公司法資本制度 III

1、【本章內容本章內容】 第一節(jié)第一節(jié) 股東股東 第二節(jié)第二節(jié) 股權股權 【本章重點本章重點】 1、股東的概念、股東的概念 2、股東的法律地位、股東的法律地位 3、股東的權利和股權的性質、股東的權利和股權的性質 4、股權的行使、股權的行使 5、股權的轉讓、股權的轉讓1.覃有土,陳雪萍.表決權信托:控制權優(yōu)化配置機制. 法商研究.2005(4).2.王艷麗.對有限責任公司股權轉讓制度的再認識兼評我國新公司法相關規(guī)定之進步與不足.法學.2006(11).3.王偉.反對股東股份收購請求權研究.當代法學.2006.11.4.張偉,葉名怡.離婚時夫妻所持公司股權分割問題研究.法商研究.2009(3).5.胡

2、智強.論表決權信托以小股東利益保護為背景展開的研究.現(xiàn)代法學.2006.07.6.鮑為民.美國法上的公司僵局處理制度及其啟示. 法商研究.2005(3).7.劉小玄,李利英.企業(yè)產(chǎn)權變革的效率分析. 中國社會科學.2005(2).8.周友蘇.試析股東資格認定中的若干法律問題. 法學.2006(12). 9.王勇華.有限責任公司股份自由繼承的理論基礎.法學.2005(10).股東概述股東概述l一般說，股東是指向公司出資并就出資享有權利和承擔義務的人。有限責任公司股東：在公司成立時向公司出資或者在公司存續(xù)期間依法繼受取得股權而享有權利和承擔義務的人；股份有限公司股東：在公司成立時或在公司成立后依法

3、取得公司股份并就股份享有權利和承擔義務的人。l相關概念：發(fā)起人：發(fā)起人：參加訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設立公司的申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。發(fā)起人是公司當然股東；股東不以發(fā)起人為限。有限責任公司中，股東一般都是公司發(fā)起人。股東資格的原始取得和繼受取得：l在公司成立時就因創(chuàng)辦公司或認購公司首次發(fā)行的股份而成為股東的，屬原始取得，這些股東為原始股東（包括發(fā)起人或創(chuàng)辦人，和在股份有限公司募集設立時即認購了股份的人）；l因轉讓、繼承、公司合并等概括承繼取得公司股份的，其股東資格均為繼受取得，此類股東為繼受股東（包括受讓原始股東的出資或股份的人，即因其他事由繼受他人出資或股份的人）。對公司發(fā)起

4、人發(fā)起人的限制限制:1.自然人作為發(fā)起人應具有完全行為能力，無行為能力人或限制行為能力人不得作為發(fā)起人；2.法人作為發(fā)起人，應是法律不受限制的法人。禁止黨政機關經(jīng)商辦企業(yè)。3.公司的發(fā)起人必須符合法定最低人數(shù)。我國承認一人公司，對有限責任公司股東人數(shù)取消下限，保留上限。即有限責任公司由50個以下股東出資設立，設立股份有限公司有2人以上200人以下作為發(fā)起人。4.關于公司發(fā)起人的國籍和居住地限制。我國，國家作為特殊民事主體可以成為公司股東。公司法規(guī)定由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構履行出資人職責。二、股東的法律地位就出資人成為公司股東的動機，將股東分為三類：投資股東

5、-為投入資本賺取股息和紅利等收益，而取得公司股份；經(jīng)營股東-為取得經(jīng)營企業(yè)的權利，不排除營利目的；投機股東-短線投資，目的是司機牟取暴利。股東的法律地位表現(xiàn)：股東的法律地位表現(xiàn)：股東享有股東權。股東權既是股東法律地位的具體化，又是對股東具體權利義務的抽象概括。無限公司中，所有與經(jīng)營合一，股東權與所有權內容差異不大，聯(lián)系較為緊密，股東權中有濃厚的所有權痕跡。股份有限公司中，所有權與經(jīng)營權分離，股東不再享有直接支配其投入到公司財產(chǎn)權利，股東權的內容與傳統(tǒng)素有權的全能有了較大差異，二者聯(lián)系較為疏遠，是股東權成為與所有權迥然有別的新型權利。股東平等原則。法律給予股東的資格，對其權利義務給與平等的對待，

6、這就是公司法所確認的股東平等原則。各股東安其所持股份比例或擁有的出資額享有權利，承擔義務。股東平等原則不排除股權內容不同，也不意味著所有股東只能享有同樣的權利和義務。相反，股權不僅有普通股和優(yōu)先股之分，股東所擁有的出資額和所持有的股份也有多寡之別。股東平等是指，資本平等基礎上的平等，即同股同權，同股同利，一股一票表決權。l股東的權利股東的權利出席或委托代理人出席股東會并行使表決權，但無表決權股除外；按照公司法及公司章程的規(guī)定轉讓出資或股份；查閱公司章程、股東會會議紀要、會議記錄和會計報告，監(jiān)督公司的經(jīng)營，提出建議或質詢；按其出資或所持股份取得股利，即公司盈余分配的請求權；公司終止后依法取得公司

7、的剩余財產(chǎn)，即剩余財產(chǎn)的分配請求權；公司章程規(guī)定的其他權利。l股東的義務股東的義務向公司繳納股款義務。即出資義務，即股東應按其所承諾的出資額或所認購的股份金額，繳納股款。該義務履行是認股人取得股東資格的前提條件。在不允許分期繳納股款的情況下，該義務事實上只是認股人的義務，而非股東義務；在允許分期繳納股款的情況下，認股人只要繳納了首期出資，即取得了股東資格，此后所負的出資義務則為股東義務。對公司所負債務的義務。無限公司的股東及兩合公司中的無限股東，對公司所負債務承擔無限責任，即不以股東的出資為限。有限責任公司及股份有限公司的股東，對公司的債務則僅以其出資額或任教的股款為限，此外不負其他財產(chǎn)責任。

8、其他。遵守公司章程、不得抽回出資。一、股權的概念和種類一、股權的概念和種類l股權，亦即股東權。狹義股權是指股東因向公司出資而享有的權利。廣義股權是對股東權利和義務的總稱。本書采狹義股權概念。股東之所以向公司出資，是借此取得股權，實現(xiàn)自己的經(jīng)濟目的。股權是公司法中的核心問題之一。l股權分類：股權分類：按股權內容不同，將股權分為自益權和共益權。按股權性質不同，將股權分為固有權與非固有權。按股權行使方式不同，將股權分為單獨股東權與少數(shù)股東權。l股權是公司法上的重要內容，也是公司章程中的法定必要記載事項。（一）我國法學界對股權性質的主要觀點;“股權所有權說”股權是物權中的所有權，即在公司中并存兩個所有

9、權，即股東享有所有權，公司法人也享有所有權，“股權債權說”股權實質是債權。從公司取得法人資格時起，公司實質上就成為了財產(chǎn)所有權的主體，股東對公司的唯一權利僅僅是收益，即領取股息和紅利，“股權社員權說”股權是社員權。所謂社員權是指股東因出資創(chuàng)辦社團法人，“股權獨立民事權利說”對股權進行重新界定，認為股權不同于社員權，是一種自成一體的獨立權利類型，股權作為股東轉讓出資財產(chǎn)所有權的對價的民事權利。l我國公司法選擇了“雙重所有權說”，原公司法第4條3款“公司中的國有資產(chǎn)所有權屬于國家?！眑本書主張股權是獨立的民事權利觀點本書主張股權是獨立的民事權利觀點,理由如下理由如下:我國公司法明確規(guī)定,公司享有由

10、股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權；股東出資是轉移財產(chǎn)所有權的法律行為，由股東出資而形成的公司資本屬于公司本身所有，出資并不導致股東對具體存在的公司資產(chǎn)擁有所有權；股東和公司分別是獨立的民事主體，公司資本及非某一個股東個人財產(chǎn)，也非全體股東共有財產(chǎn)，而是公司自身的財產(chǎn)；所有權的權能是占有、使用、收益與處分，而股權的內容是自益權與共益權，二者的權利內容不同。股東與公司的財產(chǎn)關系-公司享有法人財產(chǎn)所有權，股東享有股權，而股權是不同于所有權的獨立的民事權利。l我國修訂后的公司法明確放棄“雙重所有權”，新公司法第3條“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任?！钡?/p>

11、4條“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利?！眑股東即可親自行使股權，也可以委托代理人代為行使股權。問題：是否對代理行使股權有所限制？是否允許招攬代理權？我國公司法沒有規(guī)定；觀點：認為對代理行使股權應有所限制，每個代理人代理行使的股權總數(shù)以不超過股本總額的3%為宜，對于招攬代理權的行為應予禁止。因為：與其讓中小股東通過招攬代理權的方式對抗大股東，決定公司的命運，不如讓大股東直接主宰公司命運。我國特殊問題-政企分開。四、股權轉讓四、股權轉讓公司性質不同，法律對股東轉讓出資的限制也寬嚴有別。我國公司法將有限責任公司股東的出資轉讓稱為股權轉讓，將股份有限公司股東出資的轉讓稱為股份

12、轉讓。l有限責任公司屬于資合公司，同時具有人合因素，在實踐中常發(fā)生欲退不行、欲轉不能的“僵局”現(xiàn)象。新公司法對有限責任公司股權轉讓規(guī)定內容：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或部分股權；股東向股東以外的人轉讓股權，經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。轉讓股權本質上屬于處理私權，應當奉行意思自治的原則。股權的轉讓除出于股東自愿外，還可能因法院依照強制執(zhí)行程序而轉讓，轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司連續(xù)5年盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利

13、潤條件的；公司合并、分立、轉讓公司主要財產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。雖出現(xiàn)上述情形，但自股東會會議決議通過之日起60日內，股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟；新公司法第76條“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”l股份有限公司是典型的資合公司，以公司資本為信用基礎，股東間的人身關系較為松散，因此股份可以自由轉讓和流通。我國股份有限公司的股東持有股份可以依法轉讓，但不得違反如下規(guī)定：在依法設立的證券交易場所進行或者按照

14、國務院規(guī)定的其他方式進行；記名股票有股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉讓的效力；發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。公司不得收購本公司股份。公司不得接受本公司股票作為質押權的標的?！颈菊聝热荼菊聝热荨?第一節(jié)第一節(jié) 公司治理結構概述公司治理結構概述 第二節(jié)第二節(jié) 股東會股東會 第三節(jié)董事會第三節(jié)董事會 第四節(jié)第四節(jié)

15、監(jiān)事會監(jiān)事會 第五節(jié)第五節(jié) 經(jīng)理經(jīng)理 第六節(jié)第六節(jié) 股東訴訟股東訴訟 【本章重點本章重點】 1、公司治理結構的概念、公司治理結構的概念 2、我國公司治理結構模式、我國公司治理結構模式 3、股東會、董事會、監(jiān)事會和公司高管的權力和相互制衡、股東會、董事會、監(jiān)事會和公司高管的權力和相互制衡 4、股東訴訟、股東訴訟1.彭真明,陸劍. 德國公司治理立法的最新進展及其借鑒. 法商研究.2007 (3).2.甘培忠. 公司監(jiān)督機制的利益相關者與核心結構由中國公司法規(guī)定的監(jiān)督機制觀察. 當代法學.2006.09.3.葉林.公司利益相關者的法學分析. 河北學刊. 2006.07.4.顏運秋.公司利益相關者派生

16、訴訟的理論邏輯與制度構建. 法商研究.2005(6).5.劉桂清.公司治理的司法保障司法介入公司治理的法理分析. 現(xiàn)代法學.2005.07.6.蔡元慶.經(jīng)營判斷原則在日本的實踐及對我國的啟示. 現(xiàn)代法學.2005.057.蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍.當代法學.2007.01.8.吳建斌,吳蘭德.試論公司董事第三人責任的性質、主觀要件及歸責原則.南京大學學報。2005（1）.9.羅培新.填補公司合同“縫隙”-司法介入公司運作的一個分析框架.北京大學學報.2007.01.10.劉運國 , 高亞男.我國上市公司股權制衡與公司業(yè)績關系研究. 中山大學學報(社會科學版).2007(4).l公司治

17、理結構是指為適應公司的產(chǎn)權結構，以出資人（股東）與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互間權利、利益、責任關系的制度安排。l包括公司的組織結構及其運行機制兩個方面。組織結構是指由公司的意思形成機構、業(yè)務執(zhí)行機構和內部監(jiān)督機構構成的完整的、有機的、科學的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構組成的管理系統(tǒng)；運行機制是指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構在公司運營中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。二者是公司治理結構不可分割的兩個方面。（一）資本支配和資本平等（二）權力分立與權力制衡（三）效率優(yōu)先與兼顧公平l大陸法系型-德國、日本為代表；雙層委員會

18、制l英美法系型-英國、美國為代表。單層委員會制l我國立法機關在堅持并列型或雙軌制的同時，補充和完善了我國公司的治理結構，細化公司內部組織機構及高級管理人員的權利、義務和責任。一、股東會的概念和職權一、股東會的概念和職權l(xiāng)股東會廣義和狹義概念。廣義，股東會泛指在各類公司中由全體股東組成的的公司權力機構，包括股份有限公司的股東大會和有限責任公司的股東會。狹義，股東會專指由全體股東組成的有限責任公司的權力機構。本書指廣義股東會。股東會特征：股東會特征：股東會須由全體股東組成。股東會是公司的最高權力機構。股東會是公司的法定但非常設機構。（二）股東會的職權（二）股東會的職權股東會所實際行使的職權和行使職

19、權的條件與公司規(guī)模大小、股權結構和股東的偏好相關，一般來說，有限責任公司股東會行使的權力比股份有限公司大，股權集中的公司比股權分散的公司大。我國公司法第38條和100條規(guī)定，有限責任公司和股份有限公司股東會的職權基本一致，仍享有較為廣泛的職權。第38條所列前10項均為法定職權，法律允許公司章程規(guī)定法定職權以外的其他職權。公司法第38條 股東會行使下列職權： （一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃； （二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項； （三）審議批準董事會的報告； （四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告； （五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案； （六）

20、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； （七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議； （八）對發(fā)行公司債券作出決議； （九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議； （十）修改公司章程； （十一）公司章程規(guī)定的其他職權。 對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。第100條 本法第三十八條第一款關于有限責任公司股東會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會。l普通會議（或定期會議）和特別會議（或臨時會議）兩種。普通會議普通會議，又稱股東常會、股東年會或定期會議，是指公司按照法律或章程規(guī)定按時召開的會議。普通

21、會議是一年一度必須召集的股東會議，一般一年一次，也有的公司章程規(guī)定一年兩次。特別會議特別會議，又稱臨時會議或特別股東會，是指必要時在兩次年會之間愛女不定期召開的全體股東會議。召開特別會議的法定情形一般包括：董事會或監(jiān)事會按照公司章程的規(guī)定，認為有必要時而決定召開；應持法定比例以上股份的股東提議或請求而召開；法院責令召開。l召集人-原則上為董事會。我國公司法第39條，第41條”l召集程序股東會之召集應以書面形式于會議召開的一定期限之前通知或告知股東。一般對股份有限公司要求比較嚴格，有限責任公司相對寬松。股份有限公司的通知期限一般不遲于會前三周；有限責任公司的通知期限多為前一周或兩周。我國公司法規(guī)

22、定，召開股份有限公司的股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議事項通知股東；臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。有限責任公司因股東人數(shù)相對較少，召集程序相對簡單，要求公司在會前15日前通知全體股東。我國對參加各類股東會的股東須達到的法定人數(shù)沒有規(guī)定。（一）股東表決權的含義表決權是指股東基于股東地位而享有的、就股東會的議案作出一定意思表示的權利。表決權是公司股東權利的中心內容，是股東基于其股東地位而享有的一種固有權利，除非依據(jù)法律規(guī)定，不得以公司章程或股東會決議予以剝奪或限制。當表決權為公司所侵害時，股東

23、得以此為由提起股東會決議撤銷之訴，可對直接參與此種侵權行為之董事請求損害賠償；當表決權為第三人所侵害時，股東可依侵權法的一般原則，向侵權人請求停止侵害、排除妨礙和損害賠償。資本多數(shù)決原則或一股一票原則。我國公司法也規(guī)定了股份有限公司股東大會的表決采取一股一票制；有限責任公司股東會由股東按出資比例行使表決權。為了防止擁有較多股份的大股東操縱股東會的表決，壓制少數(shù)股東，一些國家的公司法規(guī)定，公司得以章程限制其表決權限制其表決權，這些限制通常包括：對表決權數(shù)上的限制。擁有股份數(shù)額超過一定比例，如5%，其超額部分以八折或五折計算；對表決權代理限制。規(guī)定受托人的代理表決權不能超過股份總數(shù)表決權的一定比例

24、，如3%；表決權行使的回避。規(guī)定某些表決事項，事關某些股東的特別利益，表決結果可能因此損及公司利益時，該股東應回避表決。我國公司法第第106條條“第一百零六條 股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。 本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用?！?.表決權的親自行使2.表決權的代理行使。我國公司法第第107條條“股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權?！贝砣速Y格問題代理人人數(shù)問題委托書的效力期限問題應否對受

25、委托的表決權總量作出限制招攬代理權的問題l表決權的書面行使。又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關事項表明贊成、否定或者棄權的意思，并將該書面投票用紙在股東大會召開前提交公司以產(chǎn)生表決權行使效果的法律制度。表決權的書面行使以股東會召開為前提，與全體股東一致同意不召開股東會的書面表決制度有別。（一）股東會決議的種類分為普通決議和特別決議。普通決議。普通決議。是指決定公司的普通事項時采用的，以簡單多數(shù)（指有出席會議的1/2的表決權通過決議即可生效）通過的決議。我國除公司法明文規(guī)定應以特別決議進行的事項外，一律以普通決議進行。特別決議。特別決議。指決定公司的

26、特別事項時采用的，以絕對多數(shù)才能通過的決議。我國公司法第第44條條2款款“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。”104條條2款款“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！保ǘ┕蓶|會的議事記錄我國公司法規(guī)定，股東會議應作記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應與出席股東的簽名冊及代理出席的委

27、托書一并保存。l決議的瑕疵決議的瑕疵-內容有悖法律或章程，或程序上違反法律或章程，導致決議產(chǎn)生相應法律后果。我國公司法第22條l股東會決議無效。股東會決議無效。股東會決議內容違反法律或章程的，屬無效決議。當然無效，自始無效，股東可隨時提出無效之訴。我國公司法未將違反公司章程作為決議無效的事由，只是強調“決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。”l股東會決議的撤銷。股東會決議的撤銷。股東會的召集程序或決議方法違反法律和章程規(guī)定時，股東在一定期限內可以請求法院做出撤銷其決議的判決，宣告其決議無效。l股東訴訟的擔保。股東訴訟的擔保。我國公司法規(guī)定，股東提起股東會、董事會決議無效或撤銷之訴的，人民法院可以應

28、公司的請求，要求股東提供相應的擔保。一、董事會的概念和職權一、董事會的概念和職權（一）董事會的概念l董事會是由股東會選舉產(chǎn)生的，由全體董事組成的行使經(jīng)營決策和管理權的、必設的集體業(yè)務執(zhí)行機關。具有如下內涵：董事會是公司的業(yè)務執(zhí)行機關；董事會是集體執(zhí)行公司事務的機關。董事會是會議體之機關，其權限通常以會議的形式行使；董事會是公司經(jīng)營決策和領導機關；董事會是公司的法定的常設機關。（二）董事會的職權l(xiāng)對內經(jīng)營管理權。包括決策權-對公司生產(chǎn)經(jīng)營的方向、戰(zhàn)略、方針及重大措施的決策權；執(zhí)行權-執(zhí)行、實施章程規(guī)定的宗旨以及股東會所作的決議，負責具體業(yè)務的管理；人事任免權-選任公司的高級職員；監(jiān)督權-監(jiān)督公司

29、高級職員的活動。l對外代表權。是指以公司名義對外從事活動的權利。我國公司法第第47條條“董事會對股東會負責，行使下列職權： （一）召集股東會會議，并向股東會報告工作； （二）執(zhí)行股東會的決議； （三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案； （四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案； （五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案； （六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案； （七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案； （八）決定公司內部管理機構的設置； （九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項； （十）制定

30、公司的基本管理制度； （十一）公司章程規(guī)定的其他職權?！惫痉ǖ诘?09條條4款款“本法第四十七條關于有限責任公司董事會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會。”（一）董事會的產(chǎn)生1、董事的任職資格身份問題.年齡條件。國籍條件。兼職限制。品行條件。”其他條件。有些國家規(guī)定政府官員、公證員、律師不得兼任公司董事。董事不得兼任監(jiān)事。公司法第第147條條“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員： （一）無民事行為能力或者限制民事行為能力 （二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年； （三

31、）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年； （四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年； （五）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。 公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。 董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。2、董事人數(shù)董事人數(shù)太少容易形成獨裁，不利于民主決策和科學管理，對公司和股東不利；董事人數(shù)太多，機構臃腫龐雜、職責不清、人浮于事，難

32、以形成決議，削弱個人責任感。我國公司法規(guī)定，有限責任公司董事成員為3-13人；規(guī)模較小的和股東人數(shù)較少的有限責任公司可以不設董事會，只設移民執(zhí)行董事；股份有限公司董事會成員為5-19人。3、董事的選任公司的首屆董事，如公司采取發(fā)起設立的方式設立，由發(fā)起人選任；如公司采募集設立方式，由創(chuàng)立大會選任。公司成立后，董事一般應由股東會選任。董事在任職期間，股東會原則上不得無故罷免。當董事工作不稱職（如喪失行為能力）或有違反法律或章程的行為（如嚴重玩忽職守）時，原選任機關刻作出決議進行罷免。董事任期屆滿而未能連選連任者，即應解任。董事在任期內也可以辭職。4、董事的任期我國規(guī)定董事任期由公司章程規(guī)定，但每

33、屆任期不得超過3年，連選可連任。董事任期屆滿未即時改選，或董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事義務。（二）董事會的組成（二）董事會的組成董事會有符合條件的當選董事組成。一般董事會設董事長1名，副董事長若干。董事長對內為股東會、董事會主席，對外代表公司。我國公司法規(guī)定，股份有限公司的董事會由5-19人組成。董事會設董事長1名，可設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長負責召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務時，由副

34、董事長履行職務。有限責任公司的董事會成員3-13人。董事會設董事長1人，可設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應有公司職工代表，其他有限責任公司的董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他行使民主選舉產(chǎn)生。三、董事會會議（一）董事會會議的種類分為普通會議和特別會議。普通會議是公司章程規(guī)定的定期召開的董事會，可分一年一次，也可為半年一次。我國公司法第111條“董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。 代表十

35、分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后十日內，召集和主持董事會會議。 董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。”（二）董事會的召集我國公司法規(guī)定，董事會會議由董事長負責召集并主持，如果董事長不能履行職務或者不履行職務，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行或者不履行職務的，由半數(shù)以上董事推舉一名董事召集和主持。對于會議的召集期限和程序，我國公司法第第111條條“每次會議應當于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事?！保ㄈ┒聲h的法定人數(shù)我國公司法第第112條條“董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出

36、決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。 董事會決議的表決，實行一人一票。”董事會會議應有董事本人出席，董事本人因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。我國公司法規(guī)定公司經(jīng)理、監(jiān)事有權列席董事會。監(jiān)事有權對董事會決議事項提出質詢或者建議。（四）董事會會議的決議分為普通決議和特別決議。l一般事項的決議，須符合法定人數(shù)的出席董事會的簡單多數(shù)同意，即可通過；l特別事項的特別決議，往往需要有2/3董事出席并經(jīng)出席董事過半數(shù)同意方能形成。l我國公司法規(guī)定，股份有限公司的董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行；董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過；有限責任公司董事會的議事方式表

37、決程序，可由公司章程規(guī)定。（五）董事會會議記錄l董事會會議記錄既是作為決議已獲通過的證明和貫徹決議、執(zhí)行業(yè)務的依據(jù)，又是董事對董事會決議承擔責任或免除責任的根據(jù)。l我國公司法第第113條條“董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。 董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。 董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”四、董事的

38、義務和責任（一）董事的義務我國公司法第六章規(guī)定了董事、監(jiān)事高級管理人員的資格和義務。公司法第第148條條“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。 董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)?！保ǘ┒碌拿袷仑熑危ǘ┒碌拿袷仑熑?、董事對公司的責任公司法第第150條條“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！贝_立了董事對公司承擔民事責任的一般原則，主要包括：董事參與董事會決議而產(chǎn)生的對公司的民事責任；董事違反董事會合法、有效的決議

39、而產(chǎn)生的對公司的民事則熱；董事越權行為而產(chǎn)生的對公司的民事責任；董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失而產(chǎn)生的民事責任；董事在管理公司事務中故意或過失給公司造成的嚴重損失，應負賠償責任。2、董事對股東的責任公司法確認了懂事對股東的民事責任，第第153條條“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！币?、監(jiān)事會的概念和職權（一）監(jiān)事會的概念l監(jiān)事會事對公司的業(yè)務活動進行監(jiān)督和檢查的常設機構?！半p軌制”，如德國，在股東會下設有董事會和監(jiān)事會兩個機構，由監(jiān)事會對董事會的活動進行監(jiān)督；“單軌制”，如英國和美國，只設董事會而不設監(jiān)事會，通過在董事會

40、內部設立外部董事來監(jiān)督內部董事的行為；并存體制，如法國，規(guī)定公司可設監(jiān)事會，也可不設監(jiān)事會，由公司章程作出選擇。我國實行“雙軌制”，（二）監(jiān)事會的職權我國公司法對監(jiān)事會的地位和權限也有明確規(guī)定，公司法第第54條條“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權： （一）檢查公司財務； （二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議； （三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正； （四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會

41、議； （五）向股東會會議提出提案； （六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟； （七）公司章程規(guī)定的其他職權?！保ㄒ唬┍O(jiān)事會的人數(shù)我國公司的監(jiān)督機構原則上采取委員會制，規(guī)定監(jiān)事會的人數(shù)不得少于3人。但股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責任公司可不才委員會制，僅設1-2名監(jiān)事。（二）監(jiān)事會的成員結構我國公司法第第52條條“有限責任公司設監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一至二名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。 監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工

42、代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 監(jiān)事會設主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。 董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事?！比⒈O(jiān)事的任免（一）監(jiān)事產(chǎn)生的辦法我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會中的股東代表由股東會選舉產(chǎn)生，職工代表則由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。（二）監(jiān)事的任職資格公司的董事、高級管理人員不得兼任公司監(jiān)事；與董事、經(jīng)理任職資格相同。 （三）監(jiān)事的任期我國公司法規(guī)定，監(jiān)事的任期與董事相同，每屆任期3年，連選連任。（四）監(jiān)事的卸任與免職監(jiān)

43、事會成員的卸任與免職的原因與方法與董事基本相同，即：任期屆滿時卸任；本人請求辭職，或因原選任機關罷免，或因喪失資格而被解職等。四、監(jiān)事的義務與責任我國公司法規(guī)定，監(jiān)事與董事、高級管理人員一樣對公司負有忠實義務和勤勉義務，屬于履行指責而給公司造成損害的，應對公司承擔賠償責任。一、經(jīng)理的概念與職權l(xiāng)經(jīng)理，又稱經(jīng)理人，是指由董事會作出決議聘任的主持日常經(jīng)營工作的公司負責人。有無必要設置經(jīng)理由公司視自身情況由章程決定，法律并不強制規(guī)定，經(jīng)理一般是由章程任意設定的輔助業(yè)務執(zhí)行機關。l我國公司法規(guī)定有限責任公司可以設經(jīng)理，股份有限公司設經(jīng)理，均由董事會聘任或者解聘。公司法第第50條、條、114條、條、11

44、5條條二、經(jīng)理的選任與解聘l經(jīng)理的選任和解聘均由董事會決定。三、經(jīng)理的義務與責任l經(jīng)理對公司所負的義務與董事、監(jiān)事基本相同，依法對公司負有忠實義務和勤勉義務。一、股東訴訟的概念與種類l股東訴訟，是指由股東提起的訴訟。l股東訴訟分為直接訴訟和派生訴訟兩種。直接訴訟，是指股東在作為公司成員在公司成立時就享有的股東本身的個體權利受到侵害時所提起的一種訴訟。例如，請求支付合法孤立的訴訟，行使公司帳簿和記錄查閱權的訴訟，保護新股認購優(yōu)先權的訴訟，防止對股東比例利益的欺詐或稀釋的訴訟等。派生訴訟又稱傳來訴訟、代位訴訟，是指在公司經(jīng)營過程中當董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的

45、規(guī)定，給公司造成損失的，而公司董事會、監(jiān)事會或股東大會對此不提起訟訴，由公司一個或多個股東代表公司對違法、加害的董事、監(jiān)事或公司高級管理人員提起的訴訟。l派生訴訟與直接訴訟的區(qū)別在于：被侵害的權利性質不同。直接訴訟侵害的權利屬于股東自身的個體性權利，而派生訴訟被侵害的權利則屬于公司的團體性權利；提起訴訟的權利主體不同。直接訴訟可由股東個人以自己的名義提起，是一種單獨股東權，而派生訴訟本應由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定條件的股東代為行使；訴訟的目的不同。直接訴訟的目的是為了股東個人的利益，勝訴所獲得的利益屬于股東個人，而派生訴訟事實上是股東在為公司的利益進行訴訟，股東只是訴

46、訟中名義上的原告，判決之利益仍由公司享有，作為原告的股東只能根據(jù)公司法的規(guī)定與其他股東分向公司由此而獲得的利益。二、股東訴訟制度的作用賦予股東訴訟有利切實維護股東權益；賦予股東訴訟有利于強化公司治理結構。三、股東訴訟的依據(jù)與條件（一）股東訴訟的法律依據(jù)公司法第第21條、條、22條、條、150條、條、152條、條、153條條，是股東提起直接訴訟和派生訴訟的法律依據(jù)。（二）股東派生訴訟的要件（二）股東派生訴訟的要件1、股東派生訴訟的程序要件2、股東派生訴訟的主體要件原告。公司。無獨立請求權的第三人。被告。在派生訴訟中，被告是侵害公司合法權益并給公司造成損害的董事、監(jiān)事、高級管理人員及他人，“他人”

47、包括控股股東、實際控制人及交易相對人等。四、股東派生訴訟的結果歸屬原告敗訴時，原告對訴訟費用應當自理，同時還要補償被告因應訴所支出的合理費用。在和解撤訴時，因和解協(xié)議可能影響全體股東，因此要求和解協(xié)議的內容須向全體股東公開，并經(jīng)法官批準。【本章內容本章內容】 第一節(jié) 公司的合并與分立 第二節(jié) 公司的解散與清算 【本章重點本章重點】 1、公司合并和分立的概念、分類和特征 2、公司組織變更的法律意義 3、我國公司法對公司組織變更的規(guī)定 4、公司解散1.劉宗根、蔡江英. 對公司司法解散清算制度的法律思考.法律適用.2007(2);2.馮彥君,.公司分立與勞動權保障-我國應確立勞動契約承繼制度. 法學

48、家.2005(5).3.黃長營, 譚素青.公司僵局司法強制解散程序初探. 河北法學.2007.06.4.王紅一. 公司解散后懸疑債權處置研究. 法商研究.2006 (6 ).5.劉敏.關于股東請求解散公司之訴若干問題的思考. 法律適用.2006(10).6.韓長印,樓孝海.建立公司法定清算人制度.法學.2005 (8).7.陳俐茹.解析分立程序中公司高管的責任. 比較法研究.2006(3).8.劉毅.司法解散公司訴訟之規(guī)則補遺與再論證以最高法院關于適用公司法若干問題的規(guī)定 (三)(征求意見稿)為視角.2008(1).第一節(jié)第一節(jié) 公司的合并和分立公司的合并和分立一、公司的合并（一）公司合并的概

49、念l公司合并，是指由兩個或兩個以上的公司依法達成合意，歸并為一個公司或創(chuàng)設一個新的公司的法律行為。l吸收合并，一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收公司解散。l新設合并，兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散。l公司合并的特點：除在吸收合并中吸收公司存續(xù)外，其他公司均歸于消滅；合并后消滅的公司的股東自然成為合并后存續(xù)公司或新設公司的股東；因合并而消滅的公司的資產(chǎn)及債權債務，一并轉移至合并后存在的公司或新設的公司，無須經(jīng)過清算程序；合并是參與合并的公司之間的契約行為，不是股東間的契約行為。合并在各方平等自愿的基礎上進行，是一種市場行為。l公司的合并涉及公司的解散、變更和設立等一

50、系列問題，依下列程序進行：簽訂合并協(xié)議。編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。通過合并協(xié)議。通知和公告?zhèn)鶛嗳恕＃ㄈ┕竞喜⒌男Я公司的合并，自合并后存續(xù)的公司或新設的公司在登記機關登記之日起生效。法律效果體現(xiàn)在如下三方面：公司的消滅、變更和新設。權利義務的概括移轉。股東資格的自然承續(xù)。二、公司的分立二、公司的分立（一）公司分立的概念l公司的分立是指一個公司依法定程序分為兩個或兩個以上公司的法律行為。公司的分立分為新設分立和派生分立兩種。l新設分立又稱分解分立，是指將一個公司的資產(chǎn)進行分割，然后分別設立兩個或兩個以上的公司，原公司因此而消滅。l派生分立又稱分解分立或分拆分立，是指在不消滅原公司的基礎上，

51、將原公司資產(chǎn)分出一部分或若干部分而再成立一個或數(shù)個公司的行為。（二）公司分立的程序l公司的分立是一個公司依法所謂的單獨行為，無須與其他第三方協(xié)商，這是與合并的顯著區(qū)別。有限責任公司分立后，其新設或存續(xù)的公司應為有限責任公司；股份有限公司分立后的公司可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。股東會決議。公司的分立須經(jīng)全體股東或股東會通過合并決議。有限責任公司的分立決議須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過；股份有限公司的分立須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。通知和公告?zhèn)鶛嗳?。編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。申請登記。（三）公司分立的效力l公司法第第177條條“公司分立前的債務由分立后的公司承擔

52、連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外?！比?、公司組織的變更（一）公司組織變更概述公司組織的變更，是指不中斷公司的法人資格而將公司有一種法定形態(tài)變?yōu)榱硪环N法定形態(tài)的行為。在大陸法系國家，公司的組織變更是無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司、股份兩合公司之間的變更；在英美法系國家，是開放式公司和封閉式公司之間的變更。（二）公司組織變更的程序擬定變更辦法。公司進行變更前，應由公司負責人擬定變更辦法，就變更后公司的名稱、股權的安排、公司組織機構等提出處部方案。通過變更協(xié)議。股東會以特別決議通過。編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)目錄。向債權人進行通知和公告。申請辦理登記手續(xù)。l一般來說，無限公司與兩合公司可以相互變更，有限公司與股份有限公司可以相互變更。我國公司法對有限責任公司變更為股份有限公司，以及股份有限公司變更為有限責任公司作出了原則性規(guī)定。應具有如下條件：變更后的公司應具備法定條件；變更程序必須按照公司法關于設立有限責任公司和股份有限公司的程序辦理；有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本