二審為啥“敷衍”人律師幫您解迷惑

1、?二審為啥“敷衍”人 律師幫您解迷惑大凡經(jīng)歷過訴訟的人們都有一個(gè)共同體會(huì)，如對(duì)一審法院的判決表示不服 提出上訴，總是希望二審能夠正確處理，公正審理，依法糾正錯(cuò)誤的判決，但結(jié) 果還是事與愿違，被駁回上訴唯持錯(cuò)判。近些年，不少二審法院都有一個(gè)裁改率 的統(tǒng)計(jì)，總體上的發(fā)改率在逐年下降，但仍舊還是存在，事實(shí)求是的講，裁改率 下降并不一定就代表著審判質(zhì)量的急劇上升。對(duì)于發(fā)改率要從兩方面來看，一方 面發(fā)改率下降一定意義上說明審判質(zhì)量在提高，即是當(dāng)事人對(duì)公正的希望和要 求，又是法院審判人員的期望，另一方面，隨著案件的復(fù)雜性和社會(huì)進(jìn)步，越來 越多的案件進(jìn)入訴訟程序，加之法律規(guī)定不明確或過于原則，法官的自由裁量

2、權(quán) 過大且少有監(jiān)督，這種情況下一味地注重發(fā)改率或以發(fā)改率指標(biāo)考查審判質(zhì)量， 一定意義上會(huì)促使上下級(jí)法院之間過于親密而失去上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督 職能?，F(xiàn)實(shí)情況是當(dāng)事人的案件一審敗訴后，費(fèi)力費(fèi)時(shí)地到了二審法院，好不容 易熬到庭審，當(dāng)事人興致沖沖地應(yīng)訴二審，只見得二審法官漫不經(jīng)心，簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單 地走走過場(chǎng)應(yīng)付了事，所謂二審合議成員一般不會(huì)到庭，弄個(gè)書記員或一名法官 主庭，假作宣告本合議庭成員，隨后很不耐煩似聽非聽閉目養(yǎng)神， 十分鐘不到宣 告完事，虛無化的二審程序就這樣完事了，令當(dāng)事人十分不滿。問題究竟出在那里，除了法官自身的問題和法律規(guī)定不完善的問題以外， 主要還存在著法官利用法律對(duì)二審程序規(guī)定的漏

3、洞， 相互作用共同維持一種習(xí)慣 的力量，把法律關(guān)于上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院的規(guī)定演澤成上級(jí)法官保護(hù)下級(jí)法 官。從法律上看，關(guān)于二審改判或發(fā)回重審的規(guī)定，只有民事訴訟法第一百五 十三條規(guī)定，第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；（二） 原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn) 定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事 實(shí)后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原 判決，發(fā)回原審人民法院重審。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以

4、上訴。民 事訴訟法若干問題的意見第18 8條規(guī)定， 第二審人民法院對(duì)下列上訴案件，可 以依照民事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定逕行判決、裁定：（1） 一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；（2）當(dāng)事人提出的上訴請(qǐng)求明顯不能成立的案件；（3）原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的案件；（4） 原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件，此次民事 訴訟修訂時(shí)，對(duì)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院審判質(zhì)量方面的監(jiān)督職能和條件也沒有變 化?，F(xiàn)行這些僅有的監(jiān)督條文規(guī)定，二審發(fā)改一審的條件集中在三個(gè)方面：一是 認(rèn)定案件基本事實(shí)，處理事實(shí)實(shí)問題；二是法律適用，處理法律問題；三是程序 是否合法盡而

5、是否足以影響了對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，這三個(gè)條件既使都具備了， 也不一定就能得到二審法院的改判或發(fā)審。任何一個(gè)具體案件，首先是審明事實(shí)，之后是適用法律，所以對(duì)一審裁判 是否正確的判斷，也只能放在事實(shí)認(rèn)定和法律適用范圍上，根據(jù)民事訴訟法第 153條、第154條規(guī)定，二審審理后人民法院選擇不同的審理結(jié)果，適用的標(biāo)準(zhǔn) 是一審裁判認(rèn)定事實(shí)是否清楚。所謂“事實(shí)清楚”是指一審法院作出裁判前已經(jīng) 查清了當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉及的客觀存在的案件事實(shí)， 而事實(shí)不清則包括二審法院認(rèn)為某些事實(shí)與法院裁判密切相關(guān)，這些事實(shí)是法院裁判的依據(jù)，但一審法院并未 查明該部分事實(shí)，就是說這些事實(shí)是否存在尚不清楚，就事實(shí)問題如果集中在具 體

6、案件中，還會(huì)出現(xiàn)對(duì)案件起關(guān)鍵作用的事實(shí)，同樣的事實(shí)還會(huì)因訴辯兩方的意 見作出完全不同的解釋，因此在認(rèn)定事實(shí)方面就存在著多種事實(shí)反映， 單純對(duì)事 實(shí)來說，難以說清事實(shí)的本來面目，法院要審理的是用證據(jù)證明的事實(shí)， 一審判 決認(rèn)定的事實(shí)是否有足夠的證據(jù)證明，一審判決認(rèn)定的案件事實(shí)并無相關(guān)的證據(jù) 證明，或者一審當(dāng)事人所提供的證據(jù)不足以證明相關(guān)事實(shí)的存在，則一審判決即喪失了基礎(chǔ)，可能會(huì)導(dǎo)致被二審發(fā)回重審，但就事實(shí)本身的審查來看還存在著與 案件有關(guān)的事實(shí)和距離較遠(yuǎn)的事實(shí)，如何判斷遠(yuǎn)近事實(shí)又要依據(jù)法官的審判觀念 裁查，有時(shí)會(huì)發(fā)生倒卷簾的裁判，就是先確定判決結(jié)論，再為此結(jié)論尋求對(duì)應(yīng)的 事實(shí)，如此判決邏輯關(guān)系無

7、懈可擊，二審也難以識(shí)破，監(jiān)督無從談起。一審判決適用法律是否正確的判斷方面也同樣有很多種認(rèn)識(shí)，一般情況 下，一審判決有兩個(gè)基礎(chǔ)要件，在法院對(duì)案件事實(shí)做出認(rèn)定后，即要選擇適用相 應(yīng)的法律規(guī)定，確定各方民事責(zé)任，從而做出實(shí)體判決，如果一審法院適用法律 錯(cuò)誤，可能導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤，但是如果當(dāng)審法官因?qū)Ψ傻睦斫夂驼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤， 根據(jù)最高院的意見，這種情況不能確定為錯(cuò)案。一審理程序是否合法的問題是二審應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的一個(gè)要件，程序合法是民商 事審判得以公正裁判的要件之一，即不能重實(shí)體輕程序，更不能重程序輕實(shí)體， 民事訴訟法對(duì)程序做出了詳實(shí)規(guī)定，民事訴訟的每一個(gè)階段都應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定的 程序進(jìn)行，都是為了保障訴訟當(dāng)事

8、人的權(quán)利，保證雙方當(dāng)事人能夠公平行使自己 的訴訟權(quán)利，從而更有利于法院對(duì)案件的公正審理，如果違反了程序就有可能導(dǎo) 致案件裁判不公，程序方面的錯(cuò)誤雖然是當(dāng)事人最易查知的地方，但實(shí)踐中程序 又往往不是二審注重監(jiān)督的內(nèi)容。一審判決所依據(jù)的事實(shí)認(rèn)定清楚、證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，又無違 反法定訴訟程序的，是二審法院應(yīng)予維持的，在理論與實(shí)務(wù)界并無太大爭(zhēng)議。 民 事訴訟法還規(guī)定，二審法院對(duì)一審裁判進(jìn)行改判和發(fā)還重審的標(biāo)準(zhǔn)是一審判決事 實(shí)不清、證據(jù)不足、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤，違反法定程序可能影響公正 裁判。但盡管事實(shí)不清、證據(jù)不足的，在法律原則上也并不直接構(gòu)成發(fā)回重審的 理由。因?yàn)?，涉及案件事?shí)認(rèn)定

9、的問題，法官認(rèn)定事實(shí)不能憑其直觀，不能憑眼 見或感知，只能通過簡(jiǎn)接的方法，此種憑簡(jiǎn)接判斷是要根據(jù)程序法規(guī)定的證明手 段，通過證明手段和方法來查明案件真實(shí)， 訴訟法規(guī)定的證明手段就是證據(jù)， 每 個(gè)案件的事實(shí)認(rèn)定都是從審查證據(jù)入手，查明案件事實(shí)的過程就是審查證據(jù)真?zhèn)?的過程，通過證據(jù)來達(dá)到認(rèn)定案件事實(shí)的目的， 法院所要審明的事實(shí)是當(dāng)事人爭(zhēng) 議的事實(shí)，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證分配基本原則， 作為原告其提出的訴訟請(qǐng)求 所依據(jù)的事實(shí)是證明其訴求是否成立的依據(jù)， 如果原告不能提供證據(jù)，則法院不 能支持其請(qǐng)求。一、證據(jù)反映事實(shí)，審判中不可能出現(xiàn)事實(shí)不清的問題?，F(xiàn)實(shí)中對(duì)案件審理一般不存在事實(shí)不清的情況，尤其在法

10、律事實(shí)與客觀事 實(shí)的爭(zhēng)辯之后，從舉證角度來說，沒有事實(shí)不清的狀況出現(xiàn)，有證據(jù)證明的就拿 證據(jù)證明的作為事實(shí)，沒有證據(jù)證明的就等于沒有事實(shí)或不能證明所述事實(shí)，如此看來審理中不會(huì)出現(xiàn)事實(shí)不清的問題，所以訴訟法規(guī)定的事實(shí)不清做為二審改 判或發(fā)回重審的理由是不正確的。即使出現(xiàn)在訴訟中難以對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)定的 情況，也是要靠民事訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任的分配原則來對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行推定， 證據(jù)不足應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成駁回原告訴訟請(qǐng)求的原因，不應(yīng)構(gòu)成二審發(fā)回重審的原因。二、法律適用錯(cuò)誤也并非構(gòu)成改判的充分理由：裁判案件的邏輯過程需要以一個(gè)現(xiàn)存的法律為大前提，法律適用的過程就 是在案件事實(shí)認(rèn)定后，尋找用來裁判案件的法律規(guī)則，

11、對(duì)于適用法律而言，存在 三種不同的結(jié)果，一是對(duì)本案的裁判而言有現(xiàn)存法律的明確規(guī)則可以適用，如果一審對(duì)明確的法律適用錯(cuò)誤，則有可能導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，一般情況下構(gòu)成二審改判 的理由；二是沒有相關(guān)的法律規(guī)定，沒有法律法規(guī)等情況，也沒有人民法院的司 法解釋、批復(fù)、解答等，此時(shí)一審法官一般是引用法律的原則性規(guī)定裁判案件， 一般不會(huì)出現(xiàn)法律適用錯(cuò)誤的情況；第三是雖然有明確的法律規(guī)定，但是對(duì)于相 關(guān)規(guī)定的含義實(shí)踐中有不同的理解，適用這一法律規(guī)定的過程還必須有法官對(duì)內(nèi) 容及含義做出解釋，如果一審解釋不正確，可能導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，構(gòu)成二審改判的 理由。在一審適用法律規(guī)定的時(shí)候，即使存在法律適用錯(cuò)誤的情況，也并不一定 導(dǎo)

12、致裁判結(jié)果的錯(cuò)誤，法律適用的過程有多種要求，其中還包括對(duì)普通法與特別 法選擇的過程，有些情況下普通法規(guī)范與特別法規(guī)范就某一問題的規(guī)定是相同 的，未引用特別法規(guī)范而直接適用普通法規(guī)范， 也不會(huì)導(dǎo)致裁判錯(cuò)誤，二審無需 改判。正是由于法規(guī)對(duì)二審改判及發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的過于原則，實(shí)踐中難以 操作，對(duì)二審改判發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)把握不夠明確， 界線不清，所以二審維持的極 多。三、什么情況下改判、什么情況下發(fā)回缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)不清證據(jù)不足即可能導(dǎo)致二審改判又可能導(dǎo)致發(fā)回重審的結(jié)果，而對(duì) 于什么情況下改判，什么情況下發(fā)回重審，并無明確的規(guī)定，在審判實(shí)踐中很難 確定界限。在近一個(gè)時(shí)期，人們對(duì)發(fā)回重審引發(fā)重審不

13、重判并進(jìn)入惡性循環(huán)的現(xiàn) 象很有看法，所以發(fā)回重審不利于訴訟經(jīng)濟(jì)的效率原則的實(shí)現(xiàn)，有時(shí)反而不利于 當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)發(fā)還重審已經(jīng)很少適用。二審改判的標(biāo)準(zhǔn)不明確，主要還是靠二審法官主觀判斷，改判的范圍不明 確，隨意性很大，改判是針對(duì)原判主文還是對(duì)于整個(gè)判決而言，不好界定。二審 改判的含義從兩方面理解，廣義的角度而言，二審改判對(duì)一審法院裁判的全部?jī)?nèi) 容，只要一審裁判在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律方面存在錯(cuò)誤，二審應(yīng)當(dāng)對(duì)一審裁判進(jìn)行改判，原審判決對(duì)事實(shí)認(rèn)定有誤，但是判決結(jié)果無須變動(dòng)的，依據(jù)二審查明 的事實(shí)所作出的判決結(jié)果與一審相同的， 無需對(duì)一審進(jìn)行改判，對(duì)此曾有三種意 見，一種是認(rèn)為只要原審判決

14、錯(cuò)誤，即應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改判，原審判決主文是建立在其 認(rèn)定的錯(cuò)誤事實(shí)基礎(chǔ)上的，與二審依據(jù)正確的事實(shí)所作的判決本質(zhì)是不同的， 第 二個(gè)意見是雖然原審判決對(duì)事實(shí)認(rèn)定有誤，但處理結(jié)果并不需要作改動(dòng)的，則應(yīng) 當(dāng)維持，僅僅在判決說理部分予以說明即可， 第三種意見認(rèn)為，一般情況下發(fā)現(xiàn) 原審判決雖然認(rèn)定事實(shí)有誤，但處理結(jié)果并不需要改動(dòng)的，則不必予以改判，僅 在判決說理部分指明即可，但是在當(dāng)事人僅就原審判決認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行上訴， 經(jīng)二 審審理后認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤的， 則應(yīng)當(dāng)在維持原判的基礎(chǔ)上，判令 對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)二審訴訟費(fèi)，維持一審判決主文，但不使用駁回上訴。四、實(shí)踐中二審對(duì)一審裁判適用法律不正確的處理。適用法

15、律有瑕疵的，二審一般堅(jiān)持無須對(duì)原審進(jìn)行改判。原審適用法律錯(cuò) 誤的具體表現(xiàn)：當(dāng)法律對(duì)相關(guān)案件的裁判有明確適用的法律規(guī)范時(shí)，一審判決對(duì)法律條文的漏用或多用，但對(duì)案件的定性及責(zé)任承擔(dān)并無影響的， 可以不作為法 律適用錯(cuò)誤。當(dāng)法律對(duì)相關(guān)案件的判決有明確可適用的法律規(guī)范，一審判決未適用特別法規(guī)的情況下直接適用相同內(nèi)容的普通法規(guī)范， 僅為適用法律的瑕疵，不 影響裁判的正確性，可以不用為適用法律錯(cuò)誤處理。一審判決適用法律錯(cuò)誤，指 對(duì)案件的性質(zhì)或者責(zé)任認(rèn)定的法律規(guī)定適用錯(cuò)誤， 而不是針對(duì)漏用或多用法律條 文。如果因法律適用導(dǎo)致了定性或者認(rèn)定責(zé)任錯(cuò)誤的判決，其結(jié)果不可能是正確 的，所以應(yīng)當(dāng)予以改判。五、一審法官

16、行使自由裁量權(quán)后二審所持的態(tài)度。所謂自由裁量權(quán)是指在案件審理中，缺乏明確的法律、法規(guī)、司法解釋及 相關(guān)司法原則、審判思路、有關(guān)政策等裁判依據(jù)，而要求法官直接面對(duì)證據(jù)，通 過在法庭上所見所聞，結(jié)合其自身的審判經(jīng)驗(yàn)和生活閱歷，形成對(duì)判決基礎(chǔ)事實(shí) 的確認(rèn)，酌情對(duì)案件作出裁決的情形，在訴訟過程中因法律對(duì)有關(guān)事項(xiàng)沒有作出 明確的規(guī)定，或只規(guī)定了處理原則、幅度、范圍，審理案件的法官依據(jù)法律的基 本原則，根據(jù)自己的司法理念，考慮案件的具體情況，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根 據(jù)平等原則，就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行合理權(quán)衡，裁量，并作出裁判的權(quán)力，因行使自由 裁量權(quán)作出的判決，二審法院是否予以改判，是一個(gè)在司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議

17、 的問題，對(duì)此問題的觀點(diǎn)主要有：一種意見認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用 法律正確，裁判結(jié)果屬于法官在法定幅度以內(nèi)行使自由裁量權(quán)而作出的判決，二審不宜改判或者發(fā)回重審。第二種意見認(rèn)為，原審判決雖然屬于法官行使自由裁 量而作出的，但也不排除對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的處理顯失公平的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)原審予以改判。第三種認(rèn)為，要區(qū)分對(duì)待，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任法律法規(guī)規(guī) 定了一定幅度范圍，原審法院在此幅度內(nèi)行使了自由裁量權(quán)而作出的判決，原則上不宜改判。對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的范圍，法律法規(guī)對(duì)其幅度作了規(guī)定， 如果規(guī)定根據(jù)當(dāng)事人過錯(cuò)大小責(zé)任承擔(dān)基本相當(dāng)?shù)?，不宜改判。如果原審判決認(rèn)定當(dāng)事人的民事責(zé)任與其過錯(cuò)大

18、小明顯不符導(dǎo)至顯失公平的，則應(yīng)改判。這種情況包括：一是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過錯(cuò)，而原審認(rèn)定其承擔(dān)次要過錯(cuò)或者相反， 對(duì)主要過錯(cuò)與次要過錯(cuò)超過百分之三十的， 可以改判，如果認(rèn)定過錯(cuò)比例為一比 九，而二審認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決當(dāng)事人分擔(dān)的比例為四比六的。一般情況下，一審依據(jù)法官自由裁量權(quán)而作出的判決不宜改判，但是一審判決對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定或者責(zé) 任的確定違反公平原則的要改判。 在認(rèn)定案件事實(shí)過程中，法官雖然享有高度自 由裁量權(quán)，法官查明案件事實(shí)主要依賴于對(duì)證據(jù)的認(rèn)定，法官自由心證是認(rèn)定證 據(jù)的基本手段，依據(jù)法律規(guī)定，遵守法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng) 驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開

19、判斷的理由和結(jié)果， 該規(guī)定承認(rèn)法官在證據(jù)判斷中的能動(dòng)性， 主張法官基于自己的生活經(jīng)驗(yàn)，一般知 識(shí)對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行判斷的權(quán)利，所以一般情況下，法官依自由裁量權(quán)對(duì)案件事實(shí) 認(rèn)定不能達(dá)到確信程度，一審法院認(rèn)定案件事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)不能取得優(yōu)勢(shì)效 果，而對(duì)于一審法院認(rèn)定事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)已經(jīng)占有優(yōu)勢(shì)的則優(yōu)勢(shì)的大小一般不 應(yīng)作為改判的理由。在適用法律過程中，法官亦享有自我判斷的自由裁量權(quán)， 法 官對(duì)現(xiàn)有的法律規(guī)定的漏洞或者沒有法律規(guī)定的情況下，可以采取法律解釋或者 漏洞補(bǔ)充的方法對(duì)案件進(jìn)行裁判，但是如果法官對(duì)法律漏洞的解釋與補(bǔ)充違反誠(chéng) 實(shí)信用原則或者有失公平時(shí)，則可以構(gòu)成改判的理由。衡量法官是否適當(dāng)行使自 由

20、裁量權(quán)應(yīng)從兩方面考查，自由裁量權(quán)的前提，僅限于既無明確的法律、法規(guī)， 又無司法解釋，以及相關(guān)指導(dǎo)意見、審判原則、有關(guān)政策等規(guī)定的情況，因此只 有此種情況下法官才可對(duì)案件進(jìn)行酌情裁判，對(duì)已經(jīng)有法律、法規(guī)、司法解釋及 相關(guān)指導(dǎo)意見、審判原則、有關(guān)政策等規(guī)定的，不應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。行使自 由裁量權(quán)不得違反法律、法規(guī)規(guī)定的幅度，或者法律規(guī)定的基本原則，所謂指 導(dǎo)原則和審判原則是指最高人民法院公報(bào)和最高人民法院編著的民事審判指導(dǎo) 參考中公布的有關(guān)文件、領(lǐng)導(dǎo)講話、生效判決及案例中體現(xiàn)的指導(dǎo)性意見和審判 原則。適當(dāng)行使是指在既無法律、法規(guī)規(guī)定，又無司法解釋的情況下，法官結(jié)合 相關(guān)理論、商業(yè)習(xí)慣、自身的審判

21、經(jīng)驗(yàn)和生活閱歷，在法律法規(guī)規(guī)定的幅度內(nèi)或 者法律規(guī)定的基本原則下，進(jìn)行自由裁量。裁量權(quán)中夾雜著法官釋明權(quán)，法官釋明是指當(dāng)事人在訴訟過程中的陳述和 意見不明確、不清楚、不充分或者提出了不當(dāng)?shù)穆暶饕庖姡?或者所舉證據(jù)不夠而 認(rèn)為所舉的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官以發(fā)回和曉明的方示提醒和啟發(fā)當(dāng)事人把不明 確的予以說清，補(bǔ)充或排除。指揮權(quán)或釋明權(quán)的啟動(dòng)主要在關(guān)于專項(xiàng)證據(jù)如審計(jì)、 鑒定程序的啟動(dòng)；當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求或案由確定不妥；當(dāng)事人自認(rèn)證據(jù)或事實(shí)的判 定等方面。在既無法律、法規(guī)規(guī)定，又無相關(guān)司法解釋的情況下，審理案件應(yīng)當(dāng)參照 有關(guān)規(guī)定處理，最高人民法院已經(jīng)明確的統(tǒng)一的指導(dǎo)意， 見，最高人民法院公布 的生效判決及

22、案例中體現(xiàn)的審判原則，高級(jí)法院的書面指導(dǎo)意見或推薦的參閱案 例，無上述可參照的，可以適用自由裁量。對(duì)一審自由裁量的案件，既未違反法 律法規(guī)規(guī)定的幅度、又未違反法律規(guī)定的基本原則的， 二審可維持，因一審法院 行使自由裁量權(quán)，導(dǎo)致一審判決違反法律規(guī)定幅度或者違反法律規(guī)定基本原則 的，二審應(yīng)當(dāng)直接改判。兩審法院對(duì)一審自由裁量權(quán)結(jié)果存在不同認(rèn)識(shí)時(shí)， 二審 法院能哆確定一審判決的自由裁量權(quán)結(jié)果確有錯(cuò)誤的，應(yīng)予改判。六、二審發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)的再規(guī)范。發(fā)回重審訴訟價(jià)值的再認(rèn)識(shí)：二審發(fā)回重審的根本目的，是為了保護(hù)當(dāng)事 人的訴權(quán)的行使，避免剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)，所以只有在一審法院對(duì)當(dāng)事人的訴 訟權(quán)利作出了不正確的處置

23、，而當(dāng)事人對(duì)其權(quán)利又不能在二審程序中行使， 或者 如果允許一方當(dāng)事人在二審中行使相應(yīng)權(quán)利則會(huì)導(dǎo)致導(dǎo)致另一方當(dāng)事人上訴權(quán) 的喪失時(shí)才可以作出發(fā)回重審的裁定。1因?qū)嶓w問題發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)再認(rèn)識(shí)，一審判決所依據(jù)的事實(shí)不清，或者 認(rèn)定事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)不足，是否可以構(gòu)成二審法院發(fā)回重審的理由。 對(duì)此在司 法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，否則有損于 當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使。第二種意見認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)不清的， 二審可以查清事 實(shí)后改判。第三種意見認(rèn)為：原審認(rèn)定事實(shí)不清的，二審原則上可以直接對(duì)案件 事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，通過當(dāng)事人舉證的法律必要的查證， 在查清事實(shí)后直接改判，而 不必發(fā)回重審，但

24、是在二審審限內(nèi)仍不能查清事實(shí)的， 除可以適用舉證責(zé)任負(fù)擔(dān) 原則對(duì)有關(guān)事實(shí)推定處，可以發(fā)回重審。第四種意見認(rèn)為依照現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則， 在 民商事案件中不宜再適用事實(shí)不清、 證據(jù)不足的用語，因?yàn)樵诿裆淌掳讣膶徖?過程中，其證明標(biāo)準(zhǔn)是適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則， 而不是排除合理懷疑，只要一審法院 依照證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，審理程序合法，即使對(duì)案件事實(shí)不能作清楚認(rèn)定， 但是當(dāng) 事人已經(jīng)完成舉證責(zé)任，法院亦無調(diào)查取證的必要與可能時(shí)， 即應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有證 據(jù)作出判決，所以二審不應(yīng)以事實(shí)不清為由發(fā)回重審。需要對(duì)案件事實(shí)調(diào)查的， 且二審在審限期內(nèi)能夠查明相關(guān)事實(shí)的， 即不應(yīng)以事實(shí)不清為由發(fā)回重審。在二 審期限內(nèi)無法查明的，可以以

25、當(dāng)事人提供新證據(jù)為由裁定發(fā)回重審，但應(yīng)明確一 審判決并非錯(cuò)案，只要一審程序合法，對(duì)當(dāng)事人的舉證質(zhì)證符合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定， 對(duì)有關(guān)事實(shí)也無法再進(jìn)行相關(guān)的調(diào)取證據(jù)，二審發(fā)回重審后也無法查清有關(guān)事實(shí) 的，不應(yīng)以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審，如果導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定不清的原因是 程序不合法所造成的，則應(yīng)當(dāng)歸入違反法律程序而發(fā)回重審的情況之中。涉及產(chǎn)品質(zhì)量及文字鑒定的處理，委托鑒定既是實(shí)體事實(shí)的調(diào)查問題， 也是 程序問題，如果原審判決對(duì)鑒定處理不當(dāng)，可以構(gòu)成對(duì)程序的違反，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重 審。二鑒定僅是法院對(duì)案件事宵的調(diào)查與認(rèn)定， 不屬于程序問題周到審可以直接 進(jìn)行委托重新鑒定，并依此鑒定結(jié)論直接進(jìn)行改判，不必發(fā)回。

26、第三種意見，對(duì) 此問題需要區(qū)分不同情況作不同處理，如果原審法院應(yīng)當(dāng)委托鑒定而未委托鑒定 的，除非當(dāng)事人在二審中一致同意由二審法院委托處理外，二審不得委托進(jìn)行鑒定，案件應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，因?yàn)樯婕暗疆?dāng)事人在一審權(quán)利未能行使的問題，當(dāng)原審法院對(duì)有關(guān)專問總問題已經(jīng)委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，二審經(jīng)審理認(rèn)訓(xùn)需要重新鑒 定的岢以直接委托重新鑒定，并依新鑒定進(jìn)行判決。2、程序問題發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)：并非所有的程序違反都應(yīng)發(fā)回重審，可以 裁定發(fā)回重審的：審判組織組成違法，審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而 未回避的；未經(jīng)開庭審理直接判決的；一審程序中的證據(jù)未經(jīng)雙方當(dāng)事人公開舉 證、質(zhì)證而作為認(rèn)定案件主要事實(shí)根據(jù)的； 選用

27、普通程序?qū)徖淼陌讣?，未?jīng)當(dāng)事 人同意，在答辯期間未屆滿時(shí)限缺席審理作出判決的； 適用帝通程序?qū)徖淼陌讣?未在開庭前三日以傳票傳喚當(dāng)事人，當(dāng)事人提出異議未到庭，一審作出缺席審理 的；當(dāng)事人在法定期限內(nèi)提出管轄異議， 原審法院未審理即判決的；已按普通程 序?qū)徖碛指臑楹?jiǎn)易程序?qū)徖淼?；雖然一審裁判程序違法，但是二審中各方當(dāng)事人 均同意不發(fā)回重審，而由二審法院依據(jù)事實(shí)和法律審理裁判的可以不發(fā)回重審。關(guān)于程序方面的問題：程序的合法與公正是法院依法正確行使審判職能公正裁 判，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的重要保障， 嚴(yán)格依照法定 程序?qū)徖戆讣撬痉▽徟兄袘?yīng)當(dāng)遵循的首要原則，所謂法定程序是指民事訴訟法