合同法形成性考核冊(cè)匯總講解學(xué)習(xí)

1、合同法 形成性考核冊(cè)答案第一部分 課堂討論1、什么是合同的標(biāo)的 ?2、你如何解釋該合同的標(biāo)的 ?3、請(qǐng)用合同法學(xué)原理、合同解釋的知識(shí)和有關(guān)法律規(guī)定分析和處理本案。合同的標(biāo)的的概念 :合同的標(biāo)的是指合同約定的權(quán)利義務(wù)所指向的目標(biāo)。課堂思考題討論記錄表 1參加討論人員 :毛美霞 賈新剛 李更華 張春霞 蔣凱發(fā)言提綱:根據(jù)我國(guó)合同法第 61條的規(guī)定 ,當(dāng)事人對(duì)合同條款發(fā)生爭(zhēng)議的 ,協(xié)商 解決訂立補(bǔ)充協(xié)議 ,不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的 ,按 照合同條款的意思或訂立合同的目的解 釋。在此不能適用合同文字含解釋 ,不能適用合同條款原則解釋 ,也不能適用合同上 下 文的意思解釋。只能適用交易習(xí)慣原則解釋 , 按照交

2、易習(xí)慣原則 ,甲公司與乙公司 經(jīng)常有提供蔬菜的合作關(guān)系 ,平常如何供應(yīng) 蔬菜的 ,在本合同爭(zhēng)議中也應(yīng)當(dāng)參照平時(shí) 交易習(xí)慣確定合同的標(biāo)的。其他人發(fā)言摘要 :(1蔣凱:本合同雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議在于合同的標(biāo)的不能達(dá)成一致意見(jiàn)。應(yīng)當(dāng)根 據(jù)合同法的規(guī)定對(duì)此做出解釋。甲公司的主張 也缺少法律依據(jù)和合法依據(jù) ,只是強(qiáng) 調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己?jiǎn)畏矫嬷付ê贤瑯?biāo)的理由。(2李更華 :乙公司對(duì)合同做出的解釋有點(diǎn)過(guò)于按照自己的意思解釋合同 ,嚴(yán)格按 照合同的條款看其也無(wú)大的過(guò)錯(cuò)。但是乙公 司的行為與合同法中規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用 原則不太符合。(3張春霞 :按照誠(chéng)實(shí)信用原則的精神 ,當(dāng)事人對(duì)合同條款不清楚之處應(yīng)當(dāng)本著協(xié)

3、 商的精神履行合同 ,而不應(yīng)該自己?jiǎn)畏矫娼?釋合同 ,給對(duì)方造成被動(dòng)。(4賈新剛 :根據(jù)甲公司與乙公司長(zhǎng)期合作的事實(shí) ,乙公司應(yīng)當(dāng)考慮到甲公司的具 體情況 ,在提供蔬菜前征求甲公司的意見(jiàn)。 如果不能達(dá)成一致意見(jiàn)的 ,就按照合同法 規(guī)定的解釋原則解決雙方爭(zhēng)議。課堂思考題討論記錄表 2參加討論人員 :毛美霞 賈新剛 李更華 張春霞 蔣凱發(fā)言提綱 :代位權(quán)是指合同依法成立后 ,尚未完全履行之前在債務(wù)人怠于行使其 對(duì)第三者的到期債權(quán) ,可以以自己名義行使債 務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán) 指?jìng)鶛?quán)人在債務(wù)放棄對(duì)第三人到期債權(quán)實(shí)施無(wú)償處分財(cái)產(chǎn) ,財(cái)產(chǎn)或以非正常低價(jià)處 分財(cái)產(chǎn) 的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí) ,

4、依法享有的請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述 行為的權(quán)利。代位權(quán)主要針對(duì)的是債務(wù)人怠于行使 其到期債權(quán)的消極行為。撤銷 權(quán)時(shí)由債權(quán)人以自己的名義通過(guò)訴訟的方式來(lái)行使。其他人發(fā)言摘要 :(1李更華 :代位權(quán)時(shí)債權(quán)人以自己的名義 ,行使債務(wù)人對(duì)第三人的到期債權(quán)的權(quán) 利,因此 ,它不是代理權(quán)。代位權(quán)的產(chǎn)生、 行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定。 (2 張春霞 :債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)歸屬于債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán) 后, 債權(quán)人的債權(quán)受到限制 ,即摘取人不得再對(duì)自己的債權(quán)行使處分權(quán)。(3賈新剛 :債權(quán)人的撤銷權(quán)一經(jīng)法院以判決確定 ,即對(duì)債務(wù)人、債權(quán)人和第三人 發(fā)生效力。債務(wù)人的不當(dāng)行為被撤銷后 ,

5、該 行為視為自始不存在 ,應(yīng)著手恢復(fù)原狀。(4 蔣凱:債務(wù)人的行為被依法撤銷后即歸于消滅 ,視為自始無(wú)效。而第三人因該 行為取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給債務(wù)人 ;不能返還 的,應(yīng)折價(jià)賠償 ;已向債務(wù)人支付了代價(jià) 的,克同時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人返還對(duì)價(jià)。主要觀點(diǎn)概括 :代位權(quán)和撤銷權(quán)的共同點(diǎn)都是侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)利 ,都是因?yàn)閭鶆?wù)人的處分行為引起的。代位權(quán)的行使主 體是債權(quán)人以債務(wù)人的名義行使對(duì) 第三人的權(quán)利 ,而撤銷權(quán)是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的處分行為必須依靠人民法院才能保障 債權(quán)人的權(quán)益。第二部分小論文論合同法的情勢(shì)變更原則情勢(shì)變更原則是民事活動(dòng)的一個(gè)基本原則 ,其起源于大陸法系的德國(guó)法 ,現(xiàn)在在 許多國(guó)家均有明文規(guī)

6、定。我國(guó)合同法草案 曾經(jīng)吸納了這一原則 ,最終卻未被立法機(jī) 關(guān)采納。但無(wú)論如何 ,情勢(shì)變更原則作為一項(xiàng)先進(jìn)的制度 ,應(yīng)當(dāng)在今后適當(dāng)?shù)臅r(shí)候載 入我國(guó)合同法 ,特別是隨著 2001年 12月中國(guó)邁入世貿(mào)組織的門檻 ,要求國(guó)內(nèi)的 經(jīng)濟(jì)、法律和文化等方面必須遵守國(guó)際社會(huì)的“游戲規(guī)則”。因此,在未來(lái)的立法中確立情勢(shì)變更原則并對(duì)其適用加以嚴(yán)格 限制合乎歷史和現(xiàn)實(shí)的潮流。一、情勢(shì)變更原則的概念和性質(zhì)在民法理論上 ,情勢(shì)變更原則是指“在合同有效成立后 ,非因當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò)而 發(fā)生情勢(shì)變更 ,致使合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失 , 若繼續(xù)履行合同原有效力會(huì)顯失公平 ,因 此,根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則 ,當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或者解

7、除合同的原則。 ”我國(guó)合同法草 案曾規(guī)定: “由于客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化 ,致使履行合同將對(duì)一方當(dāng)事人沒(méi)有意義或 者造成重大損害 ,而這種變化是當(dāng)事人在訂立 合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)并不能克服的 ,當(dāng)事人 可以要求對(duì)方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商 ;協(xié)商不成的 ,可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變 更或者解除合同。、情勢(shì)變更原則的適用條件情勢(shì)變更原則 ,能夠消除因情勢(shì)變更所造成的不公平后果 ,因此有利于維護(hù)社會(huì) 公平和經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的法律秩序。但情勢(shì)變更原則 不是在任何情況下都能適用的 ,必須 對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為 ,情勢(shì)變更原則的適用必須符合以下條件 :（一訂立合同后 ,客觀情勢(shì)發(fā)生了異常的變化。（二情勢(shì)變更必須因

8、不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由引起的。即情勢(shì)變更的發(fā)生 必須是因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由引起 的,才可能適用該原則。此種情況下不 適用情勢(shì)變更原則。（三情勢(shì)變更須于合同成立后 ,債務(wù)關(guān)系消滅前發(fā)生。如果合同成立之前已經(jīng)發(fā) 生了情勢(shì)變更 ,則合同的成立是以已變更的 情勢(shì)為基礎(chǔ)的 ,不會(huì)發(fā)生情勢(shì)變更問(wèn)題。（四情勢(shì)變更須為當(dāng)事人所不可預(yù)見(jiàn)。所謂不可預(yù)見(jiàn) ,是指當(dāng)事人對(duì)客觀情勢(shì)是 否發(fā)生不能確定性地預(yù)知 ,并且對(duì)客觀情勢(shì) 的發(fā)生及其后果無(wú)能為力。（五須因情勢(shì)變更而使原合同的履行顯失公平。情勢(shì)變更發(fā)生以后,通常會(huì)造成當(dāng)事人之間的利益失衡 ,如果繼續(xù)按原合同 規(guī)定履行義務(wù) ,將會(huì)產(chǎn)生顯著不利于一方 當(dāng)事人的

9、影響 ,從而違背誠(chéng)實(shí)信用原則。（六情勢(shì)變更原則的適用 ,必須有當(dāng)事人向法院提出主張。三、司法實(shí)踐中對(duì)情勢(shì)變更原則的處理在司法實(shí)踐中 ,適用情勢(shì)變更原則所產(chǎn)生的效力及法律效果主要體現(xiàn)在以下兩 個(gè)方面:（一 變更合同。即變更合同內(nèi)容 ,消除顯失公平的結(jié)果 ,使合同在公平基礎(chǔ)上得 到履行。適用情勢(shì)變更原則變更合同的方式主 要有以下幾種 :1、增減履行標(biāo)的的數(shù)量。實(shí)踐中增減履行標(biāo)的數(shù)量可同時(shí)進(jìn)行 ,使雙方當(dāng)事人 的履行都發(fā)生變更 ,從而平衡雙方的利益。如遇 嚴(yán)重通貨膨脹時(shí) ,賣方可以要求買方增加應(yīng)支付的金錢數(shù)額并減少自己應(yīng)交付的標(biāo)的物的數(shù)量 ,使雙方履行標(biāo)的均發(fā)生 變動(dòng), 以分擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)。2、變更履行

10、期限 ,延期或分期履行。從鼓勵(lì)交易的目的出發(fā) ,如果采取延期或分 期履行能夠消除情勢(shì)變更所導(dǎo)致的顯失公平結(jié) 果的 ,即應(yīng)采取此種方式平衡當(dāng)事人 之間的利益。3、變更標(biāo)的物。因情勢(shì)變更致使當(dāng)事人一方不能交付原合同標(biāo)的物,如果是特定的種類物的 ,可以允許該當(dāng)事人以同一類物替 代履行。4、拒絕先為履行。在雙務(wù)合同中 ,依合同約定 ,一方當(dāng)事人得先為履行 ,在履行 期到來(lái)時(shí) ,相對(duì)方因情勢(shì)變更導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)狀況惡 化或信用發(fā)生危機(jī)等情況 ,難以做出對(duì) 待給付 ,則一方當(dāng)事人在對(duì)方?jīng)]有提供能夠按期做出對(duì)待履行的擔(dān)保時(shí) ,可以拒絕先 行 履行。（二 解除合同。 即解除 （或終止 原合同關(guān)系 , 并免除當(dāng)事人的法

11、律責(zé)任。 實(shí)踐 中, 如果變更合同的內(nèi)容仍不能消除顯失公平的結(jié) 果,或當(dāng)事人一方認(rèn)為合同的變更 有悖于合同的目的 ,或者合同繼續(xù)履行已不可能時(shí) ,只有通過(guò)解除合同的方式來(lái)消除 情勢(shì)變 更帶來(lái)的顯失公平的結(jié)果的 ,該當(dāng)事人可以依法請(qǐng)求法律救濟(jì) ,解除合同關(guān) 系。在解除合同后 ,由于雙方當(dāng)事人都不存在違約 行為 ,不可能追究任何一方當(dāng)事人 的違約責(zé)任 ,但是存在損害賠償?shù)膯?wèn)題。依據(jù)合同法第 98條規(guī)定,合同解除后 ,受損 失的當(dāng) 事人可以要求相對(duì)人賠償損失。損害賠償?shù)姆秶绾??一般學(xué)者均主張以相 對(duì)人現(xiàn)受的積極損害為限 ,無(wú)須填補(bǔ)相對(duì)人就契約 之存續(xù)所應(yīng)得的利益。情勢(shì)變更原則的反面是契約必須遵守

12、原則 ,維護(hù)契約信用 ,確保契約遵守是契約 自由的基本內(nèi)容 ,也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。 因此 ,情勢(shì)變更是契約履行的例外 ,必須 嚴(yán)格把握其條件 ,慎重適用 ,嚴(yán)禁濫用。第三部分 答案一、單選題二、多選題1、AB 2、 ABCDE 3、 ABCDE 4、 ABD 5、 ABCDE三、填空1、表意 事實(shí) 2希望和他人訂立合同 3、給付 附隨 4、 1年知道或應(yīng)當(dāng)知道撤 銷事由 5、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)和 驗(yàn)標(biāo) 6、標(biāo)的物 7、主要 8、委托開(kāi)發(fā) 合作開(kāi)發(fā) 9、委托 人 自己四、名詞解釋1、合同法基本原則 :是貫穿于合同法規(guī)范的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。主要有平等 原則、自愿原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公 序良

13、俗原則、合法原則。2、拍定 :是指拍賣人在競(jìng)買人的所有應(yīng)價(jià)中選擇最高那一個(gè)予以接受的意思,表示在法律性質(zhì)上它其實(shí)就是承諾。3、不可抗力 :是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況 .4、借款合同的保證擔(dān)保 :是指保證人與合同當(dāng)事人之間協(xié)商達(dá)成的 , 在被保證 的借款人不履行或不完全履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí) , 由保證人代為履行或者承擔(dān)連帶 責(zé)任的協(xié)議。5、運(yùn)輸合同 :是承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn) ,旅客、托 運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。 五、簡(jiǎn)答題1、答:合同法基本原則的法律意義是 :(1 合同法基本原則凝固和體現(xiàn)了立法的 根本精神 (2合同法基本原則是合同法具體

14、 規(guī)范的總的指導(dǎo)思想 (3 合同法基本原則 提供了最高的行為尊則 , 確立了一般性的行為模式 (4合同法基本原則是實(shí)施法律 的根本依據(jù)。2、答:強(qiáng)制締約的特點(diǎn)如下 :(1 強(qiáng)制締約依然要采取要約和承諾的程序來(lái)進(jìn)行 , 只是一方當(dāng)事人負(fù)有必須承諾的法定義務(wù)。 (2在強(qiáng)制締約中 ,合同的內(nèi)容 ,有國(guó)家或 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的即依該標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。沒(méi)有國(guó)家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的 ,按合理的標(biāo)準(zhǔn)確定。 (3 在 強(qiáng)制締約時(shí) ,負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的人對(duì)要約的沉默 ,通常即理解為默示承諾。3、答:合同權(quán)利讓與的構(gòu)成要件是 :(1須當(dāng)事人之間達(dá)成合意。 (2 出讓人須有 有效的合同權(quán)利存在。 (3 讓與合同權(quán)利須 個(gè)有可讓與性。 (

15、4債權(quán)人須通知債務(wù) 人。4、答:借款合同是借款人向貸款人借款 , 到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的法律特征是 :(1 借款合同是諾成合同 ; (2 借款合同是雙務(wù)合同 ; (3 借款合同可以是有償合同 , 也可以為無(wú)償合同。 六、論述題 :試述全面履行原則答:全面履行原則就是除經(jīng)債權(quán)人同意外 , 債務(wù)人必須在債的標(biāo)的物以及其數(shù) 量、質(zhì)量、格、債的履行期限、履行地點(diǎn)、方法等 各方面嚴(yán)格按照債的內(nèi)容 , 全面 履行自己的義務(wù)。全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為 :(1 按照合同約定的主體履行合同是特定當(dāng)事 人間的一種民事法律關(guān)系。 (2 按照合同約定 的標(biāo)的履行。合同的標(biāo)的是合同當(dāng)事 人之所從訂

16、立合同的根本原因 ,是合同的核心。沒(méi)有明確確定的合同標(biāo)的 ,就沒(méi)有合 同的 存在。 (3 按照合同約定的質(zhì)量履行 ,合同的全面履行 ,意味著必須精確地按照 合同約定的質(zhì)量履行。 (4 按照合同約定的價(jià) 款或者報(bào)酬履行。價(jià)款或報(bào)酬是合同 的重要內(nèi)容 ,它是交付的商品、完成的工作或提供的服務(wù)的對(duì)價(jià)。 (5 按照合同約定 的履 行地點(diǎn)履行。只有在履行地點(diǎn)履行 ,才可以產(chǎn)生合同債務(wù)消滅的法律效果。 (6 按照合同約定的履行期限履行 ,履行期限一般 都有明確規(guī)定 ,債的主體應(yīng)依照規(guī)定的 期限履行債務(wù)和接受履行。 (7 按照合同約定的履行方式履行。履行方式是債務(wù)人 履行 債務(wù)的方法。七、案例分析 :答:(1 某中學(xué)拒絕支付提存費(fèi)用的理由有法律依據(jù)。根據(jù)合同法第102條的規(guī)定 “標(biāo)的物提存后 ,除債權(quán)人下落不明的 以外 ,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者 債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。 ”本案中 ,債務(wù)人