建設(shè)工程“黑白合同”的效力

1、建設(shè)工程“黑白合同”的效力2015-01-19 民事審判參考論建設(shè)工程“黑白合同”的效力 作者 章淑玲 中國政法大學(xué) 正文 近年來，黑白合同在大型基本建設(shè)項(xiàng)目中普遍存在，導(dǎo)致了工程款層 層拖欠、工程質(zhì)量低下等危害社會(huì)公眾利益的不良后果。在司法實(shí)踐中， 準(zhǔn)確把握建設(shè)工程黑白合同的含義，明確界定黑白合同的法律性質(zhì)及處理 原則，正確理解適用相關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)穩(wěn)定建筑市場(chǎng)、保護(hù)交易安全具 有重大意義。一、關(guān)于“黑白合同”的認(rèn)定1、“黑白合同”的概念“黑白合同”一詞最早見于 2003年 10 月 27 日的全國人大常委會(huì) 執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查中華人民共和國建筑法實(shí)施情況的報(bào)告 （下稱 人大報(bào)告）。人大報(bào)告

2、：“所謂黑合同'就是建設(shè)單位在工程招投 標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中 標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等。 ”盡管“黑白合同”的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn) 不外乎兩個(gè)：一方面，兩份合同是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目即標(biāo)的物的一致性， 只有針對(duì)同一工程項(xiàng)目的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“黑白合同” ；另一 方面，“黑合同”對(duì)“白合同”是否存在實(shí)質(zhì)性的違反或背離即財(cái)產(chǎn)和行 為的損害性， 如果僅僅是對(duì)“白合同” 涉及的一些具體問題的修改或補(bǔ)充，為了更準(zhǔn)確地界定建設(shè)工程“黑白合同” ，必須將其與比較類似的合 同變更加以區(qū)別。首先，變更的目的不一樣。 “黑白合

3、同”的當(dāng)事人變更 合同是為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定；而合同變更并沒有規(guī)避法 律及相關(guān)文件禁止性規(guī)定的目的。其次，變更的內(nèi)容不一樣。 “黑白合同” 中“黑合同”對(duì)“白合同”的變更是為了在合同中加入墊資、壓價(jià)及非法 分包、轉(zhuǎn)包等法律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容；而合同變更并沒有包含法律及 相關(guān)文件禁止的內(nèi)容。最后，變更的方式不一樣。 “黑白合同”中含有法 律及相關(guān)文件禁止的內(nèi)容，不能通過備案或?qū)徟虼瞬]有履行相關(guān)程 序；合同變更如果法律規(guī)定具備備案、登記或?qū)徟确ǘㄐ问讲拍苌В?則必須按照規(guī)定形式對(duì)合同變更，才能使變更后的合同具有法律效力。另 外，兩者在時(shí)間上也不同， “黑合同”既可能簽訂在

4、“白合同”之前，也 可能在“白合同”簽訂之后，還有可能是二者同時(shí)簽訂；而作為對(duì)原合同 變更后的補(bǔ)充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前 簽訂的。2、“黑白合同”的特征（1）“黑白合同”主客體相同，內(nèi)容不同。 “黑白合同”都是建設(shè)單 位和施工單位就同一標(biāo)的物所簽訂的合同，但是合同約定的責(zé)權(quán)利不同， 如價(jià)款存在明顯差額或者履行方式存在差異。（2）“白合同”進(jìn)行登記，備案等公示，但沒有實(shí)際履行； “黑合同” 沒有進(jìn)行登記、備案等公示，但實(shí)際履行。（3）當(dāng)事人簽訂 “白合同”，一般是為了辦理正常的政府部門的手續(xù)，以免在工程完工后無法辦理產(chǎn)權(quán)證等；而“黑合同”往往是為了規(guī)避政府 部門的監(jiān)

5、管、逃避國家稅收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虛假的招 投標(biāo)行為。3、“黑白合同”的形式 建設(shè)工程中“黑白合同”現(xiàn)象比較普遍，從合同簽訂的時(shí)間和形式來 看主要有三類情形：第一種，在正式招標(biāo)前，先進(jìn)行“私下招標(biāo)” ，在確定了“黑合同” 后，再由此施工單位邀請(qǐng)幾家施工單位陪標(biāo)， 走走公開招投標(biāo)或邀請(qǐng)招 投標(biāo)的程序，并簽訂一份“白合同” ，備案登記。第二種，招標(biāo)投標(biāo)人均按招標(biāo)投標(biāo)法和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的 規(guī)定程序進(jìn)行招投標(biāo)， 并將中標(biāo)結(jié)果備案。 但在確定中標(biāo)人過程中或之后， 招標(biāo)人利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己再簽訂一份合 同，約定承包人中標(biāo)后進(jìn)行一定程度的讓利或墊資等對(duì)招標(biāo)有利的條

6、件。 一般情況下， 雙方會(huì)在約定“白合同” 僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用， 一切雙方權(quán)利義務(wù)均以私下簽訂的“黑合同”為準(zhǔn)。第三種，招標(biāo)投標(biāo)人均按招標(biāo)投標(biāo)法和各地關(guān)于工程招投標(biāo)的規(guī) 定進(jìn)行招投標(biāo)，并將中標(biāo)結(jié)果備案。但在確定中標(biāo)人之后，招標(biāo)人利用自 己的優(yōu)勢(shì)地位，往往要求中標(biāo)人私下與自己以補(bǔ)充協(xié)議等形式，修改“白 合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價(jià)款、工期、質(zhì)量等級(jí)、給 付款項(xiàng)期限等。修改的這些主要條款，就構(gòu)成了“黑合同” 。二、“黑白合同”效力的法律依據(jù)1、合同法合同法的立法精神之一就是體現(xiàn)合同自愿原則，盡可能地讓合同有 效，以鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)其訂立合同的目的，最終促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

7、 的發(fā)展。我國合同法明確規(guī)定了意思自治原則，法院審判以承建雙方 真實(shí)意愿為依據(jù)，選擇“黑合同”的法律依據(jù)。但是如何適用“意思自治” 原則需要注意以下問題：第一，在雙方博弈力量不均衡條件下簽訂的合同，其意思真實(shí)、自由 有待商榷。在我國，建筑市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，發(fā)包方力量明顯強(qiáng)于承包方。 在此種強(qiáng)弱對(duì)比明顯的格局中，在利益的驅(qū)動(dòng)下，工程招標(biāo)制度及承包人 資質(zhì)管理制度偏離其制度設(shè)定目的，發(fā)生扭曲： （1）建設(shè)單位在工程招投 標(biāo)過程中，為了獲取更大利益，利用其優(yōu)勢(shì)地位，要求中標(biāo)的建筑企業(yè)接 受包含不公平條件的承包合同。 （2）在建設(shè)單位買方市場(chǎng)格局下，資質(zhì)等 級(jí)高的承包人獲得了大部分建設(shè)項(xiàng)目的承包權(quán)，為了

8、獲取更大利益，將建 設(shè)項(xiàng)目非法分包、轉(zhuǎn)包給資質(zhì)等級(jí)較低或者沒有資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)企業(yè)。當(dāng) 事人為了規(guī)避法律及相關(guān)文件的禁止性規(guī)定，分別簽訂了“黑白合同” 。第二，不能違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。此處的“法律”應(yīng)當(dāng) 是指全國人大及其常委會(huì)制定并頒布的法律。 “行政法規(guī)”指國務(wù)院制定 頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范，不包括地方性法規(guī)和行政規(guī)章?，F(xiàn) 實(shí)中一些地方政府把不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目也列入招投標(biāo)范 圍，當(dāng)事人雙方為此簽訂“黑白合同”來規(guī)避當(dāng)?shù)卣摹耙?guī)定” ，“黑白 合同”在這種情況下并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范。第三，不能違反合同法關(guān)于合同效力的規(guī)定。 合同法第 52 條 列舉了合同

9、無效的情形， “黑合同”的訂立如果存在列舉情形，則當(dāng)然無 效，無論其是否是當(dāng)事人的真實(shí)意思，也無論其是否為履行依據(jù)。2、招標(biāo)投標(biāo)法 根據(jù)招投標(biāo)法，如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之前， “黑白合同”均 無效。這種行為屬于典型的虛假招投標(biāo)，違反了我國招標(biāo)投標(biāo)法第 43 條、第 55 條的規(guī)定。如果“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，但是對(duì)“白合同” 的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了變更， 也被視為無效， 這種行為違反了 招標(biāo)投標(biāo)法 第 46 條的規(guī)定。在實(shí)踐中往往是建設(shè)方利用自身的優(yōu)勢(shì)地位迫使施工方 接受不合理要求， 訂立與招投標(biāo)文件、 中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。但這里要注意，首先，此法是招標(biāo)投標(biāo)法的法條，適用于招標(biāo)投

10、標(biāo)的項(xiàng)目，而對(duì)于議標(biāo)或直接發(fā)包的項(xiàng)目則不適用。而且招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)該 僅為招標(biāo)投標(biāo)法 規(guī)定的必須招投標(biāo)的項(xiàng)目， 對(duì)不是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目， 當(dāng)事人僅僅是為了辦理建設(shè)手續(xù)而進(jìn)行的徒具形式的招投標(biāo)，也不應(yīng)該適 用本條。其次，適用此條的前提應(yīng)該是中標(biāo)有效。只有在中標(biāo)有效，依據(jù) 招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立的“白合同”的成立合法有效時(shí)，才適用第 46 條。3、解釋第 21 條2004年 10月 25日，最高人民法院公布了 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋 （下稱解釋）。解釋第 21 條關(guān)于 “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中 標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中

11、標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的 根據(jù)”的規(guī)定，其未對(duì)“黑白合同”的效力進(jìn)行明確的認(rèn)定，但從該規(guī)定 可以看出如下的立法取向：第一，該條的適用范圍有限。第 21 條適用于這樣的情形：與備案的 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的就同一工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同內(nèi)容，不作為結(jié)算依據(jù)。該條解釋的適用前提為：招投標(biāo)程序沒有瑕疵、 中標(biāo)合同有效。在招投標(biāo)程序有瑕疵的情形下，如果是必須經(jīng)過招投標(biāo)程 序的工程，中標(biāo)無效，黑白合同均應(yīng)無效；如果工程非必須經(jīng)過招投標(biāo)的 程序，當(dāng)事人選擇了招投標(biāo)程序，非真正意義上的“黑白合同” ，以雙方 當(dāng)事人最后的、真實(shí)的意思表示作為約束雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。第二，是否備案不應(yīng)作為認(rèn)定合

12、同是否有效的依據(jù)。我國法律、行政 法規(guī)對(duì)備案問題都沒有明確的規(guī)定，且招投標(biāo)的備案制度僅是便于行政監(jiān) 督部門對(duì)招標(biāo)投標(biāo)情況實(shí)施監(jiān)督，并非合同的生效要件，而合同的備案形 式要求，應(yīng)從市場(chǎng)的監(jiān)管、行政管理角度去考慮，因此備案與否并不影響 合同的效力。第三，不能簡(jiǎn)單擴(kuò)大解釋為“黑合同”無效。該條解釋對(duì)“黑合同” 中工程價(jià)款以外的其他條款的效力如何認(rèn)定未進(jìn)行規(guī)定，而除工程價(jià)款外 的其他條款，包括對(duì)工期、工程質(zhì)量、付款條件等條款也是工程施工合同 中的重要條款，這些條款在一定程度上也影響著工程價(jià)款的最終確定，同 時(shí)影響著雙方當(dāng)事人之間的重要權(quán)利義務(wù)。在“黑合同”對(duì)“白合同”進(jìn) 行有益補(bǔ)充的情況下，該部分條款

13、對(duì)雙方仍應(yīng)具有拘束力。三、“黑白合同”效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)1、“黑白合同”簽訂的順序 一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之前。這種情形也要分情況，對(duì) 于建設(shè)工程項(xiàng)目屬法律規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍，那么根據(jù)我國招標(biāo) 投標(biāo)法第 43條和第 55 條的規(guī)定，這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)。盡 管雙方仍進(jìn)行形式上的招投標(biāo)，訂立了“白合同” ，而對(duì)發(fā)包人與承包人 而言，雙方的真實(shí)意思表示可能是事先訂立的私下協(xié)議，雙方意欲實(shí)際履 行的也是該私下協(xié)議，但是這兩份合同的簽訂都違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定 中的效力規(guī)定，因而法律不可能承認(rèn)其效力。對(duì)于依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，由于一些地方政府或者具體 行政主管部門要求進(jìn)行

14、招投標(biāo)，建設(shè)單位為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)行徒具形 式的招投標(biāo)，或編造招投標(biāo)事實(shí)， 并簽訂與編造的招投標(biāo)事實(shí)相對(duì)應(yīng)的 “白 合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確， “白合同” 僅用于辦理建設(shè)手續(xù)而不作實(shí)際履行。因當(dāng)事人相互配合以編造文件的方 式履行“黑合同” ，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)“法無禁 止即自由”的法理，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同” 并不當(dāng)然無效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而 不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。 “黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是 否存在合同無效的其他情形。另一種是“黑合同”簽訂于“白合同”之后。這種情形就

15、要看“黑合 同”內(nèi)容是否對(duì)“白合同”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更。2、“黑白合同”是否存在內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更 實(shí)質(zhì)性變更是否決定“黑白合同”的效力，在學(xué)界爭(zhēng)議較大。有學(xué)者 認(rèn)為，“黑合同”對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，違反了招標(biāo) 投標(biāo)法第 46 條規(guī)定，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此認(rèn)定變更的內(nèi)容無 效。也有學(xué)者認(rèn)為，第 46 條應(yīng)適用于整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對(duì)合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)合同法第 77 條規(guī) 定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 “黑合同”反映了雙方當(dāng)事人的真 實(shí)意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約 定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力

16、應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的 效力。再者，如果將第 46 條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實(shí) 中也無法操作，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力。筆者認(rèn)為，“黑合同”是否與“白合同”構(gòu)成實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相違背，是 確定“黑白合同”效力及工程結(jié)算依據(jù)的核心內(nèi)容。 招標(biāo)投標(biāo)法第 46 條規(guī)定的目的一方面在于防止當(dāng)事人虛假招投標(biāo)的規(guī)避行為，這種不法行 為所訂立的合同當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為無效；另一方面在于維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán) 境，若投標(biāo)人以優(yōu)厚條件中標(biāo)后再簽訂其他協(xié)議，則明顯對(duì)其他投標(biāo)人不 公平，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的理 解，有幾個(gè)關(guān)鍵因素：工期、質(zhì)量、價(jià)款等，但實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不應(yīng)局限于這 幾項(xiàng)。有些內(nèi)容表面看起來不是很關(guān)鍵，但在很大程度上影響到合同當(dāng)事 人的利益，如付款期限等，如變更也應(yīng)視為與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相違背。 因而影響雙方經(jīng)濟(jì)支出的界定， 雙方