論我國證券仲裁制度的構建

1、論我國證券仲裁制度的構建摘要我國證券市場近幾年飛速發(fā)展而我國證券仲裁制度卻遠遠落后于證券市場的發(fā)展我國應借鑒美國證券仲裁制度的成功經驗結合中國國情重新構建我國的證券仲裁制度關鍵詞證券仲裁證券糾紛證券業(yè)一、引言自1990年12月和1991年6月上海和深圳相繼成立了證券交易所開啟了新中國證券市場的先河10多年來證券市場對我國國民經濟的發(fā)展起到了積極的作用同時也激起廣大投資者的投資熱情隨著經濟的持續(xù)快速發(fā)展我國證券市場迅速發(fā)展截止2008年06月20日中國證券市場擁有上市公司1587家總市值達178035.1億人民幣滬深兩市共有A股賬戶11,605.26萬戶B股賬戶238.24萬戶證券市場曾經一度被

2、一些投資者視為發(fā)財致富的沃土但正如一位西方哲學家所言“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”作為一個新興的市場我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等原因產生了許多爭議尤其是最近幾年證券市場因內幕交易、信息披露不實導致投資者索賠的案件逐漸增多我國證券市場上的種種不法行為嚴重影響了證券市場的正常發(fā)展和國民經濟的穩(wěn)定發(fā)展因此正確處理各種證券糾紛建立一套公正、有效的爭議解決機制是保證我國證券市場健康發(fā)展和維護社會安定團結的必要前提在這一背景下作為證券糾紛替代性解決方式的證券仲裁進入人們的視線二、仲裁解決證券糾紛的優(yōu)越性與訴訟相比采用仲裁方式解決證券糾紛具有許多優(yōu)越性具體表現在1.

3、證券仲裁的快捷性證券仲裁比證券訴訟能更加迅速及時地解決當事人之間的爭議在納斯達克證券市場處理一個證券仲裁只需要912個月的時間在美國民事訴訟實行三審終審制解決一個證券爭議所花費的時間遠遠長于仲裁的時間如果爭議久拖不決則雙方當事人要為此支付額外的成本尤其是證券市場行情瞬息萬變爭議拖得越久可能給當事人造成的損失就越大2.證券仲裁的經濟性仲裁程序比訴訟程序簡單使得仲裁的直接成本往往低于訴訟的直接成本在證券仲裁最流行的美國1989年DeloitteHaskinsSells會計師事務所受紐約證券交易所委托所作的一項調查顯示證券仲裁的平均費用比證券訴訟低12000美元主要是因為仲裁程序免除了訴訟程序中有關

4、開庭前審理的各項費用3.證券仲裁的靈活性在證券仲裁中當事人有選擇仲裁員的自由因此當事人一般選擇熟悉證券知識的仲裁員進行仲裁當事人也有選擇仲裁程序的自由在仲裁中仲裁員不僅可以依據法律而且還可以依據證券業(yè)自律組織的規(guī)則、行業(yè)慣例或公平合理的原則審理案件而在訴訟中當事人沒有選擇法官和訴訟程序的自由并且法官必須根據法律審理案件證券仲裁具有的靈活性是證券訴訟無法比擬的正是由于證券仲裁相比訴訟在解決證券糾紛方面所具有的上述優(yōu)越性自20世紀80年代末開始證券仲裁在美國大行其道逐漸成為解決證券糾紛的首要機制以證券仲裁的案件數據為例美國證券自律組織（SecuritiesSelfregulatoryOrganiz

5、ationSRO）受理的證券仲裁案件1980年大約只有800余件1997年就躍升到6000件；美國納斯達克證券市場（NASD）更是由1980年的318件劇升至2001年的6639件三、我國證券仲裁制度現狀1.我國證券仲裁的立法現狀我國現行仲裁法和證券法均沒有關于證券仲裁的明確規(guī)定現行涉及證券仲裁的規(guī)范性文件僅有三部(1)1993年股票發(fā)行與交易暫行條例1993年4月22日國務院頒布了股票發(fā)行與交易暫行條例（以下簡稱股票條例）該條例第79條規(guī)定與股票的發(fā)行或者交易有關的爭議當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁而第80條規(guī)定證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票發(fā)行或交

6、易引起的爭議應當由證券委批準設立或者指定的仲裁機構調解、仲裁股票條例第一次以行政法規(guī)的形式對證券仲裁進行了規(guī)定但是股票條例第80條規(guī)定的是強制仲裁違反了1995年仲裁法第4條規(guī)定的自愿仲裁原則根據仲裁法第78條“本法施行前制定的有關仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的以本法為準”的規(guī)定該條應自仲裁法生效之日起不再有效(2)1994年到境外上市公司章程必備條款1994年8月27日國務院證券委員會（以下簡稱證券委）發(fā)布的到境外上市公司章程必備條款（以下簡稱必備條款）該必備條款第163條規(guī)定到香港上市的公司應當將下列內容載入公司章程公司外資股股東與公司之間外資股股東與公司董事、監(jiān)事、經理或者其他高級管理人

7、員之間外資股股東與內資股股東之間基于公司章程、公司法及其他有關法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權利義務發(fā)生的與公司事務有關的爭議或者權利主張有關當事人應當將此類爭議或者權利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q該條同時規(guī)定申請仲裁者可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）按其仲裁規(guī)則進行仲裁也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規(guī)則進行仲裁仲裁機構作出的裁決是終局裁決對各方均具有約束力(3)2004年關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知2004年1月18日國務院法制辦公室和中國證券監(jiān)督管理委員會聯合發(fā)出關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知(以下簡稱2004年通知)要求充分發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢防范化解證券、

8、期貨市場風險保護市場主體的合法權益保障證券、期貨市場的健康發(fā)展在該通知中對證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍、仲裁協議的訂立以及相關問題均做了規(guī)范2004年通知將證券、期貨合同糾紛適用仲裁的范圍界定為:(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產生的糾紛；(2)證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構與客戶之間因提供服務產生的糾紛；(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機構之間因基金發(fā)行、管理、托管產生的糾紛；(4)會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務產生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經紀公司

9、、基金管理公司因股權變動發(fā)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他合同糾紛2004年通知建議證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構以及證券、期貨營業(yè)部修訂格式合同,在爭議解決部分中引入仲裁條款這樣,使相關合同更加完備,引導合同雙方當事人在訂立合同時選擇仲裁作為解決爭議的方式,從而推動仲裁在證券、期貨領域糾紛解決中發(fā)揮積極作用2.我國證券仲裁的實踐狀況我國證券仲裁實踐起步較晚第一個申請證券仲裁的案件是1994年9月北京兩家證券經營機構因股票發(fā)行過程中承銷團成員之間

10、承銷費用的劃分問題發(fā)生爭議而提起仲裁仲裁委員會受理后按照普通仲裁規(guī)則的規(guī)定對該案件進行了審理由于我國證券市場剛剛成立不僅缺乏規(guī)范證券市場的法律法規(guī)又未形成一套行業(yè)慣例和做法更多地借鑒了國外關于承銷費用劃分的規(guī)定和習慣做法對該案進行了裁決稍后的證券仲裁主要涉及證券經營機構交易中的錯誤造成一方損失的糾紛股票發(fā)行糾紛及此后的國債交易糾紛總體而言我國證券仲裁實踐是落后于證券市場的發(fā)展甚至使有關證券仲裁的立法形同虛設證券仲裁沒有發(fā)揮其應有的作用三、我國證券仲裁存在的問題1.立法滯后除仲裁法對證券仲裁進行了原則性規(guī)定之外目前僅有上述三步有效的規(guī)范性文件涉及到證券仲裁證券仲裁制度的法律規(guī)定效力層次較低限于行

11、政法規(guī)、部門規(guī)章和交易所規(guī)則且內容上較為簡單實用性不強對證券仲裁制度的規(guī)定不但粗疏如前述2004年通知就將上市公司與證券市場公共投資人之間的糾紛排除在仲裁之外而且沒有相應的法律基礎與現行法律存在沖突2.實踐活動受限且缺乏在證券業(yè)內未形成仲裁的氛圍在絕大多數的證券發(fā)行和交易關系中事先沒有仲裁協議的安排使以自愿為特性的仲裁方式在解決我國證券糾紛的實踐活動并不多見我國證券仲裁實踐起步晚相比證券市場發(fā)展更顯得步伐緩慢仲裁受理案件范圍受限沒有擺脫司法的影響證券仲裁員的權限較小仲裁庭缺乏收集證據的強制性權力且仲裁裁決受到較多的司法審查四、我國證券仲裁制度的構建在證券業(yè)發(fā)達的美國證券仲裁成為解決證券糾紛的首

12、要途徑美國成功的證券仲裁實踐給我們以很大的啟迪其完善的證券仲裁制度也給我們提供了藍本我們應借鑒其中的合理制度并與我國實踐結合設計出適合我國國情的證券仲裁制度1.完善有關證券仲裁的法律法規(guī)(1)修改仲裁法認可行業(yè)仲裁制度目前中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位然而幾年來作為審理證券爭議的指定仲裁機構中國國際經濟貿易仲裁委員會至今仍無適應證券爭議特點的證券仲裁規(guī)則出臺這就造成了這幾年來證券仲裁寥若晨星的局面在西方發(fā)達國家尤其是美國證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關鍵的組成部分它可以對政府的監(jiān)管起到重要的補充作用美國證券業(yè)務的仲裁主要是通過幾個主要證券交易

13、場所來進行的包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Ames）、芝加哥期權交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經紀商聯合會（NASD它監(jiān)管柜臺交易市場）這些自治性機構必須根據證券交易法來監(jiān)管并且受美國證監(jiān)會（SEC）的監(jiān)督而目前我國證券業(yè)協會并未被政府有關部門賦予仲裁權限這是我國證券市場體系的一大缺陷鑒于證券仲裁較強的行業(yè)自律性我國應考慮建立證券行業(yè)仲裁制度目前根據我國仲裁法規(guī)定仲裁委員會只能在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他的市設立依法可以設立仲裁委員會的市只能組建一個統一的仲裁委員會因此仲裁法是不承認行業(yè)仲裁制度的筆者建議立法機關應加強對行業(yè)仲

14、裁制度的研究并修改仲裁法認可行業(yè)仲裁制度為證券業(yè)等行業(yè)仲裁制度的建立提供法律依據我國的證券仲裁機構可設在上海和深圳兩個證券交易所以及中國證券業(yè)協會等證券業(yè)自律組織內(2)修改證券法確立證券仲裁制度的法律地位1994年的證券法（草案）修改稿第九章對于證券仲裁做了3條原則性的規(guī)定如草案第185條規(guī)定“證券發(fā)行或者證券交易中各當事人之間發(fā)生糾紛時可以通過協商或者調解解決當事人不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的可以依據事先或者事后達成的書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁”草案第186條和第187條分別對仲裁裁決的執(zhí)行和申請仲裁的期限做了規(guī)定但是證券法頒布之后這幾個條文被刪除了筆者認為在將來證券法的

15、修訂過程中應當增加證券仲裁的規(guī)定明確證券仲裁的性質、對證券仲裁的機構、仲裁事項、仲裁協議、仲裁裁決的效力等作出原則性規(guī)定2.修改各行業(yè)自律機構的章程（會員公約）強制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會員的行為防范或懲戒會員的違規(guī)行為在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色例如在美國根據SEC的要求各證券業(yè)自律組織在章程中規(guī)定要成為該自律組織的會員首先必須接受其章程中同意通過仲裁解決與投資者之間的糾紛的規(guī)定即在與投資者發(fā)生糾紛后即使沒有訂立書面的仲裁協議也應受到投資者提出的仲裁請求的約束借鑒這些成熟經驗由中國證券業(yè)協會及其他證券業(yè)自律機構

16、在其章程或會員公約中可以約定強制仲裁條款規(guī)定其會員間的一切與證券發(fā)行、交易有關的爭議必須提交仲裁會員與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁這種約定的特點在于效力淵源來自專業(yè)團體全體成員的一致認可的契約行為而不是來源于國家強制力因此其并不違反我國仲裁法的自愿仲裁原則3.修改上市公司章程指引或滬、深兩市的上市規(guī)則其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議投資者可以請求以仲裁方式解決鑒于投資者在購買股票或債券時都是通過承銷機構進行的與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關系缺乏書面的合同無法在其中約定仲裁條款但可以借鑒我國到境外上市公司章程必備條款中的規(guī)定要求上市公司的公司章程中增加如下內容凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經理或者其他高級管理人員之間基于公司章程、公司法及其他有關法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權利義務發(fā)生的與公司事務有關的爭議或者權利主張公司股東可以將此類爭議或者權利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q鑒于近幾年來我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導致的證券爭議愈演愈烈我國越來越多的法學界、證券界或相關政府主管部門的有識之士已經認識到建立一套公正