企業(yè)登記：功能定位與制度完善

1、企業(yè)登記：功能定位與制度完善關(guān)鍵詞: 行政許可/登記/市場準(zhǔn)入/政府管制 內(nèi)容提要: 我國企業(yè)登記制度的缺陷與對于技術(shù)、與社會體制的理論把握偏差有內(nèi)在的聯(lián)系。企業(yè)登記的性質(zhì)考察難以得到統(tǒng)一結(jié)論，而功能分析才是擺脫理論迷思、進(jìn)行制度建構(gòu)的基點。應(yīng)當(dāng)順應(yīng)從國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)為主到信息提供為主的功能轉(zhuǎn)變趨勢、貫徹設(shè)立登記與營業(yè)登記相分離的思路，完善我國企業(yè)登記制度。 企業(yè)登記是指依企業(yè)法和企業(yè)登記管理法規(guī)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人將應(yīng)登記事項向工商機(jī)關(guān)提出申請，工商機(jī)關(guān)審核合于規(guī)定便予以登記注冊，使所申請事項發(fā)生一定效力的活動。我國企業(yè)登記制度很不完善，學(xué)界對此已有較為廣泛的討論。不過，不論是企業(yè)登記的性質(zhì)還是完善

2、的具體措施，學(xué)界還沒有形成一個廣為認(rèn)同的意見。在我們看來，雖然企業(yè)登記制度的完善必定與我國法律體制有關(guān)，但是對于企業(yè)登記制度的理性認(rèn)識則不應(yīng)局限于此，而相關(guān)的法律技術(shù)與經(jīng)濟(jì)規(guī)律也至關(guān)重要。法律制度的完備性，是同我們對法律技術(shù)、經(jīng)濟(jì)要求、社會體制的精準(zhǔn)把握與合理運用呈現(xiàn)正相關(guān)系的，企業(yè)登記制度也不例外。 一、企業(yè)登記制度定性爭論的迷思 （一）公法，還是私法？ 自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分。那么，企業(yè)登記制度，到底是公法還是私法呢？對該問題的正確認(rèn)識，關(guān)涉到企業(yè)登記制度的合理建構(gòu)與商事活動的順利進(jìn)行。然而，學(xué)界對此意見并不統(tǒng)一。 企業(yè)登記是經(jīng)過當(dāng)事人申請啟動的，由國家機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作

3、的一種行為。企業(yè)登記的目的在于確立企業(yè)行為的合法，體現(xiàn)了國家對商事主體參與市場活動的準(zhǔn)入控制，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的重要手段。所以，很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)企業(yè)登記的公法性質(zhì)1。 不過，理論上也不乏對企業(yè)登記制度的公法性有保留意見的看法。有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)登記機(jī)關(guān)雖以國家機(jī)關(guān)的形式出現(xiàn)，但其在商業(yè)登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。企業(yè)登記實質(zhì)是私法性質(zhì)的商事主體制度的一個組成部分。登記的確與資格取得有關(guān)，但是就法律與實際看，登記與其說是權(quán)利取得的程序，不如說是一種義務(wù)。所以，登記行為的某種公法特征不能夠改變其私法的性質(zhì)2。還有學(xué)者則直接把企業(yè)設(shè)立登記制度定性為私法，“與其將設(shè)立登記視為一種行政權(quán)

4、的運作，勿寧視為一種民事法律行為民事許可”3。的確，企業(yè)登記需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)，但是可以看做一種需要官署受領(lǐng)的意思表示4。 那么，企業(yè)登記到底屬于什么性質(zhì)？這需要考察私法與公法劃分的基本理論。雖然公法與私法之區(qū)分已經(jīng)為世人所公認(rèn)，但是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還沒有形成一致意見。若作不完全歸納，主要包括以下觀點：1.以法律所保護(hù)的利益為劃分標(biāo)準(zhǔn)的利益說。該說認(rèn)為，保護(hù)公共利益的為公法，保護(hù)私人利益的為私法。此說為烏爾比安所倡，“規(guī)定羅馬國之事者為公法；規(guī)定私人利益者為私法”5。2.以法律關(guān)系的主體為劃分標(biāo)準(zhǔn)的主體說。該說認(rèn)為，調(diào)整有國家機(jī)關(guān)參與的關(guān)系的法律為公法，調(diào)整私人間關(guān)系的法律為私法。3.以法律關(guān)系性質(zhì)為劃

5、分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系說。該說認(rèn)為調(diào)整隸屬關(guān)系的為公法，調(diào)整平等權(quán)利關(guān)系的為私法。 上面這些標(biāo)準(zhǔn)可以為我們區(qū)分私法與公法提供一個比較抽象的限度。在資本主義之前的公、私法之間很少有什么交叉和沖突。然而資本主義的出現(xiàn)打破了這種均衡，公、私法開始重新排列組合，并出現(xiàn)了復(fù)雜的交叉重疊現(xiàn)象6。在“私法公法化”、“公法私法化”后，這些抽象的標(biāo)準(zhǔn)難以給某個法律制度給出一個明晰的答案。企業(yè)登記的性質(zhì)到底為何，的確難以得到一個劃一的結(jié)論。我國的企業(yè)登記制度是工商行政管理機(jī)關(guān)的一種重要職能，通過企業(yè)登記來貫徹市場準(zhǔn)入政策也歷來是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要手段。就此而言，企業(yè)登記確實是一種公法行為。但是，如果從制度產(chǎn)生的根源看，企業(yè)

6、登記并不是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策之后產(chǎn)生的；從比較法角度考察，企業(yè)登記并不一定要由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行，除行政機(jī)關(guān)、法院外，也有商會等民間組織進(jìn)行企業(yè)登記的立法例；從立法發(fā)展看，企業(yè)登記與企業(yè)人格的取得之間的必然聯(lián)系已經(jīng)松動。也就是說，登記目的可能已經(jīng)不再是資格的賦予了。就此而言，企業(yè)登記制度具有明顯的私法性質(zhì)。 也就是說，從不同角度考察，企業(yè)登記制度具有不同的性質(zhì)。不過，在不同的定性理念下，制度建構(gòu)與制度解釋的結(jié)果會不同。認(rèn)識到公法與私法在市場經(jīng)濟(jì)中的不同作用，有利于區(qū)分市場調(diào)節(jié)和政府干預(yù)的法律規(guī)范及其作用，有利于擴(kuò)展對法律調(diào)整方式的認(rèn)識，對于我們增強(qiáng)立法和執(zhí)法的性具有積極的意義7。性質(zhì)認(rèn)識不統(tǒng)一，在一個

7、非理性的觀念之下來考慮制度與制度適用的情況是難免的。因此，正確認(rèn)識其性質(zhì)，是企業(yè)登記制度理性化的前提。上面三種學(xué)說都有缺陷，無法說明法制的復(fù)雜現(xiàn)象。于是，有理論試圖立足于法制精神這個更加抽象的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。不同法律制度的精神是不一樣的，有的側(cè)重于“個體范圍”，有的側(cè)重于“團(tuán)體范圍”，前者就是私法，后者就是公法8。在我們看來，法律制度的精神，已經(jīng)關(guān)涉到制度的功能了。從功能考慮，有很多強(qiáng)制性規(guī)則的制度，并不一定就屬于公法的范疇9。如何認(rèn)識企業(yè)登記制度，無法簡單地從一個非“公”即“私”的簡單區(qū)分中得到滿意答案。這將是我們下面將要討論的問題。 （二）行政許可，還是其他？ 對于企業(yè)登記制度，行政法理論有

8、比較深入的探討。不過，對于企業(yè)登記的行政法屬性，行政法理論也有不同意見。 有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)登記是一種特殊的行政許可。與抵押登記等不需要審批的登記不同，企業(yè)登記是一種需要由國家機(jī)關(guān)審批的登記，本質(zhì)上屬于行政許可的一種，是行政審批制度的一個重要組成部分10。但是企業(yè)登記中的審批，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)。企業(yè)登記是一種羈束性行政行為。 不過，有理論認(rèn)為，企業(yè)登記與行政許可有本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)中華人民共和國行政許可法第二條，行政許可是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。行政許可的前提是普遍的限制與禁止，許可過程的實質(zhì)是國家機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的申請條件而決定是否

9、給予該特權(quán)或者是否恢復(fù)其自由。在現(xiàn)代法制條件下，雖然國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象比較突出，但是放松管制的思潮興起，企業(yè)設(shè)立受到的限制越來越少，甚至商業(yè)活動的從事也并不一定要事先經(jīng)過登記。也就是說，企業(yè)從事經(jīng)營活動的權(quán)利能力得到了普遍承認(rèn)；相反，行政許可之中存在的普遍限制已經(jīng)越來越少。只要申請人的條件符合要求，行政機(jī)關(guān)沒有任何自由裁量的權(quán)力。一旦有申請，行政機(jī)關(guān)的行為實質(zhì)就是確認(rèn)。行政機(jī)關(guān)行為的效力就在于認(rèn)可企業(yè)的資格。因此，企業(yè)登記是一種行政確認(rèn)行為，是行政許可法中所界定的資格認(rèn)可11。突出登記的認(rèn)可性質(zhì)，可以最大限度地排除國家機(jī)關(guān)對設(shè)立活動的干預(yù)，最大限度地保證當(dāng)事人設(shè)立企業(yè)以從事經(jīng)營活動的自由。 雖

10、然把企業(yè)登記定性為行政確認(rèn)符合私法自治的基本理念，也符合國家管制的基本發(fā)展趨勢，但是國家機(jī)關(guān)在登記過程中要規(guī)定一定條件，并且都或多或少地具有一定實質(zhì)審查權(quán)力。即使是企業(yè)設(shè)立的準(zhǔn)則主義立法例下，實質(zhì)審查權(quán)也是存在的。所以，把企業(yè)登記定性為行政確認(rèn)有失偏頗。企業(yè)登記又與純粹的房屋登記不同，后者根本不會讓行政機(jī)關(guān)有任何的實質(zhì)判斷的權(quán)力。正因為如此，有學(xué)者又把行政許可與行政確認(rèn)相區(qū)別12。 由此觀之，要在行政法的框架中來考察企業(yè)登記制度的性質(zhì)，也難以得到一個清晰的結(jié)論。 二、企業(yè)登記的功能定位 在我國，企業(yè)登記是行政機(jī)關(guān)的重要活動。但是，一味強(qiáng)調(diào)它的公法性，無疑將過分強(qiáng)調(diào)登記機(jī)關(guān)的管理職權(quán)，這將最終損

11、害整個商業(yè)活動的順利進(jìn)行。不過，要充分論證企業(yè)登記制度的私法屬性，又不是一件易事。由于已經(jīng)頒布實施的行政許可法事實上要規(guī)范工商機(jī)關(guān)的登記行為，所以在企業(yè)登記上區(qū)分行政確認(rèn)與行政許可已經(jīng)沒有多大實際意義。我們將試圖對企業(yè)登記制度進(jìn)行功能分析，以試圖擺脫性質(zhì)分析的理論迷思。 （一）企業(yè)登記制度的產(chǎn)生基礎(chǔ) 在古羅馬時期，法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)?，F(xiàn)代企業(yè)登記制度則源于中世紀(jì)商人行會的自律性行規(guī)。當(dāng)時，要取得商事主體資格，除了其身份要取得商人行會的事實承認(rèn)外，還必須把商人的名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)使用人以及學(xué)徒等事項記載于行會成員簿冊中。現(xiàn)代商業(yè)登記制度只不過由國家機(jī)關(guān)來替代行會罷了。從考

12、察，企業(yè)登記制度其實有兩個要求，即把內(nèi)部事實公示于外、滿足獲得承認(rèn)的條件，也就是企業(yè)設(shè)立的公示主義與準(zhǔn)則主義；在古羅馬時期，公告于外的行為由商人自己完成，而后來則由公共機(jī)構(gòu)來實施。 本來，企業(yè)設(shè)立是社會成員自己的事務(wù)，公共機(jī)構(gòu)為什么要參與呢？首先，這可以從企業(yè)設(shè)立的外部性去考察。企業(yè)雖然是市場的一種有效替代，但是企業(yè)本身也會產(chǎn)生一些外部負(fù)效應(yīng)。這些外部負(fù)效應(yīng)行為，于微觀方面會嚴(yán)重影響債權(quán)人的利益；于宏觀方面又會危及整個企業(yè)制度以及企業(yè)制度使用者的利益。于是，社會便“選擇”公共機(jī)構(gòu)來干預(yù)社會成員自己的行為。其次，可從交易成本的角度進(jìn)行分析。交易是有成本的，如何有效降低成本不僅成為一種客觀要求，也

13、成為制度設(shè)計的起點。債權(quán)人與企業(yè)進(jìn)行交易需要成本，包括搜尋交易對象的成本、獲得交易對象有關(guān)信息的成本、為確定交易對象信息度分析信息的成本。由公共機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)企業(yè)登記，可以有效地降低這些成本，因為搜尋容易了、有關(guān)信息已經(jīng)公開、國家已經(jīng)確定了設(shè)立企業(yè)的一個最低信用標(biāo)準(zhǔn)。 （二）企業(yè)登記制度的多重功能 有效保護(hù)債權(quán)人的利益，是企業(yè)登記的原初目的?？疾斓怯浿贫鹊睦娌⒈容^各國登記制度之現(xiàn)狀，在登記制度中用來保護(hù)債權(quán)人利益的方式主要有信息公開與限制企業(yè)設(shè)立這兩種手段。因此，企業(yè)登記的功能也主要表現(xiàn)為： 1.信息公示功能 企業(yè)登記的基本作用不僅在于通過法律程序創(chuàng)制或確定經(jīng)營性主體，而且在于確認(rèn)登記事項的效力，

14、向社會公開經(jīng)營性主體的信用、能力和責(zé)任。企業(yè)登記便于社會公眾了解企業(yè)主體的信息和資料，維護(hù)交易安全。通過登記公示企業(yè)主體的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立經(jīng)營信譽(yù)，可以為商事活動的參加人提供交易相對人的準(zhǔn)確信息，使其明智地選擇和決定自己的交易行為，進(jìn)而保護(hù)交易相對人和社會公眾的利益。當(dāng)然，企業(yè)登記制度也有助于企業(yè)本身進(jìn)行信用昭示，企業(yè)可以通過交易獲得信譽(yù)，提高自己的知名度。這也是“純化”市場、維護(hù)交易秩序的一種重要手段。 2.市場準(zhǔn)入的控制功能 除公開信息外，通過規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件也是保護(hù)交易安全的一種重要手段。由于市場主體的某些行為可能會產(chǎn)生危害他人的后果，從而危及正常的社會發(fā)展秩序，對于政

15、府來說，解決這樣的問題可以采用預(yù)防性管制，即通過預(yù)設(shè)條件來消除這些活動可能產(chǎn)生的危害13。立法者規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件的意圖也就在于，只要能夠滿足這些基本要求，交易安全就能夠得到最低限度的維護(hù)。所以不能夠滿足這些條件的企業(yè)將不能夠取得合法的資格，企業(yè)登記就構(gòu)成了市場進(jìn)入的門檻。市場準(zhǔn)入控制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)活動主動的、預(yù)防性管制。正因為如此，大多數(shù)國家和地區(qū)賦予了國家機(jī)關(guān)對于登記申請的實質(zhì)審查權(quán)力；也正是如此，登記制度具有了行政許可的某種性質(zhì)。因為，預(yù)防性管制的基本方式是行政許可，“防止危險是行政許可最主要、最基本的功能”14。 一般而言，企業(yè)登記制度還僅僅是對市場準(zhǔn)入的一般性控制。因為這些條件是針對

16、所有企業(yè)，而登記機(jī)關(guān)的實質(zhì)審查權(quán)力也少運用。不過，登記機(jī)關(guān)可以把實質(zhì)審查作為抑制經(jīng)濟(jì)過熱的政策工具；如果把企業(yè)主體資格登記與營業(yè)登記相統(tǒng)一，那么企業(yè)登記制度則具有了市場特殊準(zhǔn)入的功能。1 （三）登記制度的功能演化 就考察，企業(yè)登記制度的功能有一個不斷演化的過程。最初，企業(yè)登記僅僅被賦予了信息公示功能。古羅馬的登記制度由商人自己完成，就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)。到了中世紀(jì)，除信息功能外，企業(yè)登記制度成為一道“門檻”，已經(jīng)被賦予了市場進(jìn)入的控制功能。在商習(xí)慣法時代，行會控制了企業(yè)登記，而行業(yè)行規(guī)成為登記的基本準(zhǔn)則。在進(jìn)行登記之前，企業(yè)必須事實上已經(jīng)進(jìn)入該行業(yè)領(lǐng)域、企業(yè)已經(jīng)得到行會的接納與

17、承認(rèn)，登記的目的在于在程序上確認(rèn)。開創(chuàng)企業(yè)登記制度的德國商法典對注冊資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所等商人資格與能力的取得條件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，這些條件實質(zhì)就是市場準(zhǔn)入條件。 國家規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件的意圖在于事先規(guī)定能夠?qū)鶛?quán)人進(jìn)行最低限度保護(hù)的條件。但是，一廂情愿的成分可能比較多。因為對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)的最有效手段是債權(quán)人在交易以前對企業(yè)的信用進(jìn)行準(zhǔn)確的評估，而這些靜止性的條件可能僅僅是進(jìn)行信用評估的要素，而不是信用本身。雖然我們不會簡單否認(rèn)準(zhǔn)入條件的作用，但是也應(yīng)當(dāng)注意，這些措施能否產(chǎn)生實際效果，需要經(jīng)過社會信用程度的考驗，單純由國家強(qiáng)制貫徹的意義不大。況且，這些措施還會有損害效率的不利影響。任何制度都

18、關(guān)涉價值選擇，企業(yè)登記制度也不例外。設(shè)置企業(yè)登記審查制度的首要目的是維護(hù)交易的安全和秩序，保護(hù)債權(quán)人。不過，“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德”15。所以，企業(yè)登記審查制度的設(shè)計和完善也必須將效率作為一項基本的價值目標(biāo)?！鞍踩c效率乃是企業(yè)登記審查制度的兩項基本的價值支柱?！?6企業(yè)設(shè)立條件的限制、企業(yè)經(jīng)營范圍的限制，不僅使得設(shè)立企業(yè)的自由受到嚴(yán)重限制，而且也增加企業(yè)設(shè)立的成本，增加有關(guān)機(jī)關(guān)的審查成本。且隨著社會向信息社會、公民社會的轉(zhuǎn)變，政府角色基本定位于宏觀調(diào)控和為社會提供公共服務(wù)，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的直接監(jiān)管和干預(yù)日益減弱，同樣其對企業(yè)的管理手段也由直接管理變?yōu)殚g接管理，即主

19、要利用企業(yè)信息和信用的開放工程，交由市場去評價去約束企業(yè)行為。具體至商事登記制度，其目的便也隨之由政府管理手段轉(zhuǎn)變?yōu)楣酒髽I(yè)信息，為市場評價和選擇提供依據(jù)。所以現(xiàn)代各國無不放松對企業(yè)設(shè)立的限制條件。債權(quán)人避免交易風(fēng)險的最好的方法是自我保護(hù)，在與對方打交道時必須先調(diào)查其資信情況，所以他們越來越依賴于對方的信用信息，企業(yè)登記公告在一定程度上能夠使這些要求的滿足更加容易。所以各國都注重建立企業(yè)信息發(fā)布系統(tǒng)。其實，有關(guān)企業(yè)設(shè)立從特許主義到核準(zhǔn)主義再到準(zhǔn)則主義的演變17，也正體現(xiàn)了企業(yè)登記制度的功能演變。 可以認(rèn)為，企業(yè)登記制度經(jīng)歷了功能回歸的演化。 三、我國企業(yè)登記制度的完善 （一）我國企業(yè)登記制度的

20、弊端 就實際操作與政策看，我國企業(yè)登記制度的性質(zhì)是一種門檻管理制度。不得自由設(shè)置企業(yè)，乃是基本原則。企業(yè)登記注冊必須滿足法律設(shè)置的諸多限制，包括注冊資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場地、專職人員等。或許立法者的主觀意圖很良好，制度實施的實際效果卻差強(qiáng)人意。由于門檻高，企業(yè)設(shè)立者不得不提交虛假證明文件以獲得欺騙注冊，而法律對于該違法行為的低限度懲罰又誘使他們作假；登記機(jī)關(guān)的博弈均衡選擇策略當(dāng)然是駁回經(jīng)營者的登記申請。這樣，企業(yè)登記制度就體現(xiàn)出一種低效率的博弈均衡18。當(dāng)然，在現(xiàn)實操作中，登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)審查的情況不是特別多，高門檻規(guī)定實質(zhì)被大量的虛假登記所淹沒，登記制度演變成為慫恿違法行為的工具；公司登記機(jī)

21、關(guān)有可能借實質(zhì)審查的名義，實施不正當(dāng)行政干預(yù)，最終損害行政權(quán)威。 筆者認(rèn)為，造成上述結(jié)果的根源在于對企業(yè)登記制度功能定位的偏差。在我國，現(xiàn)行企業(yè)登記制度的功能主要定位于市場準(zhǔn)入控制。與此相對應(yīng)的是，企業(yè)登記制度最主要也是最原初的信息公示功能反而居次了。有關(guān)企業(yè)登記信息應(yīng)當(dāng)方便社會查詢，但是有關(guān)企業(yè)信息的收集并不完全，全國性的查詢系統(tǒng)也沒有建立。登記機(jī)關(guān)沒有樹立為社會進(jìn)行信息服務(wù)的意識，而企業(yè)的相對方也沒有養(yǎng)成充分利用相關(guān)信息的習(xí)慣。的確，交易安全的保護(hù)、債權(quán)人利益的保護(hù)是企業(yè)登記制度的根本目的，但是保護(hù)手段的選擇卻并不唯一。如前所敘述，既可以選擇方便交易相對方對相關(guān)信息的獲得，也可以選擇進(jìn)行準(zhǔn)

22、入控制，強(qiáng)制規(guī)定設(shè)立門檻而限制信用度低的企業(yè)進(jìn)入。不過，我們在進(jìn)行任何制度選擇時都應(yīng)當(dāng)對兩個方面保持一定理性：一是制度本身實現(xiàn)立法意圖的實踐效應(yīng)，一是該選擇本身的負(fù)效應(yīng)。在企業(yè)登記制度上，立法者缺乏考慮的恰恰正是這些。為了使市場準(zhǔn)入控制能夠得到很好的實施，法律必須強(qiáng)制登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)審查，并且對進(jìn)行虛假登記行為以及有關(guān)機(jī)關(guān)工作人員的違法登記行為進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。但是，有關(guān)登記制度的責(zé)任事實上卻很輕，不足以制止違法行為。同時，要求規(guī)定登記機(jī)關(guān)對每一項登記申請進(jìn)行實質(zhì)審查也不可能。因為登記機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)的人力、物力來負(fù)擔(dān)如此重任，實質(zhì)審查的責(zé)任壓力也使得登記機(jī)關(guān)在此望而卻步。根據(jù)行政法基本原理，實質(zhì)審

23、查意味著相關(guān)第三人有起訴行政機(jī)關(guān)以要求賠償因為違法行政行為給自己造成損失的權(quán)利。況且，即使行政機(jī)關(guān)能夠在企業(yè)設(shè)立時進(jìn)行過濾，但這些靜止的條件滿足也難以保證企業(yè)的動態(tài)信用符合立法者的期望。所以，企業(yè)登記制度不僅不能夠?qū)崿F(xiàn)立法意圖，反而還有至少以下幾方面的嚴(yán)重負(fù)面效應(yīng)：高門檻限制了企業(yè)設(shè)立自由，不利于社會交易效率價值的實現(xiàn)；登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實際意義不大的活動，實際是行政資源的浪費、國家管理活動效率的損失；誘導(dǎo)虛假登記以及虛假證明等違法行為大量出現(xiàn)，造成對法制尊嚴(yán)的危害；給有關(guān)機(jī)關(guān)工作人員制造腐敗機(jī)會。 事實上，由于把企業(yè)主體資格取得與營業(yè)資格的取得合二為一，我國的企業(yè)登記制度還成為國家進(jìn)行市場準(zhǔn)入的特殊控制工具。在企業(yè)設(shè)立章程中規(guī)定經(jīng)營范圍，不是設(shè)立者的自愿選擇，而是法律的強(qiáng)制規(guī)定，企業(yè)設(shè)立不是以設(shè)立證書為證明依據(jù)，而是以營業(yè)執(zhí)照為基本依托。營業(yè)執(zhí)照制度產(chǎn)生于改革開放之初，當(dāng)時國家對經(jīng)營行業(yè)進(jìn)行普遍的限制，所以登記前置審批的項目相當(dāng)多。一般而言，企業(yè)要從事某項業(yè)務(wù)，必須在成立前取得相關(guān)許可，從而使企業(yè)在成立時同時取得從事某項經(jīng)營的權(quán)利能力，營業(yè)執(zhí)照就成為執(zhí)行特殊準(zhǔn)入制度的基本法律工具。我國現(xiàn)在