勞務(wù)派遣退回機(jī)制的法律規(guī)定與實操

1、勞務(wù)派遣退回機(jī)制的法律規(guī)定與實操【內(nèi)容提要】在勞務(wù)派遣運(yùn)行過程中，被派遣勞動者的退回，很多情況下會導(dǎo)致勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的解除，可以說，這是勞務(wù)派遣各種法律問題里核心而又復(fù)雜的問題。原因在于，這種退回不但涉及到勞務(wù)派遣中用工單位、派遣單位、被派遣勞動者三方主體，更涉及退回條件確定形式、被派遣勞動者權(quán)益保護(hù)等多項法律問題。特邀主持人：?；畚覈\通人力資源有限公司副總經(jīng)理嘉賓：李坤剛安徽大學(xué)法學(xué)院教授江山隆秦博思（北京）人力資源咨詢有限公司法務(wù)顧問主持人：根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，在何種情況下，用工單位可以退回被派遣勞動者？李坤剛：勞動派遣法律關(guān)系涉及三方主體：派遣單位、用工單位和被派遣勞動者。派遣單位

2、承擔(dān)用工之名，用工單位承擔(dān)用工之實。被派遣勞動者雖然在用工單位提供勞動，但卻與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)存在勞動關(guān)系，與用工單位不存在勞動關(guān)系。在這樣的法律關(guān)系架構(gòu)之下，勞動合同法規(guī)定的法定的解除和終止事項的實質(zhì)性要件，會發(fā)生在用工單位。然而，用工單位由于其主體資格的限制，在法定條件成就時，卻不能直接解除或終止被派遣勞動者的勞動關(guān)系，而只能將被派遣勞動者退回到其用人單位一一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)。所以，發(fā)生法定退回情形的系指勞動合同法規(guī)定的直接雇用中的法定解除及終止情形。由于用工單位受間接雇用的限制，無法直接行使解除或終止權(quán)，因此，只能采取退回的方式。江山：勞動合同法第六十五條第二款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九

3、條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！苯Y(jié)合第三十九條、第四十條的規(guī)定，可以得出法定退回情形包含以下八種：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；第三，嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；第六，被依

4、法追究刑事責(zé)任的；第七，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第八，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。主持人：對于上述法定退回情形，在法律理解上或?qū)嶋H執(zhí)行中存在哪些問題？江山：雖然法律對于前述退回條件有明確規(guī)定，但在實踐中，前述退回情形在操作層面存在不少模糊之處，導(dǎo)致用工單位和勞務(wù)派遣單位在適用其中部分情形時感到困惑。究其根本原因，一方面是由于當(dāng)前法律對于這些問題的規(guī)定缺少具體、明晰的標(biāo)準(zhǔn)，使條文本身容易引發(fā)歧義；另一方面，也反映了用工單位與派遣單位在締結(jié)勞務(wù)派遣法律關(guān)系時對一些問題的考慮不夠全面，從而導(dǎo)

5、致被派遣勞動者出現(xiàn)相關(guān)情形后，用工單位退回被派遣勞動者缺少依據(jù)的情況發(fā)生。李坤剛：我認(rèn)為，有兩個方面的問題需要注意：第一，所謂退回，是指在用工單位無權(quán)行使解除和終止權(quán)，而又發(fā)生法定的解除和終止情形，而由用工單位將被派遣勞動者返還給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)來處理被派遣勞動者的一種做法。從本質(zhì)上說，退回是由間接雇用的特殊性而產(chǎn)生的。在法律對退回規(guī)則無詳細(xì)規(guī)定的情況下，如果用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中能將退回的情形和程序更加細(xì)化地加以明確，將之作為約定事項，在法律上會促進(jìn)退回問題的解決，減少爭議和糾紛。第二，在被派遣勞動者被退回之后，會面臨兩種后果：一是由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)再次將其派往其他崗位；

6、二是由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)實施解除權(quán)或終止權(quán)，解除或終止被派遣勞動者的勞動關(guān)系。在這兩種情形下，均可能會涉及解除和終止勞動合同補(bǔ)償金的支付問題。只不過在第一種情形下，終止或解除補(bǔ)償金的支付可能會在以后發(fā)生；在第二種情形下，解除或終止補(bǔ)償金可能會隨退回后的解除或終止而發(fā)生。用人單位和用工單位應(yīng)就補(bǔ)償金的負(fù)擔(dān)問題，提前在協(xié)議的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，以免因退回而引發(fā)爭議。主持人：那么，如何確保被派遣勞動者在出現(xiàn)上述情形時，用工單位在執(zhí)行退回時能夠有足夠的依據(jù)？應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷被派遣勞動者達(dá)到法定退回條件？李坤剛：用工單位退回被派遣勞動者，可能會引發(fā)用人單位（勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)）行使勞動合同解除或終止權(quán)。表面上，勞動合同

7、解除或終止系由派遣單位進(jìn)行，實際上，實質(zhì)性決定卻是由用工單位作出，事實依據(jù)也是由用工單位提供的。根據(jù)勞動合同法第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反勞動合同法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，如果用工單位的事實依據(jù)存在問題，則會導(dǎo)致派遣單位解除或終止的決定違反法律規(guī)定，導(dǎo)致派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。對于這種責(zé)任的承擔(dān),派遣單位和用工單位最好能提前加以明確，以便順利操作和劃分彼此的責(zé)任界限。在判斷被派遣勞動者是否已經(jīng)達(dá)到法定退回條件的問題上，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法確定的解除或終止標(biāo)準(zhǔn)。因為就其實質(zhì)來說，被派遣勞動者的退回是勞動合同

8、解除或終止的一部分，退回是由勞務(wù)派遣三方協(xié)議和間接雇用的特殊性所產(chǎn)生的。對于判斷被派遣勞動者是否達(dá)到退回標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為，應(yīng)參照直接雇用中的解除和終止標(biāo)準(zhǔn)。江山：在法律、法規(guī)對退回被派遣勞動者僅僅作出原則性規(guī)定的前提下，用工單位與派遣單位應(yīng)就被派遣勞動者退回的判定標(biāo)準(zhǔn)及操作流程在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確，如“被派遣勞動者試用期考核的主體和方式”、“用工單位及派遣單位規(guī)章制度適用于被派遣勞動者的范圍和原則”，等等。只有這樣，用工單位與派遣單位在操作退回具體事項時才能有章可循。主持人：具體來說，用工單位在對被派遣勞動者進(jìn)行退回時應(yīng)遵循何種操作流程？李坤剛：因為勞動合同法對退回沒有作出規(guī)定，所以退回的程序需要

9、派遣單位和用工單位通過協(xié)議的方式來解決。我建議，通過雙方協(xié)議，建立以下操作流程：第一，明確和細(xì)化退回的實質(zhì)要件；第二，明確用工單位在退回時需要提供的事實依據(jù)和相關(guān)證據(jù)；第三，在用工單位根據(jù)事實搜集和固定相關(guān)證據(jù)后，應(yīng)和派遣單位就被派遣勞動者的退回問題進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致意見；第四，由用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議將被派遣勞動者退回；第五，由派遣單位對被退回的被派遣勞動者作出處理。主持人：在勞動合同法規(guī)定的八種法定解除情形中，目前發(fā)生爭議最多的是最后一種情形，即“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”。對此應(yīng)如何理解？被派遣勞動者不能勝任工作時，用工單位是否必須先培訓(xùn)或調(diào)崗后才能

10、進(jìn)行退回？江山：對于此種情形，當(dāng)前存在兩種理解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律將勞動合同法第四十條第二項作為退回條件，則用上單位據(jù)此退回被派遣勞動者時，需要完全滿足條款表述的情形,即派遣勞動者不能勝任所在派遣崗位的工作時，用工單位不能直接退回，必須對其進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，之后仍然不勝任的，才能將被派遣勞動者退回派遣單位。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律規(guī)定勞務(wù)派遣用工一般在“臨時性、輔助性、可替代性”崗位卜實施，則這種用工形式存在的根本原因是具有直接用工所不具備的靈活性。但是，如果完全按照勞動合同法第四十條第二項的規(guī)定操作對派遣員工的退回，對用工單位來說要求過高，且有違勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征。比較前述兩種觀點(diǎn)，我認(rèn)為

11、，第一種觀點(diǎn)僅對法律進(jìn)行了機(jī)械的理解，在實踐中難以操作，理由在于：首先，對于用上單位來說，被派遣勞動者與其沒有勞動關(guān)系，用工單位對被派遣勞動者進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)既無權(quán)利，也無義務(wù)；其次，在用工單位與派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議中，已經(jīng)明確了派遣崗位名稱，如果進(jìn)行調(diào)崗，無疑是對勞務(wù)派遣協(xié)議的違反；再次，通常來說，相對于用工單位而言，派遣單位所能夠安排的崗位數(shù)量更為豐富，派遣員工培訓(xùn)經(jīng)驗更加豐富，無疑更便于實施調(diào)崗或培訓(xùn)。因此，在用工單位與派遣單位將相關(guān)內(nèi)容在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定的前提下，用工單位依據(jù)此種情形退回被派遣勞動者的，無須在本單位內(nèi)部調(diào)崗或培訓(xùn)后，等待被派遣勞動者“仍不勝任”。李坤剛：我同意

12、江山的看法。首先，這一規(guī)定是對用人單位即派遣單位的要求，而不是對用工單位的要求。因此，我認(rèn)為這一規(guī)定對用工單位不適用，僅適用于作為用人單位的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)。其次，就勞務(wù)派遣的實質(zhì)來講，用工單位是屬于購買派遣單位所提供的勞務(wù)服務(wù)，用工單位不承擔(dān)培訓(xùn)的職責(zé)。培訓(xùn)并保障被派遣勞動者勝任工作的責(zé)任，應(yīng)由作為用人單位的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)。再次，勞動合同法第四十條第二項規(guī)定的目的是追求勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，而就勞務(wù)派遣關(guān)系來講，是不具有長期穩(wěn)定性的。我國也明確勞務(wù)派遣僅適用于“臨時性、輔助性或者替代性”的勞動崗位，在這樣的勞動崗位上，如果要求用工單位在勞動者不能勝任工作情況下，先承擔(dān)對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的

13、義務(wù)。然后才能將勞動者退回，不符合勞務(wù)派遣的本質(zhì)內(nèi)涵，過于嚴(yán)苛。主持人：退回被派遣勞動者的另一個爭議較大的問題是，勞動合同法第四十條第三項被派遣勞動者退回機(jī)制的適用。該項規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可單方解除與勞動者的勞動合同。”在勞務(wù)派遣退回的問題上，容易引發(fā)疑惑的是，如果用工單位訂立派遣協(xié)議時的客觀情形發(fā)生重大變化，導(dǎo)致派遣協(xié)議無法履行，用工單位能否退回相應(yīng)被派遣勞動者？李坤剛：前面說過，關(guān)于用工單位退回被派遣勞動者的程序問題，我國勞動合同法沒有具體的規(guī)定，因此，最好由派遣單位、

14、用上單位和勞動者通過協(xié)議的方式來解決。勞動合同法第四十條第三項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動者的勞動合同。就勞務(wù)派遣用工而言，我認(rèn)為，如果用工單位與派遣單位所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞務(wù)派遣協(xié)議無法履行，應(yīng)該允許用工單位將被派遣勞動者協(xié)議退回用人單位，但由此產(chǎn)生的補(bǔ)償費(fèi)用，應(yīng)由用工單位承擔(dān)。江山：在與多家用工單位及派遣單位溝通的過程中，我發(fā)現(xiàn)不少用工單位將“客觀情況發(fā)生重大變化”寫在派遣協(xié)議中作為退回條件，而派遣單位則以所加條款內(nèi)容并非法律規(guī)定的退

15、回條件為由，拒絕用工單位的要求。其實，基于此條在派遣協(xié)議洽談中的“分歧”大可不必。法律未將勞動合同法第四十條第三項作為法定退回情形，是因為一旦用工單位發(fā)生了所謂“情勢變更”，致使派遣協(xié)議無法履行，即使用工單位不退回被派遣勞動者，派遣單位也可單方解除與被派遣勞動者的勞動關(guān)系。勞動合同法第五十八條第一款規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！币虼?，如果用工單位由于特殊狀況導(dǎo)致無法繼續(xù)履行與派遣單位訂立的派遣協(xié)議，與之相對應(yīng)，同

16、樣無法繼續(xù)履行的，還有派遣單位與被派遣勞動者基于派遣協(xié)議所訂立的勞務(wù)派遣勞動合同。此種情況下，派遣單位作為被派遣勞動者的用人單位，當(dāng)然可以援引勞動合同法第四十條第三項的規(guī)定，依照法定程序單方解除與被派遣勞動者的勞動關(guān)系，而無須用工單位將該名被派遣勞動者退回。主持人：除了上述法定退回情形外，如果派遣單位發(fā)現(xiàn)被派遣勞動者不適合派遣崗位工作，能否主動將被派遣勞動者從用工單位召回？如果用工單位不同意，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)享有此召回權(quán)？江山：關(guān)于被派遣勞動者被派遣單位召回的情形，主要涉及兩個問題：一是勞務(wù)派遣單位能否應(yīng)用工單位要求將法律上暫時無法退回的被派遣勞動者，經(jīng)由勞務(wù)派遣單位召回的方式予以處理？二是

17、勞務(wù)派遣單位能否白由決定主動將特定的被派遣勞動者召回？我認(rèn)為，就上述第一個問題，由于派遣單位向用工單位派遣勞動者系雙方本身合意的結(jié)果，如果派遣單位同意用工單位的退回申請，應(yīng)認(rèn)為是一種民事合意，并無法律問題。但是，由于勞務(wù)派遣還涉及被派遣勞動者，因此，被派遣勞動者退回行為的合理性同樣需引起用工單位及派遣單位的重視。具體來說，退回需要按照通常的合理性標(biāo)準(zhǔn)掌握，即是否對該名被派遣勞動者造成重大影響，以及是否在派遣協(xié)議中具有相應(yīng)約定的情形，等等。當(dāng)然，如果該名被派遣勞動者本身同意或要求派遣單位召回，則不會存在上述問題。而對于上述第二個問題，當(dāng)前法律并沒有特別的規(guī)定。在此又分兩種情形：一種是用工單位同意

18、勞務(wù)派遣單位此種召回的情形。對于這種情況，僅需要考慮對于被派遣勞動者退回的合法性與合理性。如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同上存在這樣的約定，并具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，?yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，此種情形類似于直接用工勞動合同中的調(diào)整勞動者崗位的約定。另一種情形是如果用上單位不同意召回，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)享有此種必然的召回權(quán)？對此，勞動合同法上同樣沒有明確規(guī)定。而根據(jù)國外勞務(wù)派遣立法的規(guī)定來看，一般認(rèn)為，派遣單位在派遣期間有更換派遣勞動者的權(quán)利，因為派遣單位的義務(wù)致使在派遣期間隨時提供一個能夠勝任派遣崗位工作的勞動者供用工單位使用。當(dāng)然，出于預(yù)防爭議的考慮，用工單位和派遣單位最好在派遣協(xié)議中對相關(guān)事項約定明

19、確。李坤剛：關(guān)于主動召回的問題，我國勞動合同法沒有專門的規(guī)定。我就此談一下白己的見解：首先，鑒于被派遣勞動者是以勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的員工的身份為用工單位提供勞動，用工單位作為被派遣勞動者提供勞動的接受者，最有權(quán)利和能力來判定勞動者是否適合派遣崗位的工作。因此，我認(rèn)為，勞動者是否適合派遣崗位工作應(yīng)主要由用工單位判定，而不是由作為用人單位的勞務(wù)派遣單位來判定。此外，被派遣勞動者本人，也有權(quán)對用工單位的判定提出異議，即使用工單位認(rèn)為其不適合派遣崗位的工作，用人單位也需要向被派遣勞動者了解其工作情況，征求其對用工單位決定的意見。其次，勞動者是在同派遣單位簽訂勞動合同的基礎(chǔ)上，并依據(jù)派遣單位和用上單位之間的協(xié)議，經(jīng)派遣單位的指派而進(jìn)入用工單位，為用工單位提供勞動的。派遣