施工合同風(fēng)險分析及防范

1、第一部分 建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險分析及防范（一）建設(shè)工程施工合同的特點決定了其高風(fēng)險性。 其特點可以用“特”“長”“多”“廣”“嚴”五個字來概括。1、“特”，即合同標(biāo)的特殊。施工合同的標(biāo)的是建筑產(chǎn)品，和其他產(chǎn)品相比它具有固定性、體形龐大、生產(chǎn)的流動性、單件性等特點。2、“長”，即合同履行期限長。建設(shè)工程的工期一般較長，再加上必要的施工準(zhǔn)備、竣工結(jié)算以及保修期的時間，決定了施工合同的履行周期具有長期性。3、“多”，即合同內(nèi)容多。施工合同除了應(yīng)當(dāng)具備合同的一般內(nèi)容外，還包括安全施工、工程分包、工程變更、材料設(shè)備的供應(yīng)運輸?shù)葍?nèi)容。4、“廣”，即合同涉及面廣。施工合同涉及勘察、設(shè)計、建設(shè)、施工、監(jiān)理等

2、諸多單位，也涉及合同、建筑等諸多領(lǐng)域的法律法規(guī)。5、“嚴”，即對當(dāng)事人和工程本身的監(jiān)管嚴。如具有資質(zhì)證書、取得規(guī)劃許可證和施工許可證等。（二）建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險分析及防范：一、合同效力問題 1、合同主體資格瑕疵合同主體資格審查是簽約的一項重要準(zhǔn)備工作。就發(fā)包人而言，應(yīng)深入調(diào)查其 資質(zhì)等級及履約信用。就承包人而言，法律作了嚴格限制：無效情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義（即“掛靠”）掛靠主要包括以下幾種行為：1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組 織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；2）

3、資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他 人以本企業(yè)的名義承攬工程。合同效力補正：當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能 滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效條件。承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工 前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。2、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程轉(zhuǎn)包：承包單位承包建設(shè)工程后，不履行

4、合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的 全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn) 給其他單位承包違法分包:（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承 包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包。關(guān)于總承包單位和分包單位的質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定：總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)。總承包單 位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。在分包中，形成了

5、建設(shè)單位、總承包單位、分包單位的三角關(guān)系。總承包單位可以按照合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位認可，將其總承包范圍內(nèi)的部分工程項目交由分包單位完成。對于分包工程出現(xiàn)的 質(zhì)量問題，建設(shè)單位或其他受損害人既可以要求總承包單位承擔(dān)責(zé)任，也可以直接 要求分包單位承擔(dān)責(zé)任，總承包單位和分包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，不得推倭。當(dāng) 然，對于分包單位的原因造成的工程質(zhì)量問題，總承包單位在向他人承擔(dān)責(zé)任后， 可以根據(jù)分包合同的約定向分包人追償。3、建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效（1 ）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)的三種情形：根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法和工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的規(guī)定，必 須招標(biāo)的工程建設(shè)項目應(yīng)同時滿足招標(biāo)范圍和

6、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)兩方面條件:(1) 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目關(guān)系社會公共利益、公眾安全的 基礎(chǔ)設(shè)施 項目的范圍包括： 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目； 防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目； 生態(tài)環(huán)境保護項目； 其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。關(guān)系社會公共利益、公眾安全的 公用事業(yè) 項目的范圍包括： 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目； 科

7、技、教育、文化等項目； 體育、旅游等項目； 衛(wèi)生、社會福利等項目； 商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房 其他公用事業(yè)項目(2) 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 使用國有資金投資項目的范圍包括： 使用各級財政預(yù)算資金的項目； 使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。國家融資項目的范圍包括： 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目； 使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目； 使用國家政策性貸款的項目； 國家授權(quán)投資主體融資的項目； 國家特許的融資項目。(3) 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 使用國際組織或

8、者外國政府資金的項目的范圍包括： 使用世界銀行、亞洲幵發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目 使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目 使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。上述三類項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要 設(shè)備、材料等的采購，如達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)： 施工單項合同估算價在 200萬元人民幣以上的； 重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的； 勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的； 單項合同估算價低于第、項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。（2）中標(biāo)無效的六種情形： 招標(biāo)代理機構(gòu)違反

9、本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和 資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益， 影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人 的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底， 影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo) 委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。 依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，

10、影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。（3）陰陽合同的認定、效力與結(jié)算最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！瓣庩柡贤庇址Q“黑白合同”，是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，通常把經(jīng)過招投標(biāo)并經(jīng)備案的 正式合同稱為“陽合同”或“白合同”，把實際履行的補充協(xié)

11、議或其他合同稱為“陰 合同”或“黑合同”。所謂“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要是指工程價款、工程質(zhì)量、工程期 限三個方面。需要注意的是，第一，備案不是合同生效的條件。依法進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人在一定的期限內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告，是法律規(guī)定的對招投標(biāo)進行的備案制度，這是體現(xiàn)國家對強制招標(biāo)項目這些民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。設(shè)立這種備案 制度，并不是說中標(biāo)合同必須經(jīng)行政部門審查批準(zhǔn)后才能生效。第二，雖然法律規(guī)定在中標(biāo)合同簽訂后不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但是應(yīng)區(qū)別于合同的變更。實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽

12、訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更。司法實踐中， 承包人往往只是按照陰陽合同的“陰合同”或者“陽合同”起訴拖欠工程款，不一 定訴請認定合同無效， 雙方可能對合同效力并不持異議。 即使涉及合同效力的認定， 也因法官的自由裁量而不同。但是可以明確的是，合同如果存在上述建設(shè)工程必須 進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的情形，應(yīng)屬無效合同。該條司法解釋的積極意義 在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結(jié)算依據(jù)，便于 及時解決當(dāng)事人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛。4、合同無效的處理合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財

13、產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng) 賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由于履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將勞動和材料物化在建筑產(chǎn)品的過程， 該特殊性決定合同無效后不能適用恢復(fù)原狀，而應(yīng)適用折價補償和按照過錯賠償損 失。建造的建筑產(chǎn)品如有價值，則折價補償；如無價值，則不補償，只能按照過錯 賠償損失。根據(jù)“建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合 格的，不得交付使用”，有無價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)，在于工程是否驗收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合 同約定支付工程款。 雖然在合

14、同無效的情況下，參照合同約定支付工程款有悖于法 理和現(xiàn)行法律處理無效合同的一般原則，但是這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量， 有利于案件的審理、平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。如果是按造價成本予以補償，無 論是以工程定額還是政府公布的正常價格信息作為計價標(biāo)準(zhǔn)，都需要委托鑒定，勢 必增加當(dāng)事人的訴訟成本， 造成案件審理期限延長， 不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程 經(jīng)竣工驗收合格 ，承包人可以請求參照合同約定支付工程款，但是承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 修復(fù)費用的。建設(shè)工程修復(fù)后經(jīng)竣工驗收仍不合格 ，建設(shè)工程喪失利用價值，承包人沒有請 求支付工程款的權(quán)利，但

15、是發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二、合同訂立階段1、墊資墊資： 承包方在合同簽訂后， 不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款， 而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后， 由發(fā)包方再支付墊付的工程款。墊資施工的方式一般包括：帶資施工、形象節(jié)點付 款、低比例形象進度付款和工程竣工后付款等。關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定， 承包人請求按照約定返還墊資及其利息的， 應(yīng) 予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部 分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊

16、資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。實踐中，為了盡量減少墊資帶來的風(fēng)險，應(yīng)主要主要以下幾點：（1）要充分研究招標(biāo)文件。招標(biāo)文件是一種“要約邀請” ，其中很多條款將來就是合約條款，涉及承包人與發(fā)包人的權(quán)利義務(wù)。因此對工程范圍、有關(guān)付款條件等直接與承包人經(jīng)濟利益密切相關(guān)的條款要仔細推敲，投標(biāo)單位必須會同相關(guān)部門在報價、工程質(zhì)量、項目成本和資金回收等相關(guān)方面作可行性分析。如果對招標(biāo)文件 分析不透，盲目投標(biāo)，很可能就會給墊資施工帶來巨大風(fēng)險。（2）要對建設(shè)單位進行嚴格的資信調(diào)查，包括開發(fā)項目的真實性和建設(shè)單位的 注冊資金情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會 信譽

17、等各方面情況的調(diào)查。（3）要從程序和實體兩個方面把好簽約質(zhì)量關(guān)。程序上要求對簽約權(quán)的行使有規(guī)范化的操作流程，實體上要求對合同條款作綜合評審。（4）爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證。（5）要深化中間結(jié)算，不放松竣工結(jié)算。作為施工企業(yè)，首先要收集并整理好 原始憑據(jù)， 抓緊建設(shè)方實物供料的結(jié)算和已付工程款的核對， 為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件； 竣工拖欠一旦發(fā)生， 清理催討要落實責(zé)任制， 并輔以對責(zé)任人考核的獎罰激勵措施。（ 6）對已經(jīng)發(fā)生的拖欠應(yīng)考慮適時將拖欠款置換業(yè)主的生產(chǎn)要素。如業(yè)主的產(chǎn)品、機電設(shè)備、庫存材料、房地產(chǎn)、股票、第三方債務(wù)的追索權(quán)等等。通過以股抵 款、以債抵款、以物抵款等方式進行債

18、務(wù)清理（7）工程款優(yōu)先受償權(quán)的行使。在主張合同法規(guī)定的該項權(quán)利時，承包人必須在履約過程中為其充分適用創(chuàng)造條件。2、利息和違約金（1）違約金性質(zhì)：違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式。當(dāng)事人可以約定一定數(shù)額的違約金，也可以 約定損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，可以請求人民法院 予以增加，但以不超過實際損失額為限；約定的違約金過分高于造成的損失（超過 造成損失的30%的，可以請求人民法院予以適當(dāng)減少，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失 為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合衡量。（2）利息:計付標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國

19、人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。起算時間：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為 應(yīng)付款時間：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程沒有交付的，為 提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴 之日。性質(zhì)：法定孳息。孳息，稱為母物所生之收益，在民法上包括天然孳息與法定 孳息。天然孳息是依據(jù)物的自然性能或者物的變化規(guī)律而取得的收益。例如：母雞 下的蛋、牲畜生的幼崽，果樹長出的果實等。法定孳息是因法律關(guān)系而取得的收益。例如：因租賃關(guān)系所得的租金、因履行遲延所得的利息欠付工程款的利息與本金之間更具有隨附性，發(fā)包人欠付工程款時

20、就應(yīng)當(dāng)向承包人支付利息，這也是民法中 關(guān)于債的一般原則。（3）承包人是否可以同時主張欠付工程款的利息和違約金？這是一個在司法實務(wù)中有爭議的問題。第一種觀點認為，欠付工程款的利息是法定的， 承包人當(dāng)然可以就此主張權(quán)利；而違約金是約定的，只要施工合同有效，承包人就可以主張此項權(quán)利。利息和違約 金的性質(zhì)不同，不能相互代替，而且法律法規(guī)并無禁止同時主張工程欠款違約金和 利息的規(guī)定，因此，承包人可以同時主張工程欠款的張違約金和利息。第二種觀點認為，違約金和利息都是對守約方所受損失的補償。我國合同法上的違約金具有補償性和懲罰性，但是，以補償性為主。如果允許承包人同時主張工程欠款的違約金和利息，則不符合以補

21、償性為主，以懲罰性為輔的原則。北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第36條規(guī)定對承包人同時主張工程欠款的違約金和利息加以了限制“建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和 利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失 請求予以適當(dāng)減少的，按照最高人民法院關(guān)于適用 若干問題的解釋（二）第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的 主張，一般不應(yīng)同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨不足 以彌補其實際損失的除外。但是，解答并非在全國范圍內(nèi)普遍適用。三、合同履行階段1、質(zhì)量責(zé)任

22、分析建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，一般處理原則是由承包人承擔(dān)責(zé)任。但是存在發(fā)包人 自行承擔(dān)責(zé)任和發(fā)包人、承包人共同承擔(dān)責(zé)任的情形：發(fā)包人自行承擔(dān)：（1）提供的勘察數(shù)據(jù)、設(shè)計文件、施工圖紙以及說明書等技術(shù)資料有缺陷。我們知 道要保證建設(shè)工程的質(zhì)量必須在勘察、設(shè)計和施工三個環(huán)節(jié)使其符合國家規(guī)定的安 全標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范和合同要求，三者缺一不可。其中勘察、設(shè)計又是決定整個建設(shè) 工程質(zhì)量的基礎(chǔ)，如果勘察、設(shè)計的質(zhì)量出現(xiàn)問題，再好的施工技術(shù)也難以保證建 設(shè)工程不出問題。就發(fā)包方與承包方而言，如果建設(shè)工程質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵，其原因是 由勘察、設(shè)計造成的，首先發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如果勘察人、設(shè)計人對勘察、設(shè)計 亦有責(zé)任，發(fā)包人

23、可再追究勘察人、設(shè)計人的責(zé)任。（ 2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)。建 筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備不合格是造成建設(shè)工程質(zhì)量問題的直接原因之一。合同約定 由發(fā)包人提供建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照設(shè)計文件和合同要求進 行采購和提供，不得明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備。（ 3）肢解發(fā)包建設(shè)工程。 肢解發(fā)包使得整個建設(shè)工程在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng) 籌和協(xié)調(diào)，往往造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責(zé)任不清，嚴重影響工程質(zhì)量。法律禁止 肢解發(fā)包， 如果發(fā)包人違反法律規(guī)定并因此造成工程質(zhì)量瑕疵， 由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任（ 4）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 一般

24、來說分包工程是指總承包人拿到建設(shè)工程 后，其再將部分工程分包給其他承包人。因此，我國建筑法、合同法對分 包的規(guī)定都是為了約束總承包人而作出的。但是，實踐中發(fā)包人經(jīng)?；谧陨韮?yōu)勢 將利潤豐厚的專業(yè)工程直接發(fā)包，如果由于分承包人過錯造成質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)選任指示不當(dāng)?shù)呢?zé)任。（ 5）發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的建設(shè)工程，如出現(xiàn)質(zhì)量問題應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。由于房屋是較永久性的建設(shè)項目，且質(zhì)量問題錯綜復(fù)雜，其既可能 是勘察、設(shè)計方面的原因，也可能是施工方面的原因，因此法律規(guī)定建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗收合格后方可交付使用。這也是合同法原理中交付工程責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移的體現(xiàn)。 在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收或

25、者驗收不合格的情況下，發(fā)包人擅自或者強行使用，即 可視為發(fā)包人認可工程質(zhì)量，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。轉(zhuǎn)移 占有之日，工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人。此外，在這種情況下法律規(guī)定， 轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期，承包人開始享有請求支付工程款的權(quán)利，并對擅自使用 部分不再承擔(dān)無償返修的義務(wù)。對此應(yīng)明確的是，考慮到現(xiàn)今建設(shè)工程的規(guī)模大、 周期長，發(fā)包人如果僅提前使用了部分建筑物而要求其承擔(dān)整體建設(shè)工程的質(zhì)量瑕 疵風(fēng)險明顯不當(dāng)，應(yīng)將其責(zé)任限定在實際使用的部分。與此同時，考慮到建筑法 第六十條第一款“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì) 量”對建設(shè)工程質(zhì)量的強制性要求，在

26、發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的情況下，在建筑 物的合理使用壽命內(nèi)，如果地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)出現(xiàn)質(zhì)量問題造成損害，承包 人仍應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。舉例：某學(xué)校為解決職工住房與某建筑公司簽訂建設(shè)工 程施工合同，多年住房緊張的職工因見裝修逐漸完畢，不顧學(xué)校和施工隊的阻攔強 行搬進。后對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)樓梯間和部分房間的墻皮脫落、木地板起鼓，學(xué) 校要求施工單位返修遭到拒絕，學(xué)校迫于職工壓力花費數(shù)萬元進行了修復(fù)，隨后向 法院起訴要求建筑公司賠償損失。經(jīng)法院審理認為，由于學(xué)校提前使用該工程，施 工單位的返工責(zé)任予以免除，學(xué)校在工程未經(jīng)驗收的情況下，對職工擅自進入施工 場地沒有采取有效措施加以避免，因此對于質(zhì)量

27、缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)。發(fā)包人與承包人共同承擔(dān)：如果在發(fā)包人已經(jīng)違反法律規(guī)定或者合同約定的情況下，承包人履行其義務(wù)是 可以避免建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的發(fā)生，但承包人卻沒有履行其義務(wù)，從而造成了建設(shè) 工程質(zhì)量缺陷的發(fā)生，這種情況就是法律上的混合過錯。為此，發(fā)包人與承包人必 須共同承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。主要包括：（1）對發(fā)包人提供的有缺陷的勘察數(shù)據(jù)、設(shè)計文件、施工圖紙以及說明書等技術(shù)資 料，承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施 工。以上問題的關(guān)鍵在于如何定義“有經(jīng)驗的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)”，主要衡 量以下三個方面：建設(shè)工程技術(shù)資料缺陷的嚴重程度，是否屬于一般原理的錯誤 所造成

28、的（或是計算筆誤造成的），并以承包人應(yīng)具有的專業(yè)知識（而不需要很深 的專業(yè)知識）就能判斷的缺陷；承包人資質(zhì)等級以及投標(biāo)書介紹的業(yè)績所應(yīng)具有 的經(jīng)驗程度，或是否具有較高等級的施工企業(yè)資質(zhì)并具有相應(yīng)的實際工作經(jīng)驗； 缺陷與經(jīng)驗的匹配程度：若二者是匹配的，則可認定為“有經(jīng)驗的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn) 而未發(fā)現(xiàn)”，反之，則不應(yīng)認定為“有經(jīng)驗的承包人應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)”。（ 發(fā)包人提供的不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土等， 未進行檢驗，或者檢驗不合格仍予以使用。（3）對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì) 量的要求，承包人不予拒絕而進行施工。實踐中，有的建設(shè)單位

29、以資金不足或者工 期緊張為由，要求設(shè)計單位、施工企業(yè)降低質(zhì)量要求，這些做法對保證建筑工程的 質(zhì)量和安全都是極為有害的。就每一項建筑工程而言，建設(shè)單位當(dāng)然可以提出不同 質(zhì)量檔次的要求，但是，其基本質(zhì)量狀況應(yīng)當(dāng)保證建筑工程的安全、滿足基本使用 功能的要求。2、工期延誤：建設(shè)工程在施工過程中，往往由于各種原因?qū)е聦嶋H竣工日期晚于約定竣工日 期，發(fā)包人往往以此作為承包人請求支付工程款的抗辯事由，或者以此主張工期延 誤違約金。建設(shè)單位在舉證施工單位工期逾期時非常簡單易行，只要證明開工時間 與實際竣工時間，將實際施工工期與約定施工工期比較，即為逾期的天數(shù)。相對于 建設(shè)單位，施工單位對于工期順延的主張，則在

30、舉證內(nèi)容及舉證難度上大有差別。 首先施工單位應(yīng)當(dāng)舉證證明工期逾期的原因，如拖欠工程款、遲延提供施工圖紙、 場地及原材料、變更設(shè)計等，這些原因必須不是因為施工單位的原因造成的才能夠 順延工期；同時施工單位還應(yīng)當(dāng)明確這些原因?qū)е碌木唧w逾期的時間。所以，施工 單位在工期上的舉證責(zé)任上是非常重的，也往往是處于不利與弱勢的地位。正因為 如此，在建設(shè)工程施工過程中，施工單位要勤簽證，善于保留書面證據(jù)，如聯(lián)系單、 監(jiān)理例會紀要、施工記錄等等，以維護自身的合法權(quán)益。關(guān)于竣工時間的認定，司法解釋做出了規(guī)定： 1）經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗 收合格之日為竣工日期； 2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的

31、，以 承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期； 3）未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移工程占有之日為竣工日期。3、發(fā)包人拖延結(jié)算：司法實踐中，建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人爭議最多的就是工程價款的結(jié)算問題，而其中多集中在結(jié)算依據(jù)的認定問題上。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本，對竣工結(jié)算的期限和程序作了如下約定：（1）工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。（2）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認

32、竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工 程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。（3）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行按照貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后， 在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十四條 工程完工后，雙方應(yīng)按照約定的合同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索 賠事

33、項，進行工程竣工結(jié)算。（三）工程竣工結(jié)算審查期限單項工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié) 算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時限進行核對（審查）并提出審查 意見。工程竣工結(jié)算報告金額審查時間1 500萬元以下 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天2 500萬元2000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天3 2000萬元5000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天4 5000萬元以上 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天建設(shè)項目竣工總結(jié)算在最后一個單項工程竣工結(jié)算審查確認后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包

34、人后30天內(nèi)審查完成。（四）工程竣工價款結(jié)算發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，應(yīng)按本辦法規(guī)定的期限（合同約定有期限的，從其約定）進行核實，給予確認或者提出修改意見。第十六條發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十八條工程完工后，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進行竣工結(jié)算：（一）承包方應(yīng)當(dāng)在工程完工后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。（二）非國有資金投資的建筑工程發(fā)包方，應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定 期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，按照合同約定處理，合同沒有約定的，竣工結(jié)算 文件視為

35、已被認可；發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提 出，并可以在提出異議之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商；發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與 承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價咨詢企業(yè)進行 竣工結(jié)算審核，并在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出由工程造價咨詢企業(yè)出 具的竣工結(jié)算文件審核意見。（三）承包方對發(fā)包方提出的工程造價咨詢企業(yè)竣工結(jié)算審核意見有異議的，在接到該審核意見后一個月內(nèi)，可以向有關(guān)工程造價管理機構(gòu)或者有關(guān)行業(yè)組織申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。發(fā)承包雙方在合同中對本條第（一）項、第（二）項的期限沒有明確約定的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)

36、定執(zhí)行；國家沒有規(guī)定的，可認為其約定期限均為28日。注意：1）在合同中明確約定逾期不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件。2）承包人遞交結(jié)算報告的方式必須是書面的，接收結(jié)算報告的應(yīng)是發(fā)包人的法定代表人或者具 有收發(fā)職責(zé)的部門，如辦公室、收發(fā)室、值班室等負責(zé)收件的人簽收或者蓋章。遞 交結(jié)算報告不適用留置遞交的方式。如果對方拒絕接收，可用特快專遞郵寄對方法 定代表人。該手續(xù)將在訴訟中作為承包人有效送達竣工結(jié)算文件的證據(jù)。承包人以發(fā)包人不接收結(jié)算報告為由，主張按由其單方提出的結(jié)算報告作為結(jié)算依據(jù)，理由 不能成立。四、訴訟維權(quán)階段工程款支付請求權(quán)的訴訟時效期間通常為 2 年，自合同約定的最后一期工程款 的支付期

37、限屆滿之次日起算。發(fā)包人拖欠工程款，承包人應(yīng)及時提起訴訟，不能及 時訴訟的，應(yīng)保留時效中斷證據(jù)避免超過訴訟時效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理 民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定，訴訟時效中斷包括三種情形：1、起訴； 2、請求，即直接向發(fā)包人送交主張權(quán)利文書，發(fā)包人在文書上簽字、蓋章或者 雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達發(fā)包人，或者以發(fā)送信件或者數(shù) 據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_發(fā)包人；3、認諾，即要求發(fā)包人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃 等承諾。訴訟時效中斷的事由終止時，重新計算時效期間。在提起訴訟時應(yīng)適時利用訴訟財產(chǎn)保全和優(yōu)

38、先權(quán)。訴訟財產(chǎn)保全：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求，為防止當(dāng)事人隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、 保證將來判決能夠有效執(zhí)行，采取的查封、凍結(jié)、扣押等強制措施。優(yōu)先權(quán)： 合同法第 286 條規(guī)定， 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可 以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性 質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人 民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。6個月行使期限：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起 該6個月期限為除斥期間，屬于不變期間，不能中止、中斷、延長。區(qū)別于訴訟時 效，如工程款支付請求權(quán)

39、。根據(jù)合同法和批復(fù)的規(guī)定，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)雖賦予了承包人優(yōu)于抵押 權(quán)人和其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，但其行使也應(yīng)有所限制：一是不屬于“按照建設(shè)工 程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的”建設(shè)工程，主要包括軍事工程、保密工程、市政工程、 用于公益事業(yè)的橋梁道路等。這些設(shè)施不能被拍賣或折價，否則將影響社會公共利 益。二是消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有 的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。這一規(guī)定表明，最高院在建設(shè)工程企業(yè)利 益和消費者居住權(quán)沖突時，更傾向于優(yōu)先保護普通消費者的居住權(quán)。三是建設(shè)工程 價款包括承包人為建設(shè)應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包 括因發(fā)包人違約所造成的損失。第二部分質(zhì)量保修相關(guān)規(guī)定建筑工程的質(zhì)量保修制度，是指對建筑工程在交付使用后的一定期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的 工程質(zhì)量缺陷，由施工企業(yè)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和 其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項 目。(1)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程。建筑物的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問 題直接關(guān)系建筑物的安危，這兩項工程是不允許存在質(zhì)量隱患的，而一旦發(fā)現(xiàn)建筑 物的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)