民法總論試題(朱慶育)

1、2012-2013 學(xué)年第二學(xué)期民法總論（ 302010053）期末考試試題（A 卷）考試對(duì)象：本科2012級(jí)法學(xué)實(shí)驗(yàn)班一、 不定項(xiàng)選擇（每小題3 分，共 8 小題，計(jì)24分）15歲的甲與51歲的乙系忘年交，兩人有共同的書畫愛好。甲有一幅趙孟的書法真跡， 乙鑒賞后贊不絕口，遂提出以自己一幅八大山人的國(guó)畫作交換，甲應(yīng)允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的前提下，回答下列問題：（ 1）設(shè)，雙方均已履行完畢。（ 1-1）整個(gè)交易過程中，雙方當(dāng)事人實(shí)施的法律行為數(shù)量是（）。A 1 項(xiàng)B 2 項(xiàng)C 3項(xiàng)D 4項(xiàng)（ 1-2）以下各項(xiàng)行為，屬于法律行為中的處分行為的是（）。A.甲將書

2、法的占有移轉(zhuǎn)于乙B.甲將書法所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙C.乙將國(guó)畫的占有移轉(zhuǎn)于甲D.乙將國(guó)畫所有權(quán)移轉(zhuǎn)于甲 （ 2）設(shè)，雙方履行完畢的次日，丙獲悉實(shí)情，對(duì)甲乙之間的交易表示反對(duì)。（ 2-1）關(guān)于丙的反對(duì)所生影響，以下判斷正確的是（）。A.丙的反對(duì)使甲乙之間原本有效的互易合同變得無效B.丙的反對(duì)使甲乙之間原本效力待定的互易合同變得無效C.丙的反對(duì)不影響乙取得書法所有權(quán)D.丙的反對(duì)不影響甲取得國(guó)畫所有權(quán)（ 2-2）丙表示反對(duì)后，以甲的名義要求乙返還書法，以下判斷正確的是（）。A.丙有權(quán)要求乙返還書法，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)B.丙有權(quán)要求乙返還書法，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)C.丙無權(quán)要求乙返還書法，

3、因?yàn)閮?nèi)不是書法的原所有權(quán)人D.丙無權(quán)要求乙返還書法，因?yàn)橐妻D(zhuǎn)書法所有權(quán)系處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負(fù)擔(dān)行為影響（ 2-3）以下關(guān)于國(guó)畫所有權(quán)移轉(zhuǎn)的說法，正確的是（）。A.國(guó)畫所有權(quán)未移轉(zhuǎn)，因?yàn)閮?nèi)對(duì)交易表示反對(duì)B 國(guó)畫所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，因?yàn)檫@是一項(xiàng)處分行為，基于分離原則與抽象原則，處分行為效力不受負(fù)擔(dān)行為影響C.國(guó)畫所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，因?yàn)樘幏謬?guó)畫所有權(quán)的行為是乙的單方行為，不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意D.國(guó)畫所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于甲，因?yàn)榧字@得國(guó)畫所有權(quán)系純獲利益的行為，不需要丙的同意（ 2-4）丙表示反對(duì)后，乙要求返還國(guó)畫，以下判斷正確的是（）。A.乙單獨(dú)向甲作出要求返還的意思表示

4、即可生效，而不必令內(nèi)知悉B.乙單獨(dú)向內(nèi)作出要求返還的意思表示即可生效，而不必令甲知悉C.乙要求返還的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)D.乙要求返還的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)（ 3）設(shè)，互易合同訂立次日，丙獲悉實(shí)情，對(duì)互易合同表示同意，隨即出門而去。兩天后，丙回到家中，告知甲遇到高價(jià)買主，卻發(fā)現(xiàn)甲乙在自己離家期間已將合同履行完畢，頗為不悅，遂對(duì)雙方的履行行為表示反對(duì)。（ 3-1）丙表示反對(duì)后，同時(shí)授意甲要求乙返還書法，以下判斷正確的是（）。A.甲無權(quán)主張返還，因?yàn)橹皟?nèi)已對(duì)買賣合同表示同意，移轉(zhuǎn)書法所有權(quán)行為有效B.甲無權(quán)主張返還，因?yàn)閮?nèi)想將書法賣與出價(jià)高的第三人，有違誠(chéng)信，反對(duì)無效C.甲有權(quán)

5、主張返還，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)D.甲有權(quán)主張返還，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)（ 3-2）關(guān)于互易合同之履行，以下判斷正確的是（）。A 如果甲移轉(zhuǎn)書法所有權(quán)的行為無效（有效），那么，乙移轉(zhuǎn)國(guó)畫所有權(quán)的行為亦無效（有效），因?yàn)檫@兩項(xiàng)行為同為合同履行行為，效力一致B.如果甲有權(quán)要求返還書法所有權(quán)，即意味著，甲不再負(fù)有合同的履行義務(wù)C.即使甲有權(quán)要求返還書法所有權(quán)，在返還后，乙仍然有權(quán)要求甲履行合同D.互易合同因?yàn)閮?nèi)之后的反對(duì)而變得無效，甲乙均無履行義務(wù)二、法條分析題（共6 小題，每小題6分，計(jì)36分）民法通則第66條第1 款第 1 句與第2句：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行

6、為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！焙贤ǖ?8 條第 1 款： “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！焙贤ǖ?9 條： “行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！备鶕?jù)上述規(guī)定，回答下列問題并說明理由：1 無代理權(quán)所實(shí)施的法律行為在得到被代理人的追認(rèn)之前，處于何種效力狀態(tài)？如何理解民法通則第66 條第 1 款第 1 句所稱 “民事責(zé)任 ”？2對(duì)于未經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)代理行

7、為，若無權(quán)代理人善意不知自己無代理權(quán)，承擔(dān)何種責(zé)任？若無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，又承擔(dān)何種責(zé)任？3若無權(quán)代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人是否有權(quán)請(qǐng)求該限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任？若已獲法定代理人同意，第三人是否有權(quán)請(qǐng)求該限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任？4若第三人明知代理人無代理權(quán)，是否有權(quán)請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任？此時(shí)無權(quán)代理人的善意與否對(duì)于第三人的請(qǐng)求權(quán)是否構(gòu)成影響？5若第三人善意不知代理人無代理權(quán)，是否因滿足合同法第49 條 “相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”之要件而適用合同法第49條？6在構(gòu)成表見代理的情況下，相對(duì)人是否有權(quán)放棄合同法第49 條的保護(hù)，

8、而主張?jiān)跓o權(quán)代理的脈絡(luò)下依民法通則第66 條與合同法第48條之規(guī)定請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任？換言之，表見代理的相對(duì)人是否有權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請(qǐng)求權(quán)相對(duì)人？三、論述題（每小題20 分，共 2 小題，計(jì)40 分）1 民法通則在傳統(tǒng)“法律行為 ”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了“民事法律行為”之術(shù)語，作出這一概念創(chuàng)造系基于何等考慮？此等考慮是否有說服力？2私法自治要求當(dāng)事人法律地位不得在自己意志未介入的情況下被改變，但形成權(quán)的行使卻可依行為人單方意志改變對(duì)方的法律地位，結(jié)合具體的形成權(quán)類型說明其正當(dāng)性何在？2012-2013學(xué)年春季學(xué)期法學(xué)院實(shí)驗(yàn)班民法總論課試題參考答案一、 不定項(xiàng)選擇題1-1. C

9、1-2. BD 2-1. BD 2-2. A 2-3. D 2-4. BD 3-1. C 3-2. C 二、法條分析題1 無代理權(quán)所實(shí)施的法律行為在得到被代理人的追認(rèn)之前，處于何種效力狀態(tài)？如何理解民法通則第66 條第 1 款第 1 句所稱 “民事責(zé)任 ”？參考答案：（ 1）效力待定（效力未定、未決的無效）。理由：無論民法通則第66 條還是合同法第48 條均顯示，無權(quán)代理人所實(shí)施的法律行為，其有效性系于被代理人的追認(rèn)，即意味著，在被代理人是否追認(rèn)未予確定之前，該法律行為效力處于懸而未決的狀態(tài)，既非有效、亦非無效，稱效力待定?！救绻苓M(jìn)一步答出以下效力配置的規(guī)范理由，予以加分：基于自治理念，除非

10、得到相應(yīng)授權(quán)，否則每個(gè)人都只能處理自己的法律事務(wù)，未經(jīng)授權(quán)而處理他人事務(wù)之行為必須為法律所禁止。 但該類行為所直接冒犯的，非強(qiáng)制性的公共秩序，毋寧是同為私人的第三人利益。行為人經(jīng)授權(quán)而處理他人事務(wù)時(shí)，事務(wù)被處理之第三人其實(shí)是借助同意而成為法律關(guān)系的參與者。處理他人事務(wù)之不當(dāng)既然得由事先同意（授權(quán)） 補(bǔ)正，自無一概禁止事后追認(rèn)之理，因此，在未經(jīng)授權(quán)情形，法律行為效力交由事務(wù)被處理之第三人判斷并無不妥。第三人自會(huì)基于自身利益的考慮決定是否認(rèn)可未經(jīng)授權(quán)行為之效果，而不必由法律越俎代庖，強(qiáng)令無效?！浚?2）此處所謂“民事責(zé)任 ”，當(dāng)解釋為“法律效果 ”。理由：依概念的通常用法，僅在違反義務(wù)或侵害權(quán)利時(shí)

11、，才產(chǎn)生“民事責(zé)任 ” 民法通則第6 章所規(guī)定之 “民事責(zé)任 ”可資佐證，而代理行為作為法律行為，以根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生相應(yīng)法律效果為內(nèi)容，并不直接指向“民事責(zé)任”。2對(duì)于未經(jīng)追認(rèn)的無權(quán)代理行為，若無權(quán)代理人善意不知自己無代理權(quán)，承擔(dān)何種責(zé)任？若無權(quán)代理人明知自己無代理權(quán)，又承擔(dān)何種責(zé)任？參考答案：善意無權(quán)代理人對(duì)第三人承擔(dān)信賴?yán)妫ㄏ麡O利益）賠償責(zé)任，惡意無權(quán)代理人則負(fù)有履行義務(wù)或承擔(dān)履行利益（積極利益）賠償責(zé)任。理由：我國(guó)實(shí)證法雖未區(qū)分無權(quán)代理人的善意與否分別作出規(guī)范，但對(duì)于第三人的保護(hù)程度，應(yīng)與代理人之善意與否相關(guān)，法律解釋時(shí)應(yīng)作漏洞填補(bǔ)。詳言之， 善意無權(quán)代理人 （即不知自己欠缺代理權(quán)之

12、人）所承擔(dān)的責(zé)任，當(dāng)較之明知自己無代理權(quán)之惡意代理人為輕。這意味著，惡意代理人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不應(yīng)僅限于信賴?yán)尜r償，否則，無法體現(xiàn)惡意與善意無權(quán)代理人的區(qū)別對(duì)待。再者，若代理人明知自己無代理權(quán)而實(shí)施代理行為，當(dāng)可推斷，代理人甘于自冒無法得到追認(rèn)之風(fēng)險(xiǎn)，令其承擔(dān)相當(dāng)于被代理人之責(zé)任，殊無不妥。據(jù)此，第三人享有選擇權(quán)：或者請(qǐng)求代理人履行，或者請(qǐng)求代理人賠償因不履行而產(chǎn)生的損害（履行利益損害）代理人可能對(duì)于自己欠缺代理權(quán)并不知情，例如， 授權(quán)人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行為能力人，代理人將其誤作完全行為能力人而與第三人實(shí)施代理行為，此時(shí)， 令代理人承擔(dān)明知無代理權(quán)之責(zé)任，顯然有失公允

13、。因此，當(dāng)代理人不知代理權(quán)之欠缺而實(shí)施代理行為時(shí)，責(zé)任關(guān)系比照基于錯(cuò)誤而撤銷法律行為情形，僅生信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任。該責(zé)任亦不以過錯(cuò)為要，唯其賠償額度不得超過履行利益。3若無權(quán)代理人為限制行為能力人，且該限制行為能力人充任代理人未獲其法定代理人同意，第三人是否有權(quán)請(qǐng)求該限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任？若已獲法定代理人同意，第三人是否有權(quán)請(qǐng)求該限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任？參考答案：限制行為能力人未獲法定代理人同意而充任無權(quán)代理人時(shí)，第三人無權(quán)請(qǐng)求該限制行為能力人承擔(dān)責(zé)任；若已獲法定代理人同意，則有權(quán)請(qǐng)求。理由：我實(shí)證法未對(duì)限制行為能力人充任意定代理人問題作出規(guī)定，故亦須進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。在規(guī)范意旨上，代理人的行

14、為屬于中性行為，雖對(duì)代理人無利益，但亦不致產(chǎn)生損害，故法律不必禁止。然而，一旦允許限制行為能力人進(jìn)入代理領(lǐng)域，以一般的無權(quán)代理規(guī)則，可能因?yàn)榍啡贝頇?quán)而遭受不利，基于限制行為能力人保護(hù)優(yōu)先于交易安全保護(hù)之原則，第三人的請(qǐng)求權(quán)將被排除。限制行為能力人充任代理人獲其法定代理人同意又另當(dāng)別論，因?yàn)榇藭r(shí)限制行為能力人已處于法定代理人的保護(hù)之下。4若第三人明知代理人無代理權(quán)，是否有權(quán)請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任？此時(shí)無權(quán)代理人的善意與否對(duì)于第三人的請(qǐng)求權(quán)是否構(gòu)成影響？參考答案：明知無代理權(quán)的第三人無權(quán)請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任；無權(quán)代理人的善意與否不生影響。理由：法律所保護(hù)者，僅是第三人的善意信賴。因此，若第三人

15、明知或因重大過失而不知代理人無代理權(quán)仍與之實(shí)施代理行為，該自涉風(fēng)險(xiǎn)行為即不值得保護(hù)。第三人除對(duì)被代理人享有催告權(quán)外，既不得撤回其意思表示，在被代理人拒絕追認(rèn)時(shí)，亦不得請(qǐng)求代理人承擔(dān)責(zé)任?！灸苓M(jìn)而作以下回答者，予以加分：對(duì)于第三人明知，民法通則第66 條第 4 款規(guī)定： “第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。”此處規(guī)定偏離了規(guī)范重心。對(duì)于第三人明知的無權(quán)代理，首要解決的是代理行為效力以及第三人是否根據(jù)該代理行為享有請(qǐng)求權(quán)之問題。代理人與第三人須對(duì)被代理人承擔(dān)責(zé)任乃至連帶責(zé)任情形，反倒通常已逸出代理法領(lǐng)域，而進(jìn)入

16、侵權(quán)法領(lǐng)域，例如，第三人明知無代理權(quán)而受讓代理人以被代理人名義處分之物，被代理人就其所有權(quán)損害，得以侵權(quán)為由請(qǐng)求代理人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。但將第三人與行為人并列的規(guī)范方式，可間接表明第三人對(duì)于行為人（代理人）無請(qǐng)求權(quán)?！?若第三人善意不知代理人無代理權(quán)，是否因滿足合同法第49 條 “相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”之要件而適用合同法第49條？參考答案：并不當(dāng)然滿足“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要件， 未必導(dǎo)致合同法第49條之適用。理由：第三人善意不知代理人無代理權(quán)并不直接意味著 “相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”從而構(gòu)成表見代理。表見代理系以犧牲被代理人的追認(rèn)自由為代價(jià)，申言之， 無權(quán)

17、代理構(gòu)成表見代理時(shí)，被代理人即失去拒絕追認(rèn)之權(quán)利，而有義務(wù)承受代理行為之法律后果。顯然，在利益天平上，第三人的積極信賴保護(hù)獲得較之被代理人追認(rèn)自由更重的分量。若是法律外觀之形成歸因于被代理人 由被代理人行為所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外觀既然被置于被代理人行為控制之下，被代理人便擁有防止該外觀形成之最后機(jī)會(huì)，不至于太過被動(dòng)。但若歸因于他人的法律外觀亦構(gòu)成表見代理，無異于要求被代理人為他人行為負(fù)責(zé)，這一嚴(yán)重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于嚴(yán)苛。因而， 合同法第49條雖未明確要求法律外觀系被代理人所造就，但解釋時(shí)應(yīng)作限縮，將非歸因于被代理人之法律外觀排除出“有理由相信”范圍之外，

18、如此方才合乎表見代理之規(guī)范意旨。為此， 代理人所出示的代理權(quán)證書、 蓋有被代理人印章的空白合同書等文件即便令第三人信其擁有代理權(quán)，但若該文件系拾得、盜得或者偽造而來，被代理人即不必承擔(dān)授權(quán)之責(zé)。6在構(gòu)成表見代理的情況下，相對(duì)人是否有權(quán)放棄合同法第49 條的保護(hù)，而主張?jiān)跓o權(quán)代理的脈絡(luò)下依民法通則第66 條與合同法第48條之規(guī)定請(qǐng)求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任？換言之，表見代理的相對(duì)人是否有權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請(qǐng)求權(quán)相對(duì)人？參考答案：構(gòu)成表見代理時(shí)，相對(duì)人無權(quán)在被代理人與無權(quán)代理人之間選擇請(qǐng)求權(quán)人。理由： 合同法第49條將表見代理直接規(guī)定為“有效 ”，在文義上，該“有效 ”應(yīng)是同時(shí)針對(duì)被代理人

19、與第三人雙方，換言之， 第三人主張適用無權(quán)代理規(guī)則之選擇權(quán)已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表見代理無需追認(rèn)而不存在未獲追認(rèn)時(shí)以代理人為請(qǐng)求權(quán)相對(duì)人的機(jī)會(huì)。此亦德國(guó)通說之見解。其正當(dāng)性在于：有權(quán)代理時(shí)，第三人的請(qǐng)求權(quán)只能針對(duì)被代理人，并無相對(duì)人選擇自由，表見代理終究為無權(quán)代理，令被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)已是對(duì)第三人的特別保護(hù)，沒有理由進(jìn)而賦予第三人選擇自由，從而獲得較之有權(quán)代理情形下更為優(yōu)越的法律地位。 【能做以下進(jìn)一步分析者，予以加分：不過，上述實(shí)體權(quán)利配置格局雖屬正當(dāng)， 卻對(duì)訴訟實(shí)務(wù)有所忽略。表見代理舉證負(fù)擔(dān)較之無權(quán)代理為重，當(dāng)?shù)谌酥鲝埍硪姶韰s無法完成舉證時(shí)，法律關(guān)系將回落至無權(quán)代理

20、領(lǐng)域。這意味著，借助舉證風(fēng)險(xiǎn)分配制度，第三人在無法獲得表見代理制度保護(hù)時(shí)，仍可退而尋求適用無權(quán)代理規(guī)則。再者，糾紛發(fā)生后，主張依表見代理或無權(quán)代理規(guī)則解決，取決于第三人的訴訟請(qǐng)求。正是在此意義上，許多學(xué)者認(rèn)為，第三人的選擇自由其實(shí)無法否認(rèn)。實(shí)際上， 第三人基于訴訟風(fēng)險(xiǎn)的考慮衡諸訴訟策略，未必對(duì)應(yīng)于實(shí)體法上的選擇權(quán)。申言之， 表見代理未得到證明時(shí)適用無權(quán)代理規(guī)則，此非第三人享有選擇權(quán)的表現(xiàn)，因?yàn)椋?未獲證明之事，在法律上即不存在 此時(shí)僅構(gòu)成無權(quán)代理，自然無所謂“表見代理之第三人的選擇權(quán)”。其間關(guān)鍵因而在于，若表見代理已得到證明，第三人是否仍有權(quán)主張適用無權(quán)代理規(guī)則？既然表見代理使得代理行為“有效

21、 ”，答案應(yīng)該是否定的，否則，被代理人與代理人將一并處于第三人請(qǐng)求權(quán)的籠罩之下。】三、論述題1 民法通則在傳統(tǒng)“法律行為”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了“民事法律行為”之術(shù)語，作出這一概念創(chuàng)造系基于何等考慮？此等考慮是否有說服力？參考答案：民法通則創(chuàng)造民事法律行為概念之重要意義，如佟柔先生所指出的： “民事法律行為”之術(shù)語，一方面通過“民事 ”二字劃定了行為所屬法域，另一方面又通過“法律 ”二字界定了合法性特征。（ 1）關(guān)于合法性特征反對(duì)者認(rèn)為：以法律行為為合法行為，首先， 難以解釋為何卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現(xiàn)象；其次， 難以解釋為何其下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現(xiàn)象；再

22、次，既造成我國(guó)民法概念體系的混亂，且不利于對(duì)外交流；最后，這一背離概念傳統(tǒng)的做法并無充分的根據(jù)。但實(shí)際上，德國(guó)法學(xué)中，但凡有合法行為類型，之下的亞分類就必定包含法律行為，這一傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。至于合法的法律行為為何又可能無效之問題，事關(guān)概念定義的類型。概念的本質(zhì)定義意在揭示概念的本質(zhì)或稱“共相 ”。例如， “人是理性的動(dòng)物”系本質(zhì)定義。其意義在于指明，在抽象的層面，人與動(dòng)物的本質(zhì)區(qū)別在于前者擁有理性，而不是說，構(gòu)成一個(gè)具體人，必須具備理性要素。因而，“非理性人是人”命題不與“人是理性動(dòng)物 ”之定義相抵觸。雖然均在使用“人 ”這一概念，但論域不同，概念所指其實(shí)并不相同。其中，“非理性人 ”之 “

23、人 ”對(duì)應(yīng)具體的個(gè)人，而“人是理性的動(dòng)物”之“人 ”，則為人之共相，系抽象之人。以此返觀法律行為的定義。學(xué)術(shù)上，稱“法律行為是根據(jù)意思表示內(nèi)容發(fā)生相應(yīng)法律效果的合法行為”，系本質(zhì)定義。此時(shí)所謂 “法律行為 ”，乃是法律行為的抽象共相。它與“無效法律行為是法律行為”之命題并不抵觸，因?yàn)?，“無效法律行為”對(duì)應(yīng)的是具體的法律行為。這一觀念，實(shí)際上早在彳惠國(guó)民法典制定之初，即已為齊特爾曼（Ernst Zitelmann）所揭示：概念定義，乃是針對(duì)正常的法律行為而論，各種非正常狀態(tài)對(duì)之不構(gòu)成影響?！彼^ “正常的法律行為”，表達(dá)的正是共相之謂。（ 2）關(guān)于法域區(qū)分除解決合法性矛盾之外， 民法通則創(chuàng)造民事法律行為概念的另外一項(xiàng)貢獻(xiàn)被歸結(jié)為，“民事 ”二字把民法領(lǐng)域的法律行為從其他法域中區(qū)分出來。顯然，想要印證此項(xiàng)貢獻(xiàn)，就必須回答：法律行為是否同樣存在于其他法域？如果能夠了解，法律行為概念之創(chuàng)造， 系用以指稱私法領(lǐng)域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么， 以之為私法專有概念，實(shí)屬理所當(dāng)然。因?yàn)椋?在私法之外的其他法律（公法） 領(lǐng)域中，當(dāng)事人行為并不奉行自治原則。就此而言，無論法學(xué)理論如何發(fā)展，只要公法與私法的界分仍屬必要，法律行為就不可能擴(kuò)及至私法之外的其他法域。再者， 若是認(rèn)為，法律行為不僅存乎私法領(lǐng)域