從幾起案例談工程掛靠轉(zhuǎn)包和違法分包所涉及的若干法律問題

1、從幾起案例談工程掛靠轉(zhuǎn)包和違法分包所涉及的若干法律問題作者：俞光洪 蔡竹聰 點擊次數(shù)：179 案例一：甲公司通過招投標(biāo)程序中標(biāo)了某建設(shè)單位開發(fā)建設(shè)的某大型工程項目的樁基工程施工任務(wù)，甲公司承建該樁基工程后，又將該樁基工程全部轉(zhuǎn)交給另一具有相應(yīng)資質(zhì)的樁基施工單位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日簽訂樁基工程施工協(xié)議一份，對樁基工程合同單價、暫定總價、付款方式、工期、質(zhì)量、結(jié)算方式以及違約責(zé)任等進行了明確約定。合同簽訂后，乙公司按照協(xié)議約定進行施工，并按期按質(zhì)完成全部樁基工程的施工任務(wù)，在雙方辦理決算過程中，因?qū)痘臋z測費用、引孔費用等費用的分?jǐn)倹]有達成一致意見，導(dǎo)致糾紛。乙公司根據(jù)樁

2、基工程施工協(xié)議有關(guān)仲裁條款的約定，向雙方約定的某市仲裁機構(gòu)提起仲裁。仲裁過程中雙方爭議的焦點之一就是該樁基工程施工協(xié)議的性質(zhì)以及效力如何？某市仲裁機構(gòu)裁決認(rèn)為，甲公司經(jīng)招投標(biāo)程序中標(biāo)后，將樁基工程轉(zhuǎn)包給乙公司，違反了我國招投標(biāo)法第十八條的規(guī)定，雙方訂立的樁基工程施工協(xié)議應(yīng)為無效協(xié)議，但因乙公司具有樁基施工資質(zhì)，且所施工的項目業(yè)主已經(jīng)使用，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同解釋）第二條之規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予以支持”，雙方參照合同進行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)。 案例二：某隧道公司將其總

3、承包的某工程項目的圍護工程分包給甲公司，甲公司取得該圍護工程后又將該圍護工程分包給乙公司，2006年4月10日雙方簽訂分包工程合同一份，約定甲公司將某項目的圍護工程分包給乙公司，工程范圍及內(nèi)容為基坑維護工程SMW工法施工，同時雙方還對合同暫定總價、合同包干單價以及相關(guān)費用承擔(dān)方式、工期、質(zhì)量和結(jié)算條件及方式等進行了約定，同時還約定有關(guān)工程價款的增加必須經(jīng)過業(yè)主的確認(rèn)。合同簽訂后，乙公司于2006年6月10日進場施工，并按期按質(zhì)完成施工任務(wù)。工程完工后乙公司按照合同約定向甲公司提交工程結(jié)算書，但甲公司遲遲不予以辦理結(jié)算，雙方對工程造價未能達成一致意見，乙公司遂提起訴訟，要求甲公司支付欠付的工程款

4、及利息。訴訟過程中，爭議的焦點之一就是分包工程合同的性質(zhì)以及效力如何？乙公司主張該基坑圍護工程系典型的再分包工程，故分包工程合同中關(guān)于簽證費用必須經(jīng)過業(yè)主同意的程序之約定不具有法律約束力，甲公司認(rèn)為所有簽證費用必須經(jīng)過業(yè)主確認(rèn)方為有效。關(guān)于該分包工程合同的性質(zhì)和效力，一審法院某市中級人民法院認(rèn)為，甲公司與乙公司簽訂的分包工程合同是雙方真實意思的表示，分包合同簽訂后，雙方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的對價，雙方應(yīng)當(dāng)依合同的約定結(jié)算工程款。乙公司認(rèn)為該分包工程合同是一個典型的再分包合同，該合同有關(guān)簽證費用的程序約定應(yīng)該無效，就此以及一審其他判決錯誤的地方依法提起上訴。二審法

5、院某高級人民法院認(rèn)為雙方簽訂的分包工程合同，系雙方真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，雙方均應(yīng)按約履行。系爭合同所涉施工內(nèi)容為基坑維護工程SMW工法施工，涉及專業(yè)施工，需相關(guān)專業(yè)公司配合。甲公司將該施工內(nèi)容分包給乙公司系專業(yè)分包，不屬于法律、法規(guī)規(guī)定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無效，無法律依據(jù)，不予以采納。 案例三：某施工單位甲公司承建了某開發(fā)項目，自然人丁因與甲公司比較熟悉，經(jīng)磋商，甲公司愿意將其承建的該開發(fā)項目主體樁基工程交由丁負(fù)責(zé)施工。由于丁不具備施工資質(zhì)，丁經(jīng)與某樁基公司丙公司聯(lián)系，想以丙公司名義承包該樁基施工工程，但丙公司經(jīng)了解后發(fā)現(xiàn)丙公司不具備該樁基工程施工所需的資質(zhì)

6、。后經(jīng)過研究，丙公司和丁決定以具備該樁基工程施工資質(zhì)的乙公司名義從甲公司處承攬該樁基工程，然后再由乙公司將該樁基工程分包給丙公司施工，之后再由丁以分包單位丙公司的名義組織人員進行實際施工。根據(jù)該方案，2007年9月，甲公司與乙公司簽訂了工程施工合同一份，約定由乙對該項目的樁基進行施工，同時約定工程造價為閉口價人民幣555萬元整，此外還對工程款支付方式進行了明確約定。2007年9月，乙公司在與甲公司簽訂工程施工合同后與丙公司又簽訂了工程分包合同一份，約定，乙公司將其從甲公司承建的樁基工程以固定總價的方式整體分包給丙公司施工。丙公司按一攬子承包原則，完成該主體樁基工程的材料供應(yīng)、機械、竣工驗收、保

7、修期等一切按招標(biāo)圖紙和工程規(guī)范所要求的全部內(nèi)容。分包合同的價格按照甲公司與乙公司結(jié)算價的98%進行結(jié)算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部劃轉(zhuǎn)給丙方。乙公司除派一人作為項目經(jīng)理在現(xiàn)場負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)事務(wù)外，并未實際參與工程施工。此外，丁與丙公司之間口頭約定，丙公司在收到乙公司劃轉(zhuǎn)的工程款后扣除甲乙之間結(jié)算價的5%之后將剩余部分的全部轉(zhuǎn)付給丁。上述合同簽訂后，由丁組織人員進行實際施工，丙委派技術(shù)人員進行相應(yīng)指導(dǎo)。工程施工一半后由于業(yè)主資金斷裂，該工程沒有最后完工，成為爛尾樓后停工，后政府又將該項目土地予以收回改為綠地。就該項目的樁基工程先后產(chǎn)生了相關(guān)訴訟案件，具體情況如下：1.該樁基工程全部

8、施工后經(jīng)驗收合格，由于甲公司無法從業(yè)主處結(jié)算工程款，導(dǎo)致部分工程余款無法結(jié)算。同時，丙公司由于長期不年檢已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，股東和法定代表人又下落不明。而丁以實際施工人名義在向乙公司主張結(jié)算該項目工程款。由于長時間就樁基工程的工程款結(jié)算以及支付未能達成一致意見，同時為了明確自己的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，乙公司依法向法院起訴甲公司，要求按照雙方2007年9月簽訂的工程施工合同約定支付樁基工程的剩余工程款。在乙公司起訴甲公司訴訟過程中，爭議的焦點之一就是甲公司與乙公司簽訂的工程施工合同的性質(zhì)以及效力。甲公司認(rèn)為該合同屬于違法轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)為無效，同時實際履行合同的雙方應(yīng)該為丁與甲公司，而非乙公司與甲公司，故

9、乙公司無權(quán)主張工程款，只有丁才有權(quán)主張工程款。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，甲、乙之間簽訂的合同合法有效，應(yīng)受法律保護，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守，乙公司有權(quán)主張工程款。2.丁在實際施工工程中以自己的名義向某材料供應(yīng)商戊公司采購材料價值90余萬元，并欠付該材料供應(yīng)商材料款60余萬元。材料供應(yīng)商后依法起訴乙、丙、丁，要求乙丙丁連帶支付欠付的材料款60余萬元。該案審理過程中確認(rèn)戊在向丁實際施工的工程供應(yīng)材料時知道甲將樁基工程分包給乙，乙又轉(zhuǎn)包給丙，丙交由丁實際施工的事實，且戊公司也知道丙與丁之間有關(guān)費用結(jié)算的約定。該案爭議的焦點在于乙與戊之間是否存在買賣合同法律關(guān)系？如果乙與戊之間不存在買賣合同法律關(guān)系，乙對實際

10、施工人丁欠付的材料款是否承擔(dān)法律責(zé)任？進一步歸納，乙對實際施工人丁在實際施工過程中對外從事的與其所實際施工的工程有關(guān)的商事行為引發(fā)糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？比較上述三個案例，歸納起來，本文所要討論的問題主要有以下四個方面：一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包如何認(rèn)定？二、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，對相關(guān)施工合同效力的影響？三、在發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)包和違法分包后，實際施工人如何結(jié)算工程款？四、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人對實際施工人在實際施工過程中對外從事的與其實際施工工程有關(guān)的商事行為引發(fā)的糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包如何認(rèn)定？（一）掛靠的認(rèn)定工程掛靠在法律上沒有進行明確界定，最高人民

11、法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋司法解釋（以下簡稱司法解釋）并沒有使用“掛靠”表述，司法解釋第一條第（二）款使用了“借用資質(zhì)”的表述，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，一般認(rèn)為這里的“借用資質(zhì)”與“掛靠”實際上系同一概念。 然而，司法解釋并沒有對借用資質(zhì)的具體方式進行界定，地方行政法規(guī)以及部分高級人民法院和中級人民法院制定的指導(dǎo)意見對掛靠有規(guī)定，主要有：1.2001年7月27日深圳市人民政府頒布的深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定第六條規(guī)定：“下列行為屬掛靠行為：（一）通過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程

12、的；（二）無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定：具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。”2.2003年4月21日經(jīng)修訂的江蘇省建筑市場管理條例第十三條規(guī)定：“兩個以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名

13、義或者資質(zhì)證書承包工程業(yè)務(wù)：（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的。（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。據(jù)此，不符合前述四種情形（目前來說就是前三種情形）而使用他方名義或者資質(zhì)證書承包工程業(yè)務(wù)的就是掛靠。3.安徽省高級人民法院2009年5月4日頒布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見第4條規(guī)定：“同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：（1）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；（2）實際施工人以建筑施工企業(yè)分支機構(gòu)

14、、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系、沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理、沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用程序；（3）實際施工人自籌資金，自行組織管理，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任?！?.最近江蘇省南通市中級人民法院公布關(guān)于建設(shè)工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見第8條規(guī)定：“區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實際施工人員之間有無合法的人事或

15、勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系?！鄙鲜鲫P(guān)于“掛靠”的認(rèn)定大同小異，基本上都是按照深圳市制定的深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定關(guān)于掛靠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)制定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于借用資質(zhì)直接認(rèn)定為掛靠關(guān)系沒有任何爭議，問題的關(guān)鍵在于以掛靠行為論處中關(guān)于有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財務(wù)管理、有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系如何認(rèn)定的問題。上述案例三中，丁借用丙的名義承接工程，但由于丙資質(zhì)不夠，又以乙的名義與甲簽訂施工合同，屬于借用資質(zhì)承接工程的典型掛靠形式，但是在發(fā)生爭議時由于乙公司沒有完全披露工程承接過程中的相關(guān)事實，甲公司也不掌握相關(guān)資料。因此，事后若想認(rèn)定掛靠比較困難，在法院不能依據(jù)庭審展示的

16、證據(jù)和陳述的事實認(rèn)定掛靠的情況下，只能認(rèn)定甲公司與乙公司簽訂的工程施工合同有效，而將乙公司與丙公司簽訂的工程分包合同認(rèn)定為轉(zhuǎn)包而確認(rèn)無效。 （二）違法分包的認(rèn)定1.建筑法第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。2合同法第二百七十二條第1款規(guī)定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合

17、同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?！钡?款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?.建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第二十五條規(guī)定“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。”根據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)工程可以進行分包，但不能違法分包，那么哪些情況屬于違法分包？根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條的規(guī)定，"違法分包"主要指以下行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包

18、的部分工程交由其他單位完成； （3）施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再行分包。以上是建設(shè)工程質(zhì)量管理條例對違法分包認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行的明確規(guī)定，該條例是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)，具有較強的法律效力，在全國人大及其常委會就違法分包沒有予以明確規(guī)定的情況下，人民法院在認(rèn)定違法分包時應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)國務(wù)院頒布的該條例進行認(rèn)定。根據(jù)上述關(guān)于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上述案例二中某高級人民法院認(rèn)為“甲公司將該施工內(nèi)容分包給乙公司系專業(yè)分包，不屬于法律、法規(guī)規(guī)定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無效，無法律依據(jù)，不予以采納。”，顯然屬于錯誤判決，根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七

19、十八條第2款第（4）項的規(guī)定，再分包工程不論是否為專業(yè)分包都屬于違法分包，依法應(yīng)無效。乙公司完全可以某高級人民法院適用法律錯誤申請再審。 （三）轉(zhuǎn)包的認(rèn)定1.建筑法第二十八條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?.合同法第二百七十二條第2款規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！?.建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將

20、其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?.司法解釋第七條規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！蓖ㄟ^上述法律規(guī)定可以看出，（1）符合兩種情形之一就可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：第一，承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工；第二，承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。（2）具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不能以轉(zhuǎn)包為由認(rèn)定合同無效。上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日簽訂樁基工程施工協(xié)議就屬于典型的轉(zhuǎn)包工程，

21、甲公司承攬樁基工程款將該樁基工程全部轉(zhuǎn)讓給乙公司施工，甲公司通過兩個合同的價差收取利潤，依法該協(xié)議屬于無效協(xié)議，某仲裁機構(gòu)的認(rèn)定是正確的，但是在法律適用上某仲裁機構(gòu)在認(rèn)定該轉(zhuǎn)包協(xié)議無效時，應(yīng)該將建筑法、合同法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例一并加以引用會更完整、更具有說服力。二、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，對相關(guān)施工合同效力的影響？根據(jù)合同法第五十二條以及司法解釋第四條的規(guī)定，在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的協(xié)議依法應(yīng)屬于無效。合同法第五十條第第（五）項規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效。司法解釋第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與

22、他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”因此，在發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下，簽訂的相關(guān)建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)無效。在此需要說明以下幾點：第一、司法解釋第四條所稱的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同”實際上指的就是掛靠。第二、在發(fā)生掛靠的情況下，一般存在兩個合同：（1）發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同：（2）掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議。根據(jù)司法解釋第四條的規(guī)定，這兩個協(xié)議都屬于無效協(xié)議。也有學(xué)者和司法實務(wù)者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)發(fā)包人是否知道掛靠的事實來確定發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力，并認(rèn)為如果發(fā)包人知道掛靠的事實而與被掛靠人簽訂

23、建設(shè)工程施工合同，則發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)該無效；如果發(fā)包人不知道掛靠的事實而與被掛靠人簽訂了建設(shè)工程施工合同，則不應(yīng)該認(rèn)定該建設(shè)工程施工合同無效。筆者認(rèn)為這種區(qū)分從理論上來說是比較合理的，可能實踐中發(fā)包人基本上都是知道掛靠事實的，最高人民法院也可能基于這樣的考慮就沒有進行區(qū)分，直接認(rèn)定一律無效，在最高人民法院沒有該變該觀點之前，人民法院只要查明存有掛靠的事實，一律均應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人與被掛靠人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。在前述案例三中甲公司和乙公司之間簽訂的工程施工合同實際上因存在掛靠的事實而無效，但乙公司在起訴時隱瞞了掛靠的事實，甲公司也無法舉證存在掛靠的事實，最后法院認(rèn)定

24、該協(xié)議合法有效，這是因為舉證不能致使掛靠事實不能認(rèn)定的問題。而甲公司認(rèn)為甲、乙之間簽訂的工程施工合同為轉(zhuǎn)包協(xié)議屬于錯誤認(rèn)識，作為業(yè)主的甲公司與作為名義承包人的乙公司之間簽訂的工程施工合同不可能是轉(zhuǎn)包協(xié)議，只有乙公司與丙公司之間簽訂的工程分包合同才有被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包可能，但本案中根據(jù)事實真相乙公司與丙公司之間簽訂的工程分包合同實際上是一掛靠協(xié)議，同樣應(yīng)為無效。第三、轉(zhuǎn)包本身就是違法的，只有具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包為由認(rèn)定合同無效。 三、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人和實際施工人如何結(jié)算工程款？如前所述，在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下

25、，簽訂的相關(guān)建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)無效，但這不等于承包人和實際施工人的利益不受任何保護。司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！睋?jù)此規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款的前提條件必須是工程經(jīng)竣工驗收合格。同時，需要說明的是：（1）參照合同約定支付工程價款指的是參照合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算，即合同約定的工程款計價方式進行結(jié)算；（2）根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定能否得出“承包人只能參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程款支付時間的約定主張工程款”的結(jié)論？發(fā)包人能否參照合同約定扣留一定比例的保修金？

26、目前仍存在爭議，有兩種觀點：（1）合同無效承包人有權(quán)要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然無效，則有關(guān)工程款支付時間（含保修金返還時間）的約定也應(yīng)全部歸于無效，按照無效合同返還財產(chǎn)的處理原則，發(fā)包人應(yīng)一次性支付全部工程價款；（2）合同無效，承包人只能參照合同關(guān)于工程款付款時間的約定主張工程款，發(fā)包人仍有權(quán)參照合同約定扣留一定比例的保修金待保修期滿后才能予以返還保修金給承包人，如安徽省高級人民法院2009年5月4日頒布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見第14條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人

27、可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金?！睂Υ?，有待最高人民法院進一步予以解釋；（3）根據(jù)司法解釋第四條 “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！钡囊?guī)定，承包人通過掛靠、非法轉(zhuǎn)包或違法分包所獲取的非法所得（如管理費，兩次合同價差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收繳的風(fēng)險。（4）根據(jù)司法解釋第二十六“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法

28、院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”的規(guī)定，實際施工人有權(quán)直接向轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款的權(quán)利，實際施工人也有權(quán)同時起訴發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，但發(fā)包人只在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。同時，根據(jù)司法實踐和學(xué)者理解，司法解釋第二十六條所稱的“發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”是指發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)包人或違法分包人對實際施工人承擔(dān)是連帶責(zé)任。（5）對于掛靠或借用資質(zhì)的情況下，發(fā)包人對實際施工人是否在欠付被掛靠人工程款范圍內(nèi)對掛靠人（實際施工人）承擔(dān)責(zé)任，司法解釋第二十六條以及其他條款沒有進行明確

29、規(guī)定，其他法律、法規(guī)、條例或司法解釋也沒有進行規(guī)定。參照司法解釋第二十六條的規(guī)定，筆者認(rèn)為在發(fā)生掛靠或借用資質(zhì)的情況下，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同和掛靠協(xié)議（有時候也是以建設(shè)工程施工合同或類似協(xié)議的形式出現(xiàn)）無效的，發(fā)包人也應(yīng)在欠付被掛靠人工程款范圍內(nèi)與被掛靠人向掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，有待最高人民法院進一步予以解釋。四、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人對實際施工人在實際施工過程中對外從事的與其實際施工工程有關(guān)的商事行為引發(fā)的糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包情況下，實際施工人為了完成施工任務(wù)在實際施工過程中，對外會發(fā)生買賣、租賃或借貸等法律事實，產(chǎn)生名目繁多的法律關(guān)系，有些是實際施工人以自己名義對外發(fā)生，有些可能以承包人名義對外發(fā)生，有的可能還以承包人工作人員、項目經(jīng)理身份對外發(fā)生，其中所涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜?，F(xiàn)有法律、法規(guī)和司法解釋沒有針對此作出統(tǒng)一和富有邏輯性的規(guī)定，司法實踐中只能從職務(wù)代理制度、表見代理制度等相關(guān)零散制度中尋找法律依據(jù)和理論依據(jù)，而根據(jù)這些零散的法律規(guī)定確定承包人和實際施工人與交易第三人之間法律關(guān)系以及相關(guān)權(quán)利義務(wù)時，基于同一事實從不同角度理解往