訴訟模式視角下的證明責(zé)任

1、訴訟模式視角下的證明責(zé)任卞建林 郭志媛提要 : 證明責(zé)任作為證據(jù)制度的核心內(nèi)容，在兩大法系國家均得到高度關(guān)注 . 不同訴訟模式之下的證 明責(zé)任 , 在概念、內(nèi)涵、性質(zhì)、功能等方面固然有其共通之處，但是由于其所依托的司法制度、審判組織、 訴訟模式、訴訟價(jià)值追求不同，兩大法系的證明責(zé)任制度亦存在較大差異。重視和研究這些相異之處 , 從 而揭示訴訟模式與證明責(zé)任制度之間的相互關(guān)聯(lián)及重要影響，對于深化我國對證明責(zé)任的研究，豐富證據(jù) 法學(xué)理論 , 無疑具有積極的促進(jìn)意義。證明責(zé)任制度不僅是連接實(shí)體法與程序法的橋梁， 1 也是溝通證據(jù)制度與訴訟程序的重要制度安排 之一。對于后者，有學(xué)者曾精辟地指出，“證明

2、責(zé)任問題不是一個(gè)孤立的問題 , 它涉及訴訟的基本模式、 辯論主義、自由心證原則、訴訟基本價(jià)值范疇等等周邊問題?！?2 本文擬從訴訟模式對證明責(zé)任制度的 影響這一角度對兩大法系的證明責(zé)任概念、性質(zhì)及其制度功能加以比較，試圖揭示訴訟模式與證明責(zé)任基 本范疇之間的內(nèi)在關(guān)系 , 以期為證明責(zé)任理論研究提供一種新的視角。一、不同訴訟模式下的證明責(zé)任概念對于證明責(zé)任概念的解析，學(xué)者們多從共性出發(fā) , 尋求兩大法系證明責(zé)任的共同內(nèi)涵，并由此得出統(tǒng) 一的(具有對應(yīng)關(guān)系的 ) 證明責(zé)任概念 .在此過程中 ,人們往往忽略了訴訟模式對證明責(zé)任的影響，造成證 明責(zé)任概念的簡單化，這也是證明責(zé)任的理論研究停滯不前，無法

3、進(jìn)一步深化的原因之一。筆者認(rèn)為，若 將證明責(zé)任置于各自的訴訟模式之下進(jìn)行考量，則兩大法系的證明責(zé)任特性大于共性。(一)對抗式訴訟中的證明責(zé)任概念在英美法系，證明責(zé)任 (burden of proof )的定義雖然眾說紛紜， 但是主流觀點(diǎn)均承認(rèn)其包括“提供證據(jù)責(zé)任 "3 (burden of producing evidence)和“說服責(zé)任 " 4( burden of persuasion )兩層含義。如英國學(xué)者泰勒指出，“在我們對抗制訴訟中一個(gè)當(dāng)事人無論在刑事訴訟還是在民事訴訟中為擊敗對方當(dāng)事人必須做兩件事: 他必須提供足夠的證據(jù)以滿足法律審理者，他提供的證據(jù)還必須在要

4、求的程度上最終說服事實(shí)審理者。換言之 , 一個(gè)當(dāng)事人要贏得訴訟， 有責(zé)任證明其主張的事實(shí)，并且其證明應(yīng)達(dá)到必要的標(biāo)準(zhǔn)?！?5 又如美國法學(xué)會模范證據(jù)法典對證明責(zé) 任的定義是 : “稱事實(shí)之舉證責(zé)任者，謂當(dāng)提供充分之證據(jù)，以支持發(fā)現(xiàn)該事實(shí)之存在時(shí)，即告解除之負(fù) 擔(dān)。稱事實(shí)之說服責(zé)任者 , 謂當(dāng)決定存否之審判機(jī)關(guān)，已由充分證據(jù)之說服者發(fā)現(xiàn)事實(shí)存在時(shí)，即告解除 之負(fù)擔(dān)。 " 6英美法系的“雙層證明責(zé)任概念”是 1890 年由美國學(xué)者塞耶首先提出的。在此之前相當(dāng)長的一段時(shí) 期內(nèi)，學(xué)者們都是從提供證據(jù)責(zé)任的立場來把握證明責(zé)任的本質(zhì)。塞耶認(rèn)為, 證明責(zé)任的第一層含義是指“提出任何事實(shí)的人 , 如

5、果該事實(shí)為對方所爭執(zhí)，他就有承擔(dān)特殊責(zé)任的危險(xiǎn)-如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴 " 第二層含義是指“在訴訟開始時(shí) , 或是在審判或辯論過程中 的任何階段，首先對爭議事實(shí)提出證據(jù)的責(zé)任”。 7提供證據(jù)責(zé)任意謂 , 當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張構(gòu)成法律爭端從而值得或者應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行審理，并 引發(fā)法官或者陪審團(tuán)對該主張進(jìn)行審查判斷的證明責(zé)任。提供證據(jù)責(zé)任的證明對象是案件初步的、細(xì)節(jié)化 的事實(shí)，實(shí)際上就是那些與案件無爭議事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí) . 提供證據(jù)責(zé)任一般發(fā)生于訴訟前期階段 , 即在案 件納入法庭審判之初。目的在于確定案件能否由法官聽證審理，或?qū)讣桓杜銓張F(tuán)裁決

6、. 提供證據(jù)責(zé)任 的解除標(biāo)準(zhǔn)是表面可信證據(jù)( prima facie evidence )，又稱初步證據(jù)，即在沒有相反證據(jù)的情況下 , 足 以確認(rèn)某一待證事實(shí)的依據(jù) . 提供證據(jù)責(zé)任一般首先由原告承擔(dān)，如果原告提不出證據(jù)或者未能提出有效 證據(jù)支持自己的訴訟主張，法庭可以依職權(quán)或依被告“無辯可答" 的動議，作出不將爭議事實(shí)交付陪審團(tuán)裁決或者停止聽審的決定。如果負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人提出了足夠證據(jù)，則提出證據(jù)責(zé)任就轉(zhuǎn)移給對 方當(dāng)事人。若對方當(dāng)事人提出相反的證據(jù)進(jìn)行反駁或者出示證據(jù)確立了抗辯理由 , 則形成應(yīng)由陪審團(tuán)裁定 的有爭議的問題。設(shè)若對方當(dāng)事人并未履行提供證據(jù)責(zé)任，此時(shí)產(chǎn)生何種法

7、律后果則視原當(dāng)事人提供證據(jù) 的數(shù)量和質(zhì)量而定。 因當(dāng)事人是否卸除提供證據(jù)責(zé)任屬于法律問題， 由法官進(jìn)行裁決 , 故而該責(zé)任又稱“通 過法官的責(zé)任”( duty of passing the judge)或“說服法官的責(zé)任 "(pass to jury)。 本文為互聯(lián)網(wǎng)收集 ,請勿用作商業(yè)用途本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途說服責(zé)任則指當(dāng)事人提出證據(jù)使法官或者陪審團(tuán)確信其訴訟主張成立，否則必然遭受不利裁判的證明 責(zé)任。說服責(zé)任以案件的爭議事實(shí)為證明對象，只有在當(dāng)事人履行了提供證據(jù)責(zé)任且提供了所有證據(jù)時(shí)， 說服責(zé)任才成為一個(gè)關(guān)鍵性因素。在案件審理過程中，說服責(zé)任并不從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到另

8、一方當(dāng)事人， 因?yàn)檎f服責(zé)任直到裁決時(shí)才進(jìn)行分配。說服責(zé)任的卸除要求證明主體努力提供更多的、有說服力的證據(jù)并 進(jìn)行有效的論證 , 達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn) , 以使法官和陪審團(tuán)相信其所證明的爭議事實(shí)或訴訟主張，最終作出 對其有利的裁決 .否則 ,法官或者陪審團(tuán)將判決負(fù)擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人敗訴。英美法系的證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任兩種不同層次、內(nèi)部互動且有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)一體. 其中提供證據(jù)責(zé)任是初級責(zé)任， 如果未能履行這一責(zé)任， 審判程序?qū)o從開啟和繼續(xù)， 說服責(zé)任也就無從產(chǎn)生。 說服責(zé)任不僅是提供證據(jù)責(zé)任履行優(yōu)劣的反映，而且預(yù)示著對方當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的產(chǎn)生。但是，證明 責(zé)任的這兩個(gè)組成部分又各有獨(dú)立

9、的存在價(jià)值, 二者之間具有如下區(qū)別：（ 1） 規(guī)范功能不同 . 提供證據(jù)責(zé)任通過要求當(dāng)事人提供足夠證據(jù)以使?fàn)幾h得以移交事實(shí)審理者，防止發(fā)動沒有（ 充分）依據(jù)的訴訟；而說服責(zé)任則有助于事實(shí)審理者作出最后的裁判. 正如威廉姆斯所言 :“（提供 ）證據(jù)責(zé)任決定著法官所為：將爭議問題交由陪審團(tuán)審理， 或?qū)⑵鋸呐銓張F(tuán)撤回。 說服責(zé)任決定著法官所言： 指示陪審團(tuán)如何作出裁決。 "8 （2） 產(chǎn)生后果不同。提供證據(jù)責(zé)任的卸除與否將影響到案件能否移交陪審團(tuán)裁決或者由法官繼續(xù)聽審，是 一種程序法上的后果；而說服責(zé)任的卸除與否則與實(shí)體法上的法律后果相關(guān)聯(lián)，決定著最終的裁判. 換個(gè)角度看， 提供證據(jù)責(zé)任與

10、敗訴風(fēng)險(xiǎn)沒有必然聯(lián)系， 當(dāng)事人是否履行提供證據(jù)責(zé)任只能加大或減少這種風(fēng)險(xiǎn) , 而承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人如果不能提出有利的證據(jù) , 就要面對敗訴的后果。（ 3）可否轉(zhuǎn)移不同。提供證據(jù) 責(zé)任可以由一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人，而說服責(zé)任則固定于一方當(dāng)事人，除非法律有明確規(guī)定，一 般來說，說服責(zé)任始終在積極主張的一方當(dāng)事人。（ 4） 證明標(biāo)準(zhǔn)不同。卸除提供證據(jù)責(zé)任的要求比較低， 只要提供初步證據(jù)就已足夠 ; 而說服責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，在民事案件中要求蓋然性占優(yōu)勢，刑事案件中 要達(dá)到排除合理懷疑。 文檔為個(gè)人收集整理，來源于網(wǎng)絡(luò)本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途英美法系的證明責(zé)任分層理論對于合理分配當(dāng)事

11、人的證明責(zé)任具有重要意義。如果對證明責(zé)任不加以 分層而完全固定于一方，就無法合理解釋雙方當(dāng)事人舉證行為的性質(zhì)。特別在刑事訴訟中，證明責(zé)任分層理論對于解釋犯罪嫌疑人、被告人在特定情況下承擔(dān)部分證明責(zé)任，理解這種責(zé)任的性質(zhì)、大小和后果是 很有意義的，有利于防止證明責(zé)任分配理論的僵化，并使證明責(zé)任的實(shí)際分配更為科學(xué)。正如王以真教授 所言，“英美證據(jù)法中證明責(zé)任的多層學(xué)說 , 總體上看是科學(xué)的。它基本上反映了審判實(shí)踐中各方當(dāng)事人 在不同情況下承擔(dān)的證明責(zé)任，不僅有利于證明責(zé)任的理論研究，而且有利于指導(dǎo)訴訟實(shí)踐 ! ”9（ 二 ） 非對抗式訴訟中的證明責(zé)任概念自1883年德國學(xué)者尤利烏斯格拉查將證明責(zé)任

12、區(qū)分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任以來，羅馬法 傳統(tǒng)上的“誰主張，誰舉證”等簡單的證明責(zé)任分配規(guī)則就讓位于更復(fù)雜的證明責(zé)任規(guī)則. 雖然德國的訴訟法學(xué)者對這一劃分進(jìn)行了深入的研究和批判，但是都基本認(rèn)可或者采用這一劃分方法。10接受德國訴訟法理論影響的大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為 , 證明責(zé)任 （ Beweislast ） 一詞包括雙重含義 : 一 主觀證明責(zé)任 （或稱形式上的證明責(zé)任），即當(dāng)事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險(xiǎn)而向法院提出 證據(jù)，證明其主張的行為責(zé)任。主觀證明責(zé)任又可分為抽象的主觀證明責(zé)任和具體的主觀證明責(zé)任，前者 是指法律對一個(gè)抽象的法律關(guān)系所做的有關(guān)主觀證明責(zé)任的分配；后者則是解決一

13、個(gè)具體訴訟的具體階段 應(yīng)由何方當(dāng)事人承擔(dān)主觀證明責(zé)任的問題。另一是客觀證明責(zé)任（或稱實(shí)質(zhì)上的證明責(zé)任 ）, 是指在口頭辯論結(jié)束后，事實(shí)的存在與否不能確定 （ 即事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)）時(shí)，應(yīng)由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果德國現(xiàn)代證明責(zé)任理論認(rèn)為 , 客觀證明責(zé)任在證明責(zé)任體系中占據(jù)了更為重要的位置, 是證明責(zé)任的本質(zhì)。在辯論主義 11 下，主觀證明責(zé)任是客觀證明責(zé)任的派生或投影，具有獨(dú)立的存在價(jià)值。但主觀證 明責(zé)任的形成必須以客觀證明責(zé)任為基礎(chǔ)和前提，并且是從客觀證明責(zé)任中分離出來的，必須依賴于客觀 證明責(zé)任的存在 . 因此，主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任之間是一種相輔相承的關(guān)系。但是，由于大陸法系

14、在其刑事訴訟中采取職權(quán)主義而非辯論主義，其證明責(zé)任又表現(xiàn)出不同于民事訴訟的特色。從理論上講， 即使控訴方不提出任何證據(jù)或者提不出充分證據(jù), 也不一定承擔(dān)不利的訴訟后果。因?yàn)榉ü贂鶕?jù)其所負(fù)擔(dān)的客觀真實(shí)義務(wù)去主動調(diào)查、收集相關(guān)證據(jù)來查明案件的事實(shí)真相。難怪有學(xué)者認(rèn)為 , “法官的越俎代 庖使檢察機(jī)關(guān)的舉證重要性大為降低，主觀的證明責(zé)任形同虛設(shè)?！?12不僅如此，法官的職權(quán)調(diào)查還使刑事訴訟中的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任相脫節(jié) , 而不像民事訴訟中兩者之間形成一一對應(yīng)關(guān)系。大陸法系刑 事訴訟中的“主觀證明責(zé)任”與英美法系的“提供證據(jù)的責(zé)任”相去甚遠(yuǎn)。在這里，只有“行為”而沒有 “責(zé)任”。 13當(dāng)然，在實(shí)踐中

15、 , 控訴方會積極主動地收集、調(diào)查證據(jù)來證明案件事實(shí)真相，被告人也 會盡力提出對自己有利的主張、事實(shí)和證據(jù)，但是這一切對法官來說，僅僅是向他提供了查明案件事實(shí)真 相的線索。法官在當(dāng)事人提供證據(jù)的基礎(chǔ)上，全面分析,綜合評價(jià) ,高舉實(shí)質(zhì)真實(shí)的旗幟，積極主動地去查明案件真相。正如臺灣學(xué)者陳樸生所指出的：“在采職權(quán)主義立法例，法院之審理義務(wù)較當(dāng)事人的立證責(zé) 任為重，不特不重視立證負(fù)擔(dān)，亦不承認(rèn)當(dāng)事人有形式的舉證責(zé)任，故當(dāng)事人雖未提出相當(dāng)證據(jù) , 而法院 仍應(yīng)依其職權(quán)調(diào)查取證 , 以判明要證事實(shí)之是否應(yīng)為無罪之裁判。" 14因此可以說，在大陸法系刑事訴訟中, 客觀證明責(zé)任的存在在客觀上并不決定

16、當(dāng)事人承擔(dān)主觀證明責(zé)任，但從主觀上看，正是由于客觀證 明責(zé)任的存在，才促使當(dāng)事人積極提供證明。15 本文為互聯(lián)網(wǎng)收集，請勿用作商業(yè)用途文檔為個(gè)人收集整理，來源于網(wǎng)絡(luò)二、不同訴訟模式下的證明責(zé)任解析從兩大法系對證明責(zé)任所下的抽象定義中，易使人得出提供證據(jù)責(zé)任與主觀證明責(zé)任、說服責(zé)任與客 觀證明責(zé)任分別對應(yīng)的印象 . 然而, 深入探究其內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，則會發(fā)現(xiàn)它們之間存在顯著區(qū)別。首先 , 英美法系的證明責(zé)任具有層次性、階段性，而大陸法系的證明責(zé)任具有整體性。英美國家實(shí)行 對抗制，其訴訟程序是阻斷式的 , 當(dāng)事人必須跨過一道關(guān)口之后，才能進(jìn)入下一個(gè)訴訟環(huán)節(jié) . 在證明責(zé)任的 承擔(dān)上 , 當(dāng)事人雙方首

17、先要負(fù)擔(dān)將其爭議交由陪審團(tuán)審判的責(zé)任，也就是提出足夠的證據(jù)促使法官相信其 主張的事實(shí)存在可能性根據(jù) , 否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的不利或者敗訴后果 . 這一責(zé)任發(fā)生在訴訟早期階段， 如果當(dāng)事人未提供或未能提供充分證據(jù)， 則法官無須將案件交付陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定， 而是采用指示評議、 撤訴、駁回請求等方式，直接裁判承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴。如果法官認(rèn)為證據(jù)充分從而決定 將案件交由陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，則當(dāng)事人就完成了第一次證明負(fù)擔(dān)，跨過了第一道關(guān)口。接下來，當(dāng)事 人要面對的是說服責(zé)任， 即對證據(jù)進(jìn)行解釋、 說明和論證， 以說服事實(shí)認(rèn)定者相信其主張的事實(shí)完全真實(shí)， 否則將承擔(dān)敗訴的后果。如果當(dāng)事人

18、利用證據(jù)進(jìn)行的說服達(dá)到了法定證明標(biāo)準(zhǔn)，他就完成了第二次負(fù)擔(dān) 跨過了第二道關(guān)口 , 獲得訴訟的勝利。由此可見，英美國家的證明責(zé)任是分層次、分階段的，當(dāng)事人要想 勝訴，必須成功地完成兩次證明負(fù)擔(dān)。德法等國采取職權(quán)主義 （ 非對抗式），其訴訟程序并不像英美國家那樣類似障礙性賽跑，由于提起公 訴時(shí)采取卷宗移送主義 , 有些國家預(yù)審法官與庭審法官同一，因此其審判與偵查、起訴具有直接關(guān)聯(lián)性。 從某種意義上甚至可以說，審判的結(jié)果是建立在偵查和起訴成果基礎(chǔ)之上的。當(dāng)事人只要在審判階段提出 證據(jù)支持自己的主張， 并對證據(jù)進(jìn)行解釋、 說明和論證以使法官相信其主張為真， 就可能獲得最終的勝利。 也就是說，在職權(quán)主義

19、訴訟模式下 , 當(dāng)事人只需負(fù)擔(dān)一次證明責(zé)任，而且其提供證據(jù)的責(zé)任就表現(xiàn)在庭審 階段. 由此以觀，德法等國的證明責(zé)任具有整體性的特點(diǎn)，并不像英美那樣分階段履行 .其次 , 提供證據(jù)責(zé)任在英美法系具有獨(dú)立存在的意義，而大陸法系的主觀證明責(zé)任依附于客觀證明責(zé) 任而存在 . 在英美法系，當(dāng)事人未履行提供證據(jù)責(zé)任的，法官將適用指示評議制度進(jìn)行裁判。如果承擔(dān)證 明責(zé)任的當(dāng)事人沒有提供充分的證據(jù)，法官將不等待相對方提供反證而直接停止案件的審理，裁判承擔(dān)證 明責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴；或在承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人已提供充分證據(jù)的情形下，如果對方?jīng)]有提供反證 也將被判決為敗訴。而在大陸法系 , 主觀證明責(zé)任相對于承擔(dān)客

20、觀證明責(zé)任的當(dāng)事人而言，表現(xiàn)為提供本 證的行為責(zé)任 ;相對于對方當(dāng)事人的防御方法而言 , 表現(xiàn)為提出反證的行為責(zé)任。而客觀證明責(zé)任是由實(shí)體 法預(yù)置的，是當(dāng)事人在主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)接受不利益裁判的責(zé)任。換言之，主觀證明責(zé)任只是基于客觀 證明責(zé)任并以此為前提所進(jìn)行的本證或反證的責(zé)任。不僅如此，英美法系的提供證據(jù)責(zé)任與大陸法系的主觀證明責(zé)任在結(jié)構(gòu)上也是不同的。雖然提供證據(jù) 行為實(shí)際上就是說服的行為，但是其本身的結(jié)果中還有其他的不利后果 , 那就是案件根本不會由陪審團(tuán)裁 決而直接被法官駁回。大陸法系的主觀證明責(zé)任只是針對法官在具體案件中的臨時(shí)心證來決定哪一方當(dāng)事 人有提出證據(jù)的必要，著重其提出證據(jù)這一

21、行為本身, 而不去考慮其提出證據(jù)的證據(jù)能力及證明力等問題。這種主觀證明責(zé)任即使履行不力也不會產(chǎn)生獨(dú)立的程序性后果。因此有人認(rèn)為，主觀證明責(zé)任強(qiáng)調(diào)行為本 身而忽視行為的結(jié)果，導(dǎo)致主觀證明責(zé)任與不利后果之間無必然的因果關(guān)系，成為一種只有行為、沒有責(zé) 任的“行為責(zé)任” . 16再次，英美法系的提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任之間存在承接遞進(jìn)關(guān)系，而大陸法系的主觀證明責(zé)任與客 觀證明責(zé)任則缺乏此種邏輯聯(lián)系。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，法官保持消極中立, 嚴(yán)格貫徹不告不理原則，因此證明責(zé)任完全由當(dāng)事人承擔(dān) . 一般來說，在訴訟中首先負(fù)擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任的一方當(dāng)事人也要負(fù)擔(dān)說服 責(zé)任，否則其提出的訴訟主張就得不到法官的支持

22、，并將承擔(dān)敗訴的后果。因此, 可以說，對抗式訴訟中，當(dāng)事人能否勝訴直接取決于其證明責(zé)任是否成功卸除 . 但是，在大陸法系的刑事訴訟中 , 由于采取職權(quán)主義 訴訟模式，法官并非完全中立，而是以追求實(shí)質(zhì)真實(shí)為目標(biāo)，經(jīng)常主動擴(kuò)大證據(jù)調(diào)查范圍，從而使主觀證 明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間缺乏行為模式- 法律后果的邏輯對應(yīng)關(guān)系。即使當(dāng)事人未能提供充分證據(jù)證明自己的主張， 如果法官利用職權(quán)調(diào)查查明了事實(shí)真相， 負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任的一方當(dāng)事人仍然可能勝訴 換言之，訴訟后果無法直接反映承擔(dān)客觀證明責(zé)任一方當(dāng)事人履行證明責(zé)任的優(yōu)劣，而是當(dāng)事人履行證明 責(zé)任與法官自由心證共同作用的結(jié)果。最后，英美法系當(dāng)事人的舉證行為與不

23、利后果之間存在邏輯對應(yīng)關(guān)系 , 而大陸法系當(dāng)事人的舉證行為 與不利后果之間不存在這種聯(lián)系。在英美國家, 由于消極中立的法官并不負(fù)責(zé)調(diào)查，因此證據(jù)都是以雙方舉證的方式提交法庭的。作為事實(shí)裁判者的陪審團(tuán)，更是不可能接觸到任何雙方證據(jù)以外的信息, 因此，當(dāng)事人提供的證據(jù)成為陪審團(tuán)裁決的唯一依據(jù)。舉證不能或舉證不力與敗訴后果之間就建立了確定的因果 關(guān)系。在大陸法系，由于法官的主動調(diào)查活動，其實(shí)際用于裁決的信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于當(dāng)事人提供的證據(jù)，因此 當(dāng)事人舉證行為與裁判結(jié)果之間并不存在邏輯上的必然關(guān)系。也就是說，不利后果不一定是舉證不能或舉 證不力的必然結(jié)果。兩大法系證明責(zé)任的差異，不僅是因?yàn)榉傻囊?guī)范結(jié)構(gòu)不同

24、 , 更重要的是其司法體制、裁判組織、訴 訟構(gòu)造之間的分歧 ,以及制度背后深層的訴訟價(jià)值觀的選擇。正如臺灣學(xué)者李學(xué)燈所言 : “因各國法律之規(guī) 定及所采政策之不同，更因法官自行搜集證據(jù)之職權(quán)，可以緩和當(dāng)事人舉證之責(zé)任，遂使此一問題之理論 及其重點(diǎn) , 并非完全相一致。尤以英美法系，在審判中特別置重于當(dāng)事人舉證，益以陪審制度之特征，至 少在刑事訴訟上與大陸法系置重于法官查證之職權(quán)者，各有所偏倚 . ” 17筆者認(rèn)為 , 訴訟模式的不同是 形成兩大法系證明責(zé)任差異的主要原因。茲分述如下 :其一，英美法系說服責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任間的區(qū)別，與其訴訟中陪審團(tuán)與法官的權(quán)力分工有著密不可 分的互動關(guān)系 . 英

25、美法系國家實(shí)行陪審團(tuán)制度，根據(jù)法律問題和事實(shí)問題劃分法官和陪審團(tuán)的職責(zé)。陪審 團(tuán)的唯一職責(zé)是裁判被告人是否有罪，而法官則要審理包括案件應(yīng)否受理、爭點(diǎn)是否成立、證據(jù)是否可采 在內(nèi)的大量法律問題。因此，陪審團(tuán)的證明責(zé)任規(guī)則是簡明的，即控方承擔(dān)排除合理懷疑地證明被告人有 罪的說服責(zé)任。這種證明責(zé)任承擔(dān)及證明標(biāo)準(zhǔn)的單一性適合陪審團(tuán)欠缺法律知識和法律技巧的特點(diǎn) . 而法 官面臨的則是復(fù)雜的證明責(zé)任規(guī)則 . 英美法系強(qiáng)調(diào)針對法官和陪審團(tuán)的不同證明責(zé)任，體現(xiàn)的是證明責(zé)任 對程序的順應(yīng)關(guān)系，背后起到支配作用的是英美構(gòu)建訴訟程序的價(jià)值訴求。大陸法系在一審中不區(qū)分法律問題和事實(shí)問題 , 裁判主體單一 , 因而也就

26、沒有類似于適用指示評議制 度的裁判，控方舉證的過程與說服的過程合二為一，主觀證明責(zé)任依附于客觀證明責(zé)任而存在，證明責(zé)任 具有整體性的特點(diǎn) .然而，需要注意的是，雖然大陸法系更為注重結(jié)果責(zé)任 , 將客觀證明責(zé)任視為證明責(zé)任 的本質(zhì)，但是主觀證明責(zé)任并未被客觀證明責(zé)任所吸收。由于客觀證明責(zé)任的存在，使積極履行主觀證明 責(zé)任成為避免不利訴訟后果的有效途徑，因此主觀證明責(zé)任也有著不容置疑的獨(dú)立存在價(jià)值，對于督促當(dāng) 事人積極舉證發(fā)揮了重要作用 .其二，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式中法官地位的不同決定了兩大法系證明責(zé)任的主要差異。當(dāng)事 人主義訴訟強(qiáng)調(diào)法官的消極中立 , 鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人的積極訴訟行為，法官裁

27、判的依據(jù)限于當(dāng)事人舉證的范 圍，因此當(dāng)事人舉證不力或者瑕疵與案件事實(shí)不清具有邏輯上的對應(yīng)關(guān)系，承擔(dān)說服責(zé)任的當(dāng)事人所負(fù)擔(dān) 的是一種嚴(yán)格意義上的結(jié)果責(zé)任 .職權(quán)主義訴訟強(qiáng)調(diào)法官在審判中的主導(dǎo)作用 , 法官可以將調(diào)查擴(kuò)大到任 何他認(rèn)為對形成心證有意義的證據(jù)。案件的結(jié)局如何，取決于法官的職權(quán)調(diào)查而不是雙方當(dāng)事人的舉證。因此，大陸法系的證明責(zé)任并非一種嚴(yán)格的責(zé)任體制，18不僅主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間不具有對應(yīng)關(guān)系，而且當(dāng)事人的舉證行為與不利后果之間也缺乏邏輯上的必然聯(lián)系。三、不同訴訟模式下的證明責(zé)任性質(zhì)關(guān)于證明責(zé)任的法律性質(zhì)，民事訴訟法學(xué)界曾有過激烈的爭論，并提出了“權(quán)利說”、“義務(wù)說"

28、; 、“負(fù)擔(dān)說”、“敗訴風(fēng)險(xiǎn)說”、“風(fēng)險(xiǎn)分配說”等多種學(xué)說。上述爭論產(chǎn)生的根本原因在于，學(xué)者們在對 證明責(zé)任定性時(shí)，依然是將提供證據(jù)責(zé)任 （ 主觀證明責(zé)任 ） 和說服責(zé)任 （ 客觀證明責(zé)任）混同在一起，希望 一以貫之地對證明責(zé)任的性質(zhì)加以概括。殊不知, 由于主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任在責(zé)任內(nèi)容、承擔(dān)主體、承擔(dān)方式等方面都存在諸多不同 , 很難用一種單一的觀點(diǎn)進(jìn)行統(tǒng)一的概括。“責(zé)任 "在法學(xué)上意指某種法律后果，并且通常是指某種違法行為所引起的不利法律后果 , 如民事責(zé) 任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任 . 此外，法律上還把某些與違法行為不相干的法律后果也稱為責(zé)任，如保險(xiǎn)責(zé)任、 合同標(biāo)的物意外滅失

29、的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，這是“責(zé)任"的引申含義 . 而證明責(zé)任正是在此種引申意義上使用“責(zé)任”一詞的，主要涉及當(dāng)事人進(jìn)行或參與訴訟的訴訟期望、訴訟利益和訴訟風(fēng)險(xiǎn)。大陸法系的客觀證明責(zé)任是在事實(shí)沒有得到證明或不能認(rèn)定時(shí)所承擔(dān)的一種責(zé)任，而不是當(dāng)事人因?yàn)?沒有提出證據(jù)所要承擔(dān)的一種責(zé)任 , 也就是說不是當(dāng)事人進(jìn)行證明活動所伴隨的必然承擔(dān)的一種責(zé)任。即 使當(dāng)事人不舉證，如果事實(shí)真?zhèn)问敲鞔_的，那么當(dāng)事人也不會因此而承擔(dān)敗訴的后果。法官在訴訟中對雙 方所主張的證據(jù)都要予以斟酌，并根據(jù)自由心證的原則來確定某事實(shí)的存在與否 , 一旦出現(xiàn)不能對某事實(shí) 的存在與否加以確認(rèn)時(shí) , 就存在誰因此承擔(dān)敗訴結(jié)果的問題，此

30、時(shí)也才參考客觀證明責(zé)任的分配進(jìn)行裁判。 德國學(xué)者漢斯普維庭教授認(rèn)為，客觀證明責(zé)任既和“證明”無關(guān)，又和“責(zé)任”沒有任何關(guān)系，只是一種法定的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制?？陀^證明責(zé)任規(guī)范是對真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)分配，即對事實(shí)狀況的不可解釋性的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn) 行的分配 .這種抽象的風(fēng)險(xiǎn)分配在每一個(gè)訴訟開始之前就已經(jīng)存在 ，就像實(shí)體法的請求權(quán)規(guī)范一樣 .19 因 此客觀證明責(zé)任不同于主觀證明責(zé)任，它具有法律規(guī)范的屬性，是一種由實(shí)體法預(yù)置的敗訴風(fēng)險(xiǎn)分配.大陸法系的主觀證明責(zé)任在本質(zhì)上屬于一種敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) , 而不是一項(xiàng)義務(wù)。這是因?yàn)?, 義務(wù)要求人們 無條件的遵守 , 違反了義務(wù)就等于違法，必將受到法定的制裁。而主觀證明責(zé)任的承擔(dān)

31、結(jié)果充其量只是自 己利益的喪失，并未侵害他人的利益，因此，將其界定為一種風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)似乎更為合適 . 風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)內(nèi)涵豐 富的概念，常被人們在不同的意義上使用。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂風(fēng)險(xiǎn)是指某種不利事件或損失發(fā)生的概率及 其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目 標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。證明責(zé)任與合同風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、保險(xiǎn)責(zé)任有很大的相似性 . 它們都不是違反義務(wù)的結(jié) 果，都與責(zé)任承擔(dān)者主觀上有無過錯(cuò)無關(guān)，都不具有制裁性質(zhì) . 事實(shí)上 , 德文“證明責(zé)任”( Beweislast ) 中的后綴“ last ”的正確譯法就是“風(fēng)險(xiǎn) " 。而風(fēng)險(xiǎn)作為一個(gè)法律

32、術(shù)語進(jìn)入訴訟法的視野，源自德國法學(xué) 家哥爾德施密特。他不滿足運(yùn)用僵死的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來解釋訴訟法律關(guān)系，而獨(dú)創(chuàng)了法律狀態(tài)說，用“期 望”和“風(fēng)險(xiǎn)”來描述訴訟過程 , 希望能夠動態(tài)地反映訴訟狀態(tài) .20 羅森貝克在其名著證明責(zé)任論 中也曾以民法中的“間接義務(wù)”來類推證明責(zé)任的性質(zhì)，此處的“間接義務(wù) " 與哥爾德施密特提出的“風(fēng) 險(xiǎn)"概念異曲同工 . 即“實(shí)施一行為就會帶來利益，尤其是獲得或維持一權(quán)利，不實(shí)施一行為就會帶來不利 益，尤其是喪失或不能獲得一權(quán)利，無需規(guī)定某人有行為的義務(wù) ,另一人有行為的權(quán)利?！?21 因此 ,作為 風(fēng)險(xiǎn)的主觀證明責(zé)任與義務(wù)、權(quán)利這些法學(xué)基本概念是完

33、全不等同的，它是當(dāng)事人對因自己的不作為或者 作為不當(dāng)所導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān) . 英美法系的提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任在性質(zhì)上均屬于“承擔(dān)某種不利 后果的風(fēng)險(xiǎn) " 。其中既包括當(dāng)事人不能舉證的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，又包括當(dāng)事人舉證不充分時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) . 英美法系 證明責(zé)任的這一性質(zhì)體現(xiàn)了它兼跨實(shí)體法與程序法兩大法域的特點(diǎn)。將英美法系的證明責(zé)任定性為“風(fēng)險(xiǎn) ", 就不難理解英文中將提供證據(jù)責(zé)任又稱為“不能提供證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)”，以及將說服責(zé)任表述為“不能說服 的風(fēng)險(xiǎn)”.文檔為個(gè)人收集整理，來源于網(wǎng)絡(luò)個(gè)人收集整理，勿做商業(yè)用途四、不同訴訟模式下的證明責(zé)任制度價(jià)值德國現(xiàn)代證明責(zé)任理論認(rèn)為，證明責(zé)任規(guī)范 22 的存在主要是為了克服訴訟結(jié)束之際的真?zhèn)尾幻鳡?態(tài)，從而確保法官履行其裁判義務(wù) . 的確，事實(shí)真?zhèn)尾幻魇遣门羞^程中不可避免的客觀現(xiàn)象。正如德國著 名民訴法學(xué)者羅森貝克所言 : “鑒于我們認(rèn)識手段的不足及我們認(rèn)識能力的局限性，在每一個(gè)訴訟中均有 可能發(fā)生當(dāng)事人對事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這 樣的情況