程序法與實體法

1、法理學(xué)在研究法律和法律現(xiàn)象的過程中， 依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)， 將法律分為不同的種類。 實體法 與程序法的劃分，就是其中的一種分類。一般而言，根據(jù)法律規(guī)定內(nèi)容的不同來進行劃分， 可以分為實體法和程序法。 實體法是規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)以及職權(quán)和責(zé)任為主要內(nèi)容的法 律，如憲法、行政法、民法、商法、刑法等等；程序法是規(guī)定以保證權(quán)利和職權(quán)得以實現(xiàn)或 行使， 義務(wù)和責(zé)任得以履行的有關(guān)程序為主要內(nèi)容的法律，如行政訴訟法、行政程序法、民事訴訟法、刑事訴訟法、立法程序法等等。早期的法理學(xué)中， 沒有實體法與程序法的概念區(qū)分。 但實踐中， 程序卻被法庭廣泛用于 解決糾紛。 18 世紀(jì)以后，隨著程序法概念的產(chǎn)生，才形成了實

2、體法與程序法的分類法。據(jù) 牛津法律大辭典 解釋，程序法是英國功利主義法學(xué)家邊沁 （ 17481832）創(chuàng)造的類概念， 用來表示不同于實體法的法律原則和規(guī)則的體系。應(yīng)當(dāng)指出， 在概念的分類理解上， 不能把程序法與訴訟法相等同， 因為程序法是一個大 概念，既包括行政程序法、立法程序法和選舉規(guī)則、議事規(guī)則等，也包括行政訴訟法、刑事 訴訟法、民事訴訟法等。同時， 實體法與程序法的劃分是為了認(rèn)識、 分析和研究法律現(xiàn)象而進行的法理概括， 在 認(rèn)識上和實踐中，這種劃分都不是絕對的，不能機械地、形而上學(xué)地理解兩者的劃分關(guān)系。 法律規(guī)范體系的實際情況是，實體法中往往有某些程序性規(guī)定。例如， 中華人民共和國香 港

3、特別行政區(qū)基本法 是一部實體法， 但其中有一些條文卻對有關(guān)程序作了規(guī)定。 如第十七 條第二款規(guī)定： “香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人民代表大會常務(wù)委員會 備案。 備案不影響該法律的生效。 ”又如第四十九條規(guī)定： “香港特別行政區(qū)長官如認(rèn)為立法 會通過的法案不符合香港特別行政區(qū)的整體利益， 可在三個月內(nèi)將法案發(fā)回立法會重議， 立 法會如以不少于全體議員三分之二多數(shù)再次通過原案， 行政長官必須在一個月內(nèi)簽署公布或 按本法第五十條的規(guī)定處理。 ”而程序法中往往也規(guī)定有關(guān)國家機關(guān)和程序參與人的職權(quán)、 權(quán)利和責(zé)任、義務(wù)。例如， 中華人民共和國刑事訴訟法是一部程序法，但該法的一些條 款卻規(guī)定

4、了實體權(quán)利。 如第九條規(guī)定： “各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。 ” 又如第十一條規(guī)定： “被告人有權(quán)獲得辯護，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護。 ”第十四 條規(guī)定： “訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵察人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的 行為，有權(quán)提出控告。 ”由于現(xiàn)代立法往往在同一部法律中兼顧實體權(quán)利 職權(quán)和義務(wù) 責(zé)任與 程序規(guī)則， 因此， 有的學(xué)者認(rèn)為， 在現(xiàn)實法律體系中實體法與程序法已經(jīng)出現(xiàn)了相互兼容的 特點。實體法和程序法作為法律的整體功能是一致的， 但在具體劃分的意義上， 兩者的功能又 有各自的特點和內(nèi)容。實體法的主要功能在于規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和職權(quán)以及義務(wù)和責(zé)任。 法

5、律上的權(quán)利是法律關(guān) 系主體 （也稱為權(quán)利主體） ，如自然人、 法人依法擁有的利益、 主張、資格、 力量或者自由， 這種權(quán)利的實現(xiàn)歸根結(jié)底將給權(quán)利主體帶來有形或者無形的利益。 有形的利益如對不動產(chǎn)的 占有、使用、處分；無形的利益如對資格的確認(rèn)，對名譽的保護等等。職權(quán)主要是由于擔(dān)任 一定職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)力， 如憲法和法律規(guī)定的國家元首的權(quán)力、 政府首腦的權(quán)力、 部長市長 的權(quán)力等。法律權(quán)利的范圍和內(nèi)容通常以法律的規(guī)定為準(zhǔn)，但在一些法治國家，如英國等， 還同時奉行 “對于個人的私權(quán)行為來講，凡是法律未予禁止的， 都是允許的 ”原則。通過這種 原則規(guī)定確立的個人的自由， 往往也被認(rèn)為是法律所允許的權(quán)利。

6、 法定職權(quán)依法律的規(guī)定而 產(chǎn)生和行使，在上述法治國家，同時還奉行 “對于國家機關(guān)及其公職人員的公權(quán)行為來講， 凡是法律未予準(zhǔn)許的，都是禁止的 ”原則，因為要是每個國家機關(guān)及其公職人員可以超越權(quán) 限實施行為，那么國家的管理必然會混亂不堪。在法理學(xué)中，義務(wù)是與權(quán)利相對應(yīng)的概念， 責(zé)任是與職權(quán)相對應(yīng)的概念， 法律在規(guī)定權(quán)利和職權(quán)的同時， 往往也對義務(wù)和責(zé)任做出相應(yīng) 規(guī)定。程序法的主要功能在于及時、 恰當(dāng)?shù)貫閷崿F(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、 方式和秩 序。為了描述程序的重要性和公正性，美國當(dāng)代著名倫理學(xué)家羅爾斯在 正義論 一書中形 象地把公正程序喻為 “切蛋糕 ”的規(guī)則。 蛋糕是權(quán)利和利益的象征，一

7、個人負(fù)責(zé)分配蛋糕， 如 果程序性規(guī)則允許他在為別人分配蛋糕時也可以不加限制地為自己留一快， 則他將有可能盡 量少地分給別人， 而盡可能多地留給自己； 如果程序性規(guī)則規(guī)定只有在把蛋糕均等地分配給 其他人以后， 切蛋糕者本人才能最后領(lǐng)取到自己的那一份蛋糕， 那么他就會盡最大努力來均 分蛋糕?？梢?，程序性規(guī)則對于實現(xiàn)實體性權(quán)利是至關(guān)重要的。普通法系和大陸法系對于實體法和程序法的傾向性態(tài)度不盡一致。 在以英國和美國為代 表的普通法系，比較注重程序法規(guī)則，以致于提出了諸如 “法律即程序 ”、“無程序即無救濟 ” 等著名法律格言， 認(rèn)為實體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決程序就只不過是一 種主張或

8、者 “權(quán)利義務(wù)的假象 ”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中， 權(quán)利義務(wù)才 得以實現(xiàn)真正意義上的實體化。 這種傳統(tǒng)的形成， 是因為英國歷史上實行令狀制度。 令狀是 1066 年諾曼人征服英國以后，由私人申請的可以向皇家法院起訴并以國王名義發(fā)布的成文 命令或批準(zhǔn)令，私人得到令狀意味著他的訴權(quán)得到了法院確認(rèn)。根據(jù)這種制度，產(chǎn)生了 “無 令狀就無權(quán)利 ”的訴訟原則。由于每種令狀都有相應(yīng)的訴訟程序，不同的訴訟請求適用不同 的訴訟程序， 經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人因選擇令狀錯誤而被法院駁回訴訟請求， 因此當(dāng)事人要獲得權(quán) 利必須先經(jīng)由正確的程序， 這就產(chǎn)生了 “程序先于權(quán)利 ”的原則。 英國重視程序的傳統(tǒng)由此形

9、 成，即使在成文法盛行的今天， 程序先于權(quán)利的觀念也沒有多少改變。 這種重視程序的傳統(tǒng) 亦被美國所繼受。在以法國、德國等為代表的大陸法系，則更加強調(diào)實體法，認(rèn)為實體法居于主導(dǎo)地位， 是主法；程序法是為了保證實現(xiàn)實體法的，具有手段和工具的性質(zhì)，因而是助法， 或者稱為 “附帶性規(guī)范 ”。形成這種觀念的理論前提是， 社會擁有完美無缺的實體法， 程序僅僅是以判 決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果來的機械性過程，即孟德斯鳩描繪的法官在審判案件時僅僅充當(dāng) “自 動售貨機 ”的角色的過程。由于法院在適用成文法過程中并沒有遇到多大困難，法官通過他 們在訴訟中的主導(dǎo)地位， 創(chuàng)造新的訴訟方法或訴權(quán)， 確立與其相適應(yīng)的實體權(quán)利，

10、 改變已經(jīng) 不適應(yīng)社會生活條件的舊的實體規(guī)范， 從而促成法律的不斷發(fā)展。 因此，在大陸法系國家中， 無必要也不可能產(chǎn)生像英國那樣的令狀制度，程序先于權(quán)利的觀念亦無存在的客觀基礎(chǔ)。在我國， 法理上一般認(rèn)為實體法和程序法之間的相互關(guān)系， 猶如哲學(xué)上講的內(nèi)容與形式 之間的相互關(guān)系一樣，一定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有與它相適應(yīng)的形式。正如馬克思指出的： “實體 法卻具有本身特有的必要的訴訟形式。 例如中國法里面一定有笞杖， 和中世紀(jì)刑律的內(nèi)容連 在一起的訴訟形式一定是拷問， 以此類推，自由的公開審判程序， 是那種本質(zhì)上公開的、受 自由支配而不受私人利益支配的內(nèi)容所具有的必然屬性。 審判程序和法二者之間的聯(lián)系如此

11、密切， 就像植物的外形和植物的聯(lián)系， 動物的外形和血肉的聯(lián)系一樣。 審判程序和法律應(yīng)該 具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)。 ” （馬克思恩格斯全集，第 1 卷，第 178 頁。）程序法與實體法密不可分，如影隨形，相 輔相成，相互依存，是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一。但在我國長期的法律傳統(tǒng)中， 普遍存在著重實體法輕程序法的觀念。 即使在今天， 我國 法律體系中的程序性法律規(guī)范也沒有受到應(yīng)有重視，表現(xiàn)為至今立法程序法、行政程序法、 違憲監(jiān)督程序法等重要程序法尚未出臺， 已有的程序法， 即使像刑事訴訟法那樣被修改過不 長時間的法律， 以依法治國、 建設(shè)社會主義法治國家

12、的標(biāo)準(zhǔn)和要求來看， 一些內(nèi)容也需要進 行修改完善。在執(zhí)法和司法實踐中， 把程序置于不顧的現(xiàn)象也時有發(fā)生。例如，法院公開審 判早已是我國訴訟法治的一項基本原則，但直到現(xiàn)在，還需要舉國上下疾呼 “落實公開審判 制度 ”。又如，在一些地方，以刑訊逼供方式非法獲取證據(jù)的做法仍屢禁不絕。種種實例表 明，忽視程序法的現(xiàn)象普遍存在， 應(yīng)當(dāng)進一步有針對性地加強法治宣傳教育， 盡快轉(zhuǎn)變?nèi)藗?重實體法輕程序法的觀念，努力強化人們的程序法意識。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到， 在我國建構(gòu)完備而良好的程序法體系并且嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定辦事， 具 有重要的現(xiàn)實意義：1、它是制約權(quán)力的有效機制。權(quán)力不受制約必然產(chǎn)生濫用和腐敗，而通過程序?qū)?quán)

13、力 進行制約則是有效方法之一。 例如當(dāng)前在一些地方和部門的行政執(zhí)法中， 由于少數(shù)執(zhí)法人員 不按照程序辦事，往往容易導(dǎo)致對公民權(quán)利的非法侵犯，如果有完備而良好的行政程序法， 就能彌補實體法控制權(quán)力的不足，實現(xiàn)程序?qū)?quán)力的制約。2、它是實現(xiàn)實體權(quán)利平等的基礎(chǔ)。程序法要求“以相同的規(guī)則處理同類事或行為 ”，在適用法律上要做到 “法律面前人人平等 ”，這樣，就可以法定的方法、步驟、次序、時序和時 效保證案件的公正、公平和及時處理。在非訴訟程序方面，如立法程序中的法案審議程序、 立法聽證程序、 立法表決程序等， 同樣可以因為有公平公開的程序而保證立法者不論職位高 低都享有同等的權(quán)利。3、它是維護法律權(quán)威的重要保障。英國著名哲學(xué)家培根說過：一次不公正的審判，其 危害要比十次嚴(yán)重犯罪還大， 因為犯罪污染的是水流， 而不公正的審判污染的是水源。 不公 正的審判往往是沒有按照公正的審判程序進行審判， 及違反 “正當(dāng)法律程序 ”原則。 一旦法律 在現(xiàn)實生