--工程企業(yè)參與PPP項目的四大法律問題

1、工程企業(yè)參與 PPP 項目的四大法律問題摘要近年來，隨著 PPPPPP 建設(shè)模式的深入推進，越來越多的工程企業(yè)加入到 PPPPPP 項目建設(shè)熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業(yè)是既作為承包商的角色，又作為社會資本方的角色，參與到 PPPPPP 項目建設(shè)中的，特別是 PPP+EPCPPP+EPC 模式較為常見。在角色轉(zhuǎn)換中，工程企業(yè)面臨的外部環(huán)境更為復(fù)雜，涉及的法律問題也更為復(fù)雜。本文將就聯(lián)合體連帶責(zé)任、工程招標(biāo)、工程結(jié)算、退出機制等問題進行分析，這些問題均是工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設(shè)中，無法回避的重要法律問題。關(guān)鍵詞：工程企業(yè) PPPPPP 聯(lián)合體招標(biāo)工程結(jié)算退出機制一、

2、聯(lián)合體問題通常，工程企業(yè)作為社會資本方參與 PPPPPP 項目，其主要目的在于獲得項目建設(shè)階段的工程承包機會， 往往需要與其他具有項目運營能力的企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標(biāo)或競價，且一般不作為聯(lián)合體牽頭方，在項目公司（SPVSPV 公司）一般僅占有少量股份。在聯(lián)合體模式下，無論聯(lián)合體成員如何進行內(nèi)部分工，如何確定聯(lián)合體成員在 PPPPPP 合同中的地位，如何確定聯(lián)合體成員在項目公司所占股份比例，聯(lián)合體成員均應(yīng)向政府方承擔(dān)同等的連帶責(zé)任。對于僅作為 PPPPPP 項目參與方角色的工程企業(yè)而言，承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險是巨大的，并且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一、投資比例與風(fēng)

3、險承擔(dān)不成比例。比如，在某些 PPPPPP 項目中，工程企業(yè)主要承擔(dān)項目建設(shè)中的勘察設(shè)計工作，占項目投資總額比例極小，享有的項目收益非常有限，但作為聯(lián)合體成員，需要對的社會資本方承擔(dān) PP*PP*同約定的全部責(zé)任。一旦任何聯(lián)合體成員出現(xiàn)違約行為，工程企業(yè)均可能需要承擔(dān)全部違約責(zé)任。其二、項目參與深度與風(fēng)險承擔(dān)不成比例。工程企業(yè)一般并不參與后續(xù)項目運營管理，僅參與項目建設(shè)期的工程施工階段工作，參與深度通常較淺，但工程企業(yè)仍需對包括建設(shè)期、運營期在內(nèi)的整個項目履行階段承擔(dān)連帶責(zé)任，PPPPPP 項目運營期通?？缍群荛L，工程企業(yè)將長期面臨承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。為最大可能性降低工程企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律

4、風(fēng)險，筆者認(rèn)為需注意以下兩個方面的問題：首先，選擇靠譜的聯(lián)合體成員。由于聯(lián)合體成員之間對外相互承擔(dān)連帶責(zé)任，任何一方出現(xiàn)違約行為，將導(dǎo)致其他聯(lián)合體成員將不得不向政府方承擔(dān)全部違約責(zé)任。故，聯(lián)合體成員是否具有良好的信譽，是否具有較強的實力，是否具備相應(yīng)的履約能力至關(guān)重要。一旦聯(lián)合體成員選擇不當(dāng)，缺乏信譽，不能履約，出現(xiàn)嚴(yán)重違約行為，將給其他聯(lián)合體成員帶來巨大的法律風(fēng)險。所謂“不怕神一樣的對手，只怕豬一樣的隊友”，形容聯(lián)合體模式最為恰當(dāng)不過了。其次，聯(lián)合體內(nèi)部之間需明確各自責(zé)任承擔(dān)范圍。聯(lián)合體成員對政府方承擔(dān)連帶責(zé)任，無法按比例分擔(dān)責(zé)任范圍，但聯(lián)合體成員之間可以通過簽訂內(nèi)部協(xié)議方式明確責(zé)任承擔(dān)比例

5、及范圍。比如，根據(jù)工程企業(yè)在 PPPPPP 項目中的分工職責(zé)，做出如下約定：在聯(lián)合體內(nèi)部，工程企業(yè)只承擔(dān)項目建設(shè)過程中的具承包范圍內(nèi)的違約責(zé)任；工程企業(yè)按照其在項目公司股權(quán)比例承擔(dān)項目風(fēng)險；工程企業(yè)不參與后期項目運營的，項目運營期的經(jīng)營風(fēng)險與其無關(guān)。通過上述約定，能夠從一定程度上減少工程企業(yè)可能面臨的法律風(fēng)險。二、工程招標(biāo)問題如上文所述，工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目的主要目的在于獲得項目建設(shè)階段的工程承包權(quán)。那么，工程企業(yè)作為社會資本方參與到 PPPPPP 項目中，是否必然能夠獲得項目建設(shè)階段的工程承包權(quán)呢？在實務(wù)中，面臨以下兩個法律障礙。其一、項目公司是否可以不經(jīng)招標(biāo)直接將項目建設(shè)階段的

6、工程發(fā)包給作為社會資本方的工程企業(yè)呢？PPPPPP 項目以大型基礎(chǔ)設(shè)施、共用事業(yè)項目為主，大都關(guān)系到社會公共利益和公眾安全，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律規(guī)定，此類項目工程建設(shè)中有關(guān)勘察、設(shè)計、施工及設(shè)備材料采購達(dá)到一定金額以上，或項目總投資額超過一定標(biāo)準(zhǔn)的，屬于依法必須招標(biāo)的項目，項目公司在發(fā)包時，應(yīng)當(dāng)履行招標(biāo)投標(biāo)程序，通過公開招標(biāo)方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會資本方的工程企業(yè)必然獲得工程承包權(quán)，對于工程企業(yè)來說，這是非常令人頭疼的現(xiàn)實問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實并非如此。招標(biāo)投標(biāo)法實施條例 第九條規(guī)定， ”已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者

7、提供”的情形，可以不進行招標(biāo)。據(jù)此規(guī)定，在 PPPPPP 項目中，如果在社會資本遴選過程中，通過招標(biāo)方式（包括公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)）選擇了社會資本方，社會資本方（包括聯(lián)合體成員）具有項目工程建設(shè)資質(zhì)和能力的，可以直接承擔(dān)項目的工程建設(shè)工作。這也是工程企業(yè)作為社會資本方和工程承包商參與 PPPPPP 項目建設(shè)的主要法律依據(jù)。但是，上述規(guī)定僅限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”，對于通過競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等方式遴選社會資本方的 PPPPPP 項目而言，并不適用。這是目前工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設(shè)中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實踐中，工程企業(yè)一方面希

8、望政府在社會資本遴選時不要采取招標(biāo)方式，另一方面，在工程發(fā)包時，又希望項目公司可以不經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包給自己，這種模式在法律上其實是難以實現(xiàn)的。就上述問題，20162016 年 1010 月出臺的財政部關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知（財金201690201690 號）對此有所突破，該通知第九條規(guī)定：”對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的 PPPPPP 項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)。”該通知將可以不進行招標(biāo)的情形進行了擴展，即不限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)

9、營項目投資人”，只要依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的就可以不進行招標(biāo)，根據(jù)政府采購有關(guān)法律規(guī)定，政府采購方式包括招標(biāo)、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。該通知對于鼓勵工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設(shè)起到非常重要的積極作用， 但畢竟該通知的法律效力層級較低， 與 招標(biāo)投標(biāo)法相沖突，工程企業(yè)僅依據(jù)該通知規(guī)定，不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項目工程建設(shè)工作，仍然存在較大的法律風(fēng)險另外，需要特別提示注意的是，實踐中，部分工程企業(yè)作為社會資本方時，通常需要將 PPPPPP 項目工程交由下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)，這種做法是缺乏法律依據(jù)的。下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司屬于獨立的法人主體，兩者不能混為

10、一談。如需要下屬子公司或其它關(guān)聯(lián)公司作為工程承包人，通常有兩種方案：一是在 PPPPPP 項目投標(biāo)時，將其列為聯(lián)合體成員；二是通過工程分包方式將相應(yīng)的工程依法分包給下屬子公司或關(guān)聯(lián)公司。另外，可以考慮在 PPPPPP 合同中約定社會資本方的下屬子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)具有工程建設(shè)資質(zhì)和能力的，可以作為工程承包商承擔(dān)工程建設(shè)工作。雖然上述約定的法律依據(jù)并不充分，仍然存在較大的法律風(fēng)險，但實務(wù)中還是較為普遍的做法，如能做出此類約定，對于工程企業(yè)來說還是非常具有積極意義的。其二、工程企業(yè)作為項目公司的股東之一，是否有權(quán)參與 PPPPPP 項目建設(shè)階段的工程投標(biāo)呢？如上文所述， 在 PPPPPP 項目中， 工

11、程企業(yè)即使作為社會資本方， 作為項目公司的股東，很多情況下，并不能直接承擔(dān)項目工程勘察、設(shè)計及施工等工作，項目公司對外發(fā)包工程時，仍需履行招標(biāo)程序，在此情況下，工程企業(yè)是否可以參與工程的投標(biāo)呢？在法律上，這也是存在一定爭議的。中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第三十四條規(guī)定：”與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)?！睋?jù)此規(guī)定，在 PPPPPP 項目中，工程企業(yè)作為項目公司股東，是否涉嫌違反上述法律規(guī)定呢？要正確理解上述法律規(guī)定，有兩個方面的問題需要考慮：一是如何理解“利害關(guān)系”。目前法律上對何謂“利害關(guān)系”尚無明確定義，通常來講，與招標(biāo)人存在“利害關(guān)系”主

12、要是指與招標(biāo)人存在直接或間接的利益關(guān)系，此種利益關(guān)系通常包括隸屬關(guān)系、個人關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系等三方面。隸屬關(guān)系主要指招標(biāo)人與潛在投標(biāo)人之間相互控股或參股，或者有行政主管關(guān)系；個人關(guān)系主要指二者的股東、高級管理人員等存在互相任職或者一方在另一方任職或存在夫妻關(guān)系、親屬關(guān)系或者為同一人的情況；經(jīng)濟關(guān)系主要指潛在投標(biāo)人為招標(biāo)項目前期準(zhǔn)備提供設(shè)計或咨詢服務(wù)等情形。由于工程企業(yè)是項目公司的股東，實踐中一般會被認(rèn)定為“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系”。二是如何理解“影響招標(biāo)公正性”。與招標(biāo)人存在“利害關(guān)系”是否必然影響招標(biāo)的公正性呢？筆者認(rèn)為，兩者并非存在必然的因果關(guān)系，否則，在立法時就無需將“存在利害關(guān)系”與“影響招

13、標(biāo)公正性”同時作為禁止投標(biāo)的條件。就此問題，筆者還了解到，有關(guān)立法和管理部門對此問題的解釋是從寬認(rèn)定的，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門一般并不會僅僅因為投標(biāo)人與招標(biāo)人存在利害關(guān)系而禁止其參加投標(biāo)，與招標(biāo)人有利害關(guān)系的投標(biāo)人也可以被依法確定為中標(biāo)人。只有在招標(biāo)過程有失公正時，投標(biāo)人的投標(biāo)才會被否決。是否存在不公正情況主要從投標(biāo)人的資格條件、評標(biāo)方法、評審情況等多方面進行綜合評定，如果相關(guān)方在上述方面對投標(biāo)人有特別照顧或其他傾向性行為，將被認(rèn)定為影響招標(biāo)公正性，行政監(jiān)督部門可能認(rèn)定中標(biāo)無效。實踐中，被控股或參股的子公司參加母公司，或母公司參加子公司組織的項目招標(biāo)的情況是普遍存在的。因此，筆者認(rèn)為，雖然工程企業(yè)

14、作為項目公司的股東，與項目公司存在一定的利害關(guān)系，是否會影響招標(biāo)公正性存在一定爭議，但是，無論是從法律適用角度，還是從社會效用角度，均不應(yīng)禁止工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目的工程投標(biāo)。否則，如果工程企業(yè)以社會資本方的角色參與 PPPPPP 項目后，反而連參與工程投標(biāo)的資格都喪失了，將給工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設(shè)帶來致命打擊，將極大影響工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目建設(shè)的積極性，不利于 PPPPPP 項目的推廣。三、工程結(jié)算問題在工程建設(shè)合同中，合同計價及結(jié)算問題是雙方最為關(guān)注的問題，也是最為復(fù)雜的問題，工程竣工后，工程結(jié)算問題通常會成為產(chǎn)生爭議的焦點。在 PPPPPP 項目中，工

15、程企業(yè)一方面作為項目公司的股東，參與項目公司經(jīng)營管理，另一方面作為工程承包人，與項目公司的利益既有一致也有沖突的地方。 另外， 工程造價可能會影響到政府方的利益，政府方也會對工程結(jié)算問題進行必要的監(jiān)管。 故,在工程企業(yè)參與 PPPPPP 項目模式下， 工程結(jié)算問題變得更加復(fù)雜，具有其自身的特點，在處理 PPPPPP 項目結(jié)算問題時，需解決好以下兩個方面的問題：其一、正確處理工程結(jié)算與聯(lián)合體利益分配的關(guān)系。根據(jù)上期文章分析，在一定條件下， 項目公司可以把 PPPPPP 項目工程直接發(fā)包給聯(lián)合體成員方的工程企業(yè)。 在此情況下，不同于通過招標(biāo)方式選擇承包人，發(fā)包人需與承包人就工程合同價格進行協(xié)商，一

16、旦就工程合同價格及結(jié)算方式無法達(dá)成一致，將導(dǎo)致聯(lián)合體之間的分工合作無法實現(xiàn)，聯(lián)合體內(nèi)部可能出現(xiàn)紛爭。故，聯(lián)合體在參與社會資本遴選之前，應(yīng)當(dāng)通過內(nèi)部協(xié)議明確工程合同的計價和結(jié)算原則，對于工程承包范圍、付款進度、計劃工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等重要內(nèi)容也應(yīng)做出相應(yīng)的約定。如有可能，可以草擬相應(yīng)的工程合同參考文本作為聯(lián)合合作協(xié)議的附件，將工程企業(yè)在參與 PPPPPP 項目工程建設(shè)中的權(quán)利義務(wù)予以具體化，以減少爭議的產(chǎn)生。其二、正確處理工程結(jié)算與 PPPPPP 項目付費機制相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。在 PPPPPP 項目中，付費機制通常包括三種模式：政府付費、使用者付費以及可行性缺口補貼，其中政府付費模式下，通常包括可用性

17、付費、使用量付費和績效付費三類付費項目?？捎眯愿顿M直接與 PPPPPP 項目建設(shè)成本相關(guān)，特別是與工程造價具有較大的關(guān)聯(lián)性。這就導(dǎo)致 PPPPPP 項目中的工程合同計價及結(jié)算問題較為特殊，需與 PP*PP*同中關(guān)于工程造價結(jié)算問題協(xié)調(diào)考慮，確保兩者能夠保持一致性。在 PPPPPP 合同中，政府可用性付費一般分為兩者方式，一是固定總價方式，可用性付費價格是固定不變的；另外一種是暫估價方式，僅約定了計價原則（工程量清單計價），最終以政府方審核工程結(jié)算價作為可用性付費計價依據(jù)。在工程合同中，與之相對應(yīng)的可以采取固定總價模式或是暫估價模式，在暫估價模式下，通常應(yīng)當(dāng)采取工程量清單計價方式，最終以發(fā)包人（

18、項目公司）及政府方審核的工程結(jié)算價為準(zhǔn)。在 PPPPPP 項目中，政府方通常希望在 PPPPPP 合同中保留對于工程結(jié)算的最終審核權(quán)，這通常會與社會資本方及工程企業(yè)的利益相沖突。對此，筆者認(rèn)為，如果 PPPPPP 合同中的政府付費不包含工程可用性付費內(nèi)容，與工程造價無關(guān)，或者工程可用性付費是固定總價模式的，政府方保留對工程結(jié)算的最終審核權(quán)缺乏合理性，應(yīng)當(dāng)充分尊重社會資本方的自主經(jīng)營權(quán)。當(dāng)然，從政府監(jiān)管的角度，可以賦予政府方一定的監(jiān)督權(quán)，政府方有權(quán)查閱工程結(jié)算資料，發(fā)現(xiàn)工程結(jié)算價格明顯不合理的，可以要求社會資本方予以解釋和改正。其三、正確處理工程結(jié)算與 PPPPPP 項目政府審計的關(guān)系。PPPP

19、PP 項大都屬于政府投資項目，其投資建設(shè)成本往往需接受審計部門的審計，工程造價作為項目投資建設(shè)的重要組成部分，接受審計往往是不可避免的。通常，政府方往往以項目需要審計為由，要求在PPPPPP 合同中做出“工程結(jié)算價格以政府審計結(jié)論作為最終結(jié)算依據(jù)”的約定；而對于工程企業(yè)而言，接受以審計結(jié)論作為工程最終結(jié)算依據(jù)，將導(dǎo)致工程結(jié)算存在較大的不確定性，法律風(fēng)險較大。那么工程結(jié)算與審計有何關(guān)聯(lián)呢？PPPPPP 項目的工程結(jié)算必須以審計結(jié)論為依據(jù)嗎？工程結(jié)算是發(fā)包人與承包人依據(jù)雙方簽訂的工程承包合同的約定，對于工程承包合同價款的最終確認(rèn)，屬于發(fā)包人與承包人履行合同的行為，本質(zhì)上屬于平等主體之間的合同法律行

20、為，適用于合同法及有關(guān)法律進行調(diào)整。工程造價審計是依據(jù)審計法等相關(guān)規(guī)定，對工程概概算、預(yù)算、結(jié)算在執(zhí)行中是否超支，是否合法合規(guī)等進行監(jiān)督檢查的一種手段，其本質(zhì)上屬于行政行為，適用于審計法及有關(guān)行政法律法規(guī)進行調(diào)整。審計機關(guān)對工程項目的造價審計，是對工程建設(shè)單位一種行政監(jiān)督行為，通常對承包人沒有直接的法律約束力。根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，審計結(jié)論只有在以下情況下可以作為工程結(jié)算依據(jù)：（1 1）合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)；（2 2）合同約定的結(jié)算依據(jù)不明確；（3 3）合同約定的結(jié)算依據(jù)無效。近期，針對工程結(jié)算與政府審計有關(guān)問題，全國人民代表大會常委會法制工作委員會對中國建筑業(yè)協(xié)會提交

21、的關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議做出了正式回復(fù)意見，復(fù)函意見明確指出：地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正。從國家最高立法機關(guān)的層面，否定了審計結(jié)論直接作為工程結(jié)算依據(jù)的做法。工程企業(yè)進行 PPPPPP 項目談判時，可以充分利用該回復(fù)意見，說服政府方放棄在合同中約定將審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容。四、退出機制問題工程企業(yè)在 PPPPPP 項目中，一般不參與項目的后續(xù)運營，通常在建設(shè)期屆滿后退出，故，工程企業(yè)需高度關(guān)注

22、退出機制設(shè)置問題，確保退出機制的合法性和可操作性，防范退出風(fēng)險。主要包括以下幾點：其一、PPPPPP同中對于退出的限制。出于對保障 PPPPPP 項目穩(wěn)定性，減少社會資本方違約風(fēng)險的需要，在 PPPPPP 合同簽署時，政府方通常會對社會資本方的退出行為進行限制，要求社會資本方不得轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，或在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府方審核同意。這就給工程企業(yè)退出項目設(shè)置了很大的障礙，對此應(yīng)高度重視，在合同談判時，要及時提出偏差，爭取設(shè)置合理的退出機制。比如，在 PPPPPP 合同中約定，項目建設(shè)期，聯(lián)合體任何一方不得退出，不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；建設(shè)期屆滿，聯(lián)合體內(nèi)部可以根據(jù)分工，進行股權(quán)轉(zhuǎn)

23、讓，無需政府方審批；對聯(lián)合體成員以外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府方同意。這樣，既能保障政府方的利益，又可以賦予工程企業(yè)必要的退出權(quán)。另外，在實踐中，政府方拒不同意進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，通?？梢圆扇⌒磐谐止傻姆绞竭M行達(dá)到退出的目的， 信托持股操作模式較為復(fù)雜， 操作不當(dāng)?shù)脑挿娠L(fēng)險較大，需要非常慎重。其二、保底回購條款的性質(zhì)及效力認(rèn)定問題。在 PPPPPP 項目中，為保障小股東權(quán)益，通常會對小股東退出設(shè)置保底條款，即在符合一定條件下，大股東保證以一定價格（如按原值回購、按固定收益回購等）回購小股東的股權(quán)。對于此類回購條款，通常會被認(rèn)定為“名為投資，實為借貸”，性質(zhì)上屬于民間借貸。對于企業(yè)之間的借貸效力問題，在司法實踐中有個理念轉(zhuǎn)變的過程。20152015年 9 9 月 1 1 日，最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定生效，該司法解釋對于企業(yè)之間因為生產(chǎn)經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同基本持認(rèn)可態(tài)度，不再將此類借貸合同認(rèn)定為無效；此前對于此類合