)?shù)美慕? 而是要維護(hù)民事責(zé)任制度的威懾功能。 在責(zé)任保險中適用公共政策時, 法院強(qiáng)調(diào)指出, 如果對已經(jīng)知道的違法行為造成的損失承保, 它將增加違法行為發(fā)生的可能性。 如果責(zé)任保險承保故意違法行為造成的損失, 它就可能鼓勵違法行為的發(fā)生, 這與公

23、共政策的要求相違背, 而不是說責(zé)任保險通過對故意行為造成的損失承保而使被保險人得到了其不應(yīng)該得到的利益。      3. 在責(zé)任保險中適用公共政策的困境。公共政策要求保險人不承保故意侵權(quán)行為所引起的賠償責(zé)任, 但這也與公共政策對侵權(quán)行為的賠償要求發(fā)生矛盾。故意侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失不在保險承保的范圍, 有利于侵權(quán)行為法威懾功能的實現(xiàn), 但不利于對受害人的救濟(jì)。在很多情況下, 受害人都把救濟(jì)的希望寄托在故意侵權(quán)行為人的保險人身上。如果通過保險獲得賠償?shù)臋C(jī)會被否認(rèn), 受害人可能根本就不能得到賠償, 因為受害人的唯一賠償來源就是加害人的保險人。 所以,

24、公共政策既要考慮到侵權(quán)行為法的威懾功能, 又要考慮到故意侵權(quán)行為的受害人是否能夠得到有效的賠償。責(zé)任保險中的公共政策必須在兩種相互沖突的利益之間尋求一種微妙的平衡, 這本身就是極為困難的。            四、結(jié)語      在法治日臻完善的今天, 法律替代政策已成為主要治國手段, 其重要性也逐漸為人們所認(rèn)識。但現(xiàn)代各國在努力制定完備的法律時, 也沒有完全拋棄政策。事實說明, 把公共利益從契約法中徹底排除出去的想法不僅過于簡單, 也與社會現(xiàn)

25、實相矛盾。公共利益與當(dāng)事人的自身利益在契約的實踐中常常是交織在一起的,法律只有對此加以足夠的認(rèn)識才能使實際的契約關(guān)系得到適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。 目前, 我國民法通則以及保險法中都確立了公序良俗原則, 但這還不夠。立法實踐證明, 法律漏洞在法律體系中是難以避免的, 在我國目前這種“立法極簡主義”的狀況之下, 尤其如此。 在我國致力于民法典的制定時, 我們需要明確: “制定一部形式理性的民法典是必不可少的, 不過, 人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明, 立法企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的意愿是難以實現(xiàn)的。” 我們更需要的是培養(yǎng)法官遵從和恰當(dāng)運(yùn)用公序良俗的意識和能力,即法官自由裁量權(quán)的行使必須尊重人們普

26、遍的價值取向, 必須堅持公平正義, 以合憲合法為標(biāo)準(zhǔn), 促進(jìn)司法公正, 保障法律的終極價值和社會正義的順利實現(xiàn)。 （作者為重慶大學(xué)法學(xué)院副教授, 法學(xué)博士, 重慶大學(xué)經(jīng)濟(jì)與工商管理學(xué)院博士后研究人員。）                                  

27、                            注釋:     為了論述的方便, 在文中論述大陸法系與英美法系的相關(guān)制度時, 分別使用“公序良俗”與“公共政策”, 其含義沒有區(qū)別。英沃克: 法律大辭典, 李雙元等譯, 法律出版社2003年版, 第920頁。See John

28、 B. Corr, Modem Choice of Law and Public Policy: The Emperor Has the Same Old Clothes, 39 U. MiamiL. Rev.647, 1985: 693.See 130 Eng. Rep. 294 (Ex. 1824).See Herbert F. Goodrich, Public Policy in the Law of Conflicts, 36W. Va. L. Q. 156, 1930: 170史尚寬: 民法總論, 中國政法大學(xué)出版社2001年版, 第40頁。德迪特爾·梅迪庫斯: 德國民法總

29、論, 邵建東譯, 法律出版社2000年版, 第512頁。曾世雄: 民法總則之現(xiàn)在與未來, 中國政法大學(xué)出版社2001年版, 第28頁。美波斯納: 5法理學(xué)問題6, 蘇力譯, 中國政法大學(xué)出版社1994年版, 第257頁。古羅馬查士丁尼: 法學(xué)總論法學(xué)階梯, 張企泰譯, 商務(wù)印書館1989年版, 第173-174頁。英梅因: 古代法, 沈景一譯, 商務(wù)印書館1959年版, 第97頁。傅靜坤: 二十世紀(jì)契約法, 法律出版社1997年版, 第231頁。梁慧星: 民法解釋學(xué), 中國政法大學(xué)出版社1995年版, 第301頁。吳曉峰: 公序良俗的經(jīng)濟(jì)法分析民法與經(jīng)濟(jì)法的契合, 載西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科

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33、irard Life Ins. Co. of Am., 252 So. 2d 374, 374 ( Fla. Dist. Ct. App. 1971) . 法院在該案中認(rèn)為, 根據(jù)公共政策, 對于自己所造成的損害, 不能從健康保險人處獲得賠償。See F. S. Tinio, Annotation, Killing of Insured by Beneficiary as Affecting Life Insurance or Its Proceeds, 27 A. L. R. 3d, 1969: 794.Messersmith v. American Fidelity Co., 133 N.

34、 E. 432, 433 (N. Y. 1921) . 法院認(rèn)為, 基于“任何人都不能從其違法行為中獲利這一基本原則”, 對某些違法行為提供保險應(yīng)該被禁止。See James A. Fisher, The Exclusion from Insurance Coverage of Losses Caused by the Intentional Acts of the Insured: A Policy in Search of a Justification, 30 Santa Clara L. Rev. 94, 1990: 94.See Sean W. Gallagher, The Public Policy Exclusion and Insurance for Intentional Employment Discrimination, 92Mich. L.Rev. 1256, March, 1994: 1268-126