在困惑中尋求突破

1、在困惑中尋求突破：工傷保險與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系模式的尋找與司法對策來源：鳩江區(qū)法院瀏覽：195次發(fā)布日期：2013-10-12在困惑中尋求突破：工傷保險與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系模式的尋找與司法對策論文提要：侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任的關(guān)系是困擾我國法學(xué)理論界和實務(wù)界的一個難題?，F(xiàn)行立法缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，司法解釋的規(guī)定易產(chǎn)生歧義，這些原因?qū)е赂鞯胤ㄔ簩ι婕斑@一問題的案件處理不一。關(guān)于工傷保險賠償與侵權(quán)責(zé)任之相互關(guān)系，在理論上學(xué)者把其歸納為四種模式。以替代模式為原則并輔之以改進(jìn)的選擇模式是我國相關(guān)制度建設(shè)的正確思路，也是已有的法律規(guī)定和司法解釋所隱含的主張。本文在梳理我國立法、司法現(xiàn)狀及理論研究的基礎(chǔ)上，擬提出制度建設(shè)

2、的模式建議和現(xiàn)行法律框架下處理該問題的司法對策。全文共10000余字一、模式之選擇：對我國已有規(guī)定的梳理學(xué)者們將世界各國或地區(qū)侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任的關(guān)系總結(jié)為四種模式：替代模式，指以工傷保險取代侵權(quán)責(zé)任；選擇模式，指請求權(quán)人只能在工傷保險請求權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)之間擇一行使；兼得模式，指請求權(quán)人兼有工傷保險請求權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)；補(bǔ)充模式，指請求權(quán)人可以同時享有工傷保險請求權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)，但最終所得的賠償款數(shù)額不得超過其實際所遭受的損失。目前，世界上采用替代模式與補(bǔ)充模式的國家和地區(qū)較多，采用兼得模式的國家較少，而選擇模式已基本被棄用。在對我國處理侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任關(guān)系的法

3、律制度進(jìn)行建構(gòu)時，要在認(rèn)真分析我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會文化等多方面因素的基礎(chǔ)上，選擇與我國現(xiàn)行司法體制相配套的法律制度。我國民法通則和其他普通民事法律并沒有對采用何種模式或者說如何適用法律做出直接的規(guī)定。以下是對近十多年來我國有關(guān)這一問題的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋之規(guī)定的理解。一出現(xiàn)過的補(bǔ)充模式。1996年8月勞動部頒布的企業(yè)職工工傷保險試行方法（已被工傷保險條例所取代）第28條規(guī)定：由于交通事故引起的工傷，應(yīng)當(dāng)首先按照道路交通事故處理方法及有關(guān)規(guī)定處理。工傷保險待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行：（一）交通事故賠償已給付了醫(yī)療費、喪葬費、護(hù)理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支

4、付相應(yīng)待遇（交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼）。企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先期墊付有關(guān)費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以歸還。（二）交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費或者殘疾生活補(bǔ)助費，已由傷亡職工或親屬領(lǐng)取的，工傷保險的一次性死亡補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金不再發(fā)給。但交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費或者殘疾生活補(bǔ)助費低于工傷保險的一次性工傷補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分?！鄙鲜鲆?guī)定實質(zhì)上確定了交通事故民事賠償優(yōu)先、工傷保險給付補(bǔ)充的原則，屬于補(bǔ)充模式。但是這一模式并沒有被現(xiàn)在施行的工傷保險條例所繼承。二職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定的理解。2002

5、年5月1日施行的職業(yè)病防治法第一次涉及到了職業(yè)病工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系。該法第52條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。”200件6月29日全國人民代表大會頒布的安全生產(chǎn)法是我國最早對工傷保險賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系做出規(guī)定的立法。該法第48條規(guī)定：因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。”對安全生產(chǎn)法的這條規(guī)定存在三種不同理解：第一種觀點認(rèn)為：工傷保險和民事賠償不能相互取代，從業(yè)人員可以享受雙重的保障。”1因此，發(fā)生安全生產(chǎn)事故后，勞動者可以

6、同時獲得民事侵權(quán)賠償和工傷保險賠償，依這種理解，其屬于兼得模式。第二種觀點認(rèn)為：發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，從業(yè)人員首先依照勞動合同和工傷保險合同的約定，享有相應(yīng)的給付金。如果工傷保險金不足以補(bǔ)償受害人的人身損害及經(jīng)濟(jì)損失的，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利?！?？此種觀點屬于補(bǔ)充模式。第三種觀點則認(rèn)為：實施工傷保險，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員的診療康復(fù)費用及有關(guān)的社會保障可以得到相當(dāng)程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補(bǔ)償因生產(chǎn)安全事故所受到的損害，這樣，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員就有權(quán)依照有關(guān)民事法律的規(guī)定，要求生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行

7、賠償。”3此種觀點認(rèn)為安全生產(chǎn)法的規(guī)定不同于補(bǔ)充模式，受害雇員只是在特定情況下有權(quán)選擇民事賠償作為補(bǔ)充，但其作者并沒有深入論述何種情況下可以尋求民事賠償。筆者認(rèn)為，第三種觀點更能反映立法者的本意，至于何種情況可以選擇民事賠償作為補(bǔ)充，則應(yīng)當(dāng)是指發(fā)生的損害屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目，例如對安全生產(chǎn)事故中遭受的財產(chǎn)損失的救濟(jì)、對精神損害的救濟(jì)等。對于工傷保險已經(jīng)覆蓋的項目，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律規(guī)定采用了替代模式，只能依工傷保險請求賠償，不得依侵權(quán)法請求賠償。職業(yè)病防治法第52條的規(guī)定也應(yīng)作此解釋。職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法均屬于特定領(lǐng)域的法，在這兩個領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)依照全國人民代表大會制定的法律的規(guī)定采用替代模

8、式；對其它領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)依照這兩個法律的精神采取替代模式。長期以來，我國司法實踐的做法是：對參加了工傷保險的職工，適用工傷保險立法的有關(guān)規(guī)定，可獲得工傷保險賠償；對未參加工傷保險的職工，適用民法的有關(guān)規(guī)定，可獲得侵權(quán)人身損害賠償。這種以是否參加工傷保險進(jìn)行區(qū)分適用的模式受到了諸多學(xué)者的批評，認(rèn)為其使得參加了工傷保險的職工所獲賠償反而極大低于未參加工傷保險的職工所獲賠償，造成了社會的不公。這是需要解決的問題。當(dāng)然，出路還是提高工傷保險給付水平。三對法釋200320號第11條和第12條的理解。2003年，最高人民法院法釋200320號對工傷保險賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系做出了解釋。該司法解釋第11

9、條和第12條對勞動（雇傭）過程中發(fā)生的人身損害賠償問題進(jìn)行了規(guī)定。第11條第1款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！蓖瑫r，該條第三款又規(guī)定：屬于工傷保險條例調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！钡?2條第1款規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理?！钡?2條第2款規(guī)定：因用人單位以外的

10、第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睂υ撍痉ń忉尩纳鲜鲆?guī)定存在不同理解。最高人民法院高級法官陳現(xiàn)杰認(rèn)為：該司法解釋對工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以標(biāo)準(zhǔn)?；旌夏Ｊ降膶嵸|(zhì)，就是在用人單位責(zé)任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任?！?盡管筆者不贊成對此混合模式”之理解，但是同意陳現(xiàn)杰先生的關(guān)于取代”的見解。也有學(xué)者認(rèn)為，該解釋對用人單位的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險賠償之間的關(guān)系未予規(guī)定；而對第三人的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險賠償之間的關(guān)系，則采納了第三

11、種模式，允許勞動者及其近親屬同時請求、同時保有這兩種賠償。筆者認(rèn)為，依據(jù)該司法解釋，在雇主加害且不存在第三人侵權(quán)介入的場合，屬于替代模式，這一點并無爭議,而不是朱予規(guī)定”。在第三人加害行為致害的場合，該司法解釋用語不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可，但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。因此，對這一規(guī)定的正確理解應(yīng)該是選擇模式，即在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發(fā)生兩種請求權(quán)的競合（非真正競合）。行政法規(guī)和司法解釋尚未做出規(guī)定，需要未來的法規(guī)予以完善的是：于此等情形，賠償權(quán)利人選擇工傷保險給付的，工傷保險基金在為給付后，應(yīng)獲得

12、對第三人的追償權(quán)。有了這一追償權(quán),第三人也就不會對自己的侵權(quán)逍遙于法外；工傷保險基金則可省度情勢進(jìn)行追償，以充足基金維護(hù)不特定被保險人的利益。由此可見，我國法律和司法解釋之規(guī)定的立場基本上是明確的：在發(fā)生工傷事故時，如果不存在第三人加害行為，權(quán)利人（受害人一方）只能依工傷保險制度請求工傷保險賠償，屬于替代模式；在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇行使工傷保險賠償請求權(quán)或普通人身損害賠償請求權(quán)擇模式。但是，司法解釋對工傷保險基金追償權(quán)沒有做出規(guī)定，似為漏洞。，屬于經(jīng)過改進(jìn)的選二、司法實踐的困惑：各地做法不一同一事故可能引致工傷保險責(zé)任又可能引致侵權(quán)責(zé)任的情形主要有兩種：一是因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷

13、事故；二是非因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故，即因用人單位或勞動者自身等原因?qū)е鹿鹿省Ｋ痉▽嵺`中表現(xiàn)出來的主要案件類型有：人身損害賠償案件和工傷保險待遇案件。各地法院對這幾類案件的處理原則不盡相同。一人身損害賠償案件。此類案件有三種表現(xiàn)形式：一是在第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故情形下請求權(quán)人對第三人提起的人身損害賠償之訴；二是在非第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故情形下請求權(quán)人對用人單位提起的人身損害賠償之訴；三是混合型人身損害賠償案件，即請求權(quán)人對用人單位和第三人提起的人身損害賠償之訴。1、在第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故情形下請求權(quán)人對第三人提起的人身損害賠償案件處理這類案件時，各地法院的主流做法是對人損司法解釋第12條

14、第二款作出允許請求權(quán)人兼得的解釋，無論請求權(quán)人是否已獲得工傷保險補(bǔ)償，對其要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主張均予以支持。當(dāng)然，如果請求權(quán)人也存在過錯的，則適用過失相抵原則相應(yīng)減輕第三人的賠償責(zé)任。如在周德寧與梁均權(quán)等道路交通事故損害賠償案5中，兩審法院均認(rèn)為，原告即使已獲得了用人單位的工傷賠償，仍然可以向用人單位以外的侵權(quán)人要求賠償，這是因為工傷賠償和第三人的侵權(quán)賠償是基于不同的法律關(guān)系、針對不同的賠償主體、依據(jù)不同的法律法規(guī)而提起的，因此這兩種賠償機(jī)制是并行不悖的?！痹诠P者找到的同類案例中，多數(shù)采取上述允許請求權(quán)人兼得的做法，如福建省清流縣6、海南省三亞市7、江西省贛州市8和廣東省廣州市9等地人民

15、法院均作出了與上述處理方式一樣的判決。但是，也有部分法院的處理方式與上述做法不同。例如，在江興坤訴江蘇省電力公司靖江市供電公司等人身損害賠償案10中，一審法院江蘇省靖江市人民法院認(rèn)為：原告在已經(jīng)受領(lǐng)工傷保險賠付后，現(xiàn)提起民事侵權(quán)賠償訴訟，只能就兩者之間的差額部分主張權(quán)利，故對于原告已從建筑公司領(lǐng)取的工傷補(bǔ)助費等應(yīng)予以扣減。"2、在非因第三人侵權(quán)情形下請求權(quán)人對用人單位提起的人身損害賠償案件。在非因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故情形下，請求權(quán)人訴請用人單位承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任的，審判實踐中均適用人損司法解釋第12條第一款的規(guī)定，法院告知請求權(quán)人按照工傷保險條例的規(guī)定處理。此種情形往往不考慮用人

16、單位及其工作人員是否存在過錯，均以工傷保險責(zé)任替代了民事侵權(quán)責(zé)任。3、混合型人身損害賠償案件。較為常見的混合型案件往往因交通事故引起，例如在勞動者乘坐用人單位的車輛執(zhí)行工作任務(wù)或在上下班途中與第三人的車輛相撞，致使勞動者遭受人身損害。在此種情形下，有的請求權(quán)人將用人單位和第三人作為共同被告，要求其承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。用人單位與第三人的法律關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)方式如何，應(yīng)適用何種法律處理，審判實踐中存在兩種不同做法。第一種做法是對用人單位與第三人的法律地位進(jìn)行區(qū)分，分別適用人損司法解釋第12條第一款與第二款予以處理，即駁回請求權(quán)人對用人單位的起訴或訴訟請求，告知其按照工傷保險條例的規(guī)定解決；同時判決第三

17、人承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。第二種做法是將此種情形視為用人單位與第三人侵權(quán)構(gòu)成共同侵權(quán)，排除人損司法解釋第12條第一款的適用，對用人單位與第三人均按照侵權(quán)法規(guī)則處理。例如，在王春孝與霍汝漢等道路交通事故損害賠償糾紛案11中，兩級法院均認(rèn)為：聞工單位對其職工是否侵權(quán)，從主體上劃分，有三種情況：一是完全由用工單位造成侵權(quán)；二是完全由用工單位以外的第三人造成侵權(quán)；三是由用工單位和第三人造成共同侵權(quán)現(xiàn)行法律對第種情況下兩個請求權(quán)的關(guān)系并未規(guī)定，從民事責(zé)任的填補(bǔ)功能出發(fā)，宜認(rèn)定為互補(bǔ)關(guān)系?！倍ｋU待遇案件。指在第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷事故之情形，請求權(quán)人獲得人身損害賠償或與第三人達(dá)成人身損害賠償協(xié)議后，對用

18、人單位或工傷保險機(jī)構(gòu)提起的追索工傷保險待遇之訴。對此類案件，各地法院的做法差異較大。第一種做法是對人身損害賠償與工傷保險待遇均予以保護(hù)。如樂山市沙灣區(qū)社會保險事業(yè)管理局與車永秀等不履行行政給付法定職責(zé)糾紛案12，樂山市中級人民法院終審認(rèn)為：被上訴人獲得的交通事故賠償，是基于民事侵權(quán)責(zé)任成立的人身損害賠償民事法律關(guān)系，被上訴人獲得的工傷保險待遇是基于行政給付的法律關(guān)系，被上訴人是否請求獲得人身損害賠償和實際獲得賠償?shù)亩嗌倥c請求工傷保險給付并無法律規(guī)定之競合選擇關(guān)系第二種做法是根據(jù)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的規(guī)定，按照擇一行使、總額補(bǔ)差”的原則處理。如在楊喜與成都縱橫體育用品勞動爭議糾紛案13中，四

19、川省成都市中級人民法院根據(jù)四川省人民政府關(guān)于貫徹工傷保險條例的實施意見川府發(fā)200342號第10條的規(guī)定，駁回了受害職工楊喜的大部分訴訟請求。該條規(guī)定，職工上下班途中因機(jī)動車交通事故致其人身損害，按照工傷保險條例的規(guī)定認(rèn)定為工傷和視同工傷的，如第三方責(zé)任賠償?shù)南嚓P(guān)待遇已經(jīng)到達(dá)工傷保險相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，用人單位或社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支付相關(guān)待遇。由于人身損害賠償與工傷保險補(bǔ)償相比，總體而言，標(biāo)準(zhǔn)高、范圍廣，數(shù)額往往會高出很多。因此，按照該實施意見第10條的規(guī)定處理，受害職工一般情況下無法獲得工傷保險補(bǔ)償。與之類似的還有浙江省人民政府制定的關(guān)于貫徹執(zhí)行工傷保險條例有關(guān)事項的通知等。在何樹民等與浙江雷博

20、人力資源開發(fā)工傷事故損害賠償糾紛案14中，浙江省衢州市中級人民法院認(rèn)為何樹民請求的工傷保險待遇數(shù)額低于已經(jīng)獲賠的人身損害賠償金，故依據(jù)該規(guī)定駁回了何樹民的訴訟請求。第三種做法是支持受害職工追索工傷保險待遇的請求權(quán)，同時在計算補(bǔ)償款時扣除與人身損害賠償已賠付項目相當(dāng)?shù)捻椖?。如廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見第25條第一款規(guī)定：勞動者的工傷系第三人侵權(quán)所致，勞動者先獲得侵權(quán)賠償?shù)?，用人單位承?dān)的工傷補(bǔ)償應(yīng)扣除已支付的醫(yī)療費和喪葬費?！睆V東省深圳市中級人民法院也出臺了類似的指導(dǎo)意見。廣東省佛山市中級人民法院在審理佛山市南海平洲夏西宏發(fā)編織廠與張平容工傷事故損害賠償糾紛案15

21、時，認(rèn)為人身損害賠償制度以補(bǔ)償為原則，而張平容請求的醫(yī)療費、停工留薪期工資相當(dāng)于人身損害賠償中的誤工費等在交通事故糾紛處理中已經(jīng)獲得賠償，因此僅支持其對傷殘補(bǔ)助金、傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的主張。三、現(xiàn)行規(guī)定的實證分析：賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的實體差異賠償項目工傷賠償普通人身損害賠償死亡補(bǔ)助金/死亡賠"金一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均

22、可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。前者主要取決于統(tǒng)工資；后者主要取死亡前經(jīng)常居住地支配收入或者農(nóng)村的年齡。傷殘津貼/殘疾賠償一級傷殘為本人工資的90%,二級傷殘為本人工資的85%,三級傷殘為本人工資的80%,四級傷殘為本人工資的75%o傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補(bǔ)足差額。五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資；七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照

23、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。前者的基準(zhǔn)為受害是受訴法院所在地支配收入或者農(nóng)村受害人的年齡。具大。?矢療費享受工傷醫(yī)療待遇；職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時

24、可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定前者強(qiáng)調(diào)固定的醫(yī)住院伙食補(bǔ)助費按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補(bǔ)助費參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定前者以70%打折“養(yǎng)費無根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定。前者無此項賠償內(nèi)護(hù)理費11. 生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險基金按月支付生活護(hù)理費。2. 按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別

25、為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工1. 護(hù)理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。2. 護(hù)理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，均分為幾種具體情理,具體案件的計差異較大。月平均工資的50%、40%或者30%?？梢愿鶕?jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。3.受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級別。強(qiáng)續(xù)治療費工傷復(fù)發(fā)確認(rèn)需要治療的，同醫(yī)療費、殘

26、疾輔助器具費。賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費用五至十年。后者限定了繼續(xù)治給付期限。供養(yǎng)親屬撫恤金/被撫養(yǎng)人n活費配偶：死亡職工死亡前每月工資的40%;其他親屬：每人每月死亡職工死亡前每月工資的30%;孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。被扶養(yǎng)人生活費的相關(guān)計算標(biāo)準(zhǔn)，依照死亡賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)確定。前者

27、標(biāo)準(zhǔn)較確定死者死亡前的工資后者主要取決于被的年齡和受訴法院上一年度城鎮(zhèn)居民費性支出和農(nóng)村居年生活消費支出。件計算的結(jié)果差異喪葬補(bǔ)助金/喪葬費6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。計算的結(jié)果大致相殘疾輔助器具費輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn)。更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定。前者強(qiáng)調(diào)國家規(guī)定用”和專業(yè)部門的意見誤工工資在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付（原則上不超過12個月）。誤

28、工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時'司可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。計算的結(jié)果大致相強(qiáng)調(diào)實際誤工的時交通費經(jīng)同意外出治療的交通費，按因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算?？祻?fù)（治療）費到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行康復(fù)性治療的費用，符合工傷保險診療

29、項目等規(guī)定的，從工傷保險基金支付。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。精神損害賠償無有（按照最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任假設(shè)干問題的解釋予以確定）要的工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)等方面的一些差異是問題產(chǎn)生的根源。如果兩種賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)是相同的，符合兩個請求權(quán)構(gòu)成要件的受害人或其近親屬無論行使何種請求權(quán)其所得到的賠償金額是相同的或者基本相同的，則不會發(fā)生重大分歧。下面我們考察一下現(xiàn)行規(guī)定。工傷賠償與普通人身損害賠償項目與標(biāo)準(zhǔn)對照表16由上表大致可以得出以下結(jié)論：一是普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些，

30、有些項目是工傷保險給付所沒有的；二是工傷賠償?shù)脑S多項目之賠償標(biāo)準(zhǔn)十分具體而且缺乏彈性，而普通人身損害賠償?shù)南喈?dāng)多項目之賠償標(biāo)準(zhǔn)具有較大的彈性或可選擇性；三是一些相同的賠償項目，依據(jù)工傷保險給付計算出來的賠償數(shù)額較低，而依據(jù)普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計算出來的賠償數(shù)額則較高。綜合觀察，普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍較寬泛、賠償標(biāo)準(zhǔn)較高、賠償?shù)慕痤~較大。四、當(dāng)前處理我國侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任關(guān)系的司法對策在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)，法院在處理侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任的關(guān)系問題時，要對相關(guān)法律和司法解釋作出合理和體系化的解釋，以盡量彌補(bǔ)現(xiàn)行規(guī)定的缺陷，充分發(fā)揮侵權(quán)法和工傷保險制度的各自功能，平衡各方主體之間的利益關(guān)系

31、。一在非因第三人侵權(quán)引致工傷的情形，應(yīng)區(qū)分勞動者是否患職業(yè)病或是否因生產(chǎn)安全事故受到損害而采補(bǔ)充模式或替代模式。勞動者患職業(yè)病或因生產(chǎn)安全事故受到損害的，通常也屬于非因第三人原因引致工傷的情形。盡管人損司法解釋第12條第一款的規(guī)定采取替代模式，非因第三人原因引致工傷時請求權(quán)人只能主張工傷補(bǔ)償，不能向用人單位主張侵權(quán)賠償，但由于該規(guī)定與安全生產(chǎn)法第48條及48條及職業(yè)病防職業(yè)病防治法第52條的規(guī)定相抵觸，按法律適用原則只能適用安全生產(chǎn)法第治法第52條的規(guī)定。故人損司法解釋第12條第一款規(guī)定的替代模式只能適用于勞動者的工傷既非第三人侵權(quán)引致，也非生產(chǎn)安全事故引致，又未引致職業(yè)病的情形。如前所述，從

32、字面意義理解，安全生產(chǎn)法第48條與職業(yè)病防治法第52條對侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任的關(guān)系到底采補(bǔ)充式還是兼得式的問題規(guī)定得較為模糊。前文引述有關(guān)該問題的兩種觀點實則均出自全國人大立法者的著述，從立法本意來考量，也無法得出侵權(quán)責(zé)任與工傷保險責(zé)任的關(guān)系到底應(yīng)采補(bǔ)充式還是兼得式的結(jié)論。因此，只能根據(jù)我國的現(xiàn)實情況從價值考量的角度作出合理解釋。筆者認(rèn)為，雖然我國目前的人身損害賠償與工傷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)均不能完全填補(bǔ)請求權(quán)人的損害，但如采兼得式讓請求權(quán)人獲得雙重補(bǔ)償，在大多數(shù)情況下還是會令請求權(quán)人獲得不當(dāng)?shù)美?，例如醫(yī)療費、殘疾用具費、喪葬費既是人身損害賠償?shù)馁r償項目，也是工傷保險的補(bǔ)償項目，這些項目應(yīng)據(jù)實賠補(bǔ)償，

33、如讓請求權(quán)人兼得，請求權(quán)人顯然獲得了不當(dāng)?shù)美?。此外，允許請求權(quán)人兼得，也就意味著用人單位在支付工傷保險費為勞動者投保了工傷保險后仍需承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，這顯然不符合工傷保險制度的設(shè)置目的。工傷保險制度的設(shè)置目的一方面在于為勞動者提供快捷、可靠的補(bǔ)償，另一方面也是為了分散用人單位的風(fēng)險，用人單位通過支付保險費的方式將其因勞動者遭受工傷可能承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了工傷保險機(jī)構(gòu)。如果用人單位在為勞動者投保工傷保險后連減輕自己責(zé)任的時機(jī)都沒有，其顯然會選擇不投保工傷保險。因此，在我國當(dāng)前整體損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不高的情況下，采補(bǔ)充式令請求權(quán)人獲得一份完整的賠補(bǔ)償，也許更符合人們的普遍價值觀，亦可防止我國現(xiàn)行法律

34、、法規(guī)與司法解釋之間的沖突。故對這兩條可理解為：勞動者患職業(yè)病或因生產(chǎn)安全事故受到損害的，除依法享有工傷保險外，還可要求用人單位依其過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，以填補(bǔ)工傷保險金不足以補(bǔ)償請求權(quán)人的人身損害及經(jīng)濟(jì)損失的部分。二在因第三人侵權(quán)引致工傷的情形，應(yīng)采補(bǔ)充模式。請求權(quán)人在獲得侵權(quán)賠償后再申請工傷補(bǔ)償?shù)?，對相同項目如醫(yī)療費、殘疾用具費、喪葬費等可予扣除；請求權(quán)人在獲得工傷補(bǔ)償后再要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，不能以請求權(quán)人已獲得工傷補(bǔ)償為由減輕侵權(quán)人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，但工傷保險機(jī)構(gòu)可要求請求權(quán)人返還醫(yī)療費、殘疾用具費等重復(fù)的賠償項目。這樣做一是既可使請求權(quán)人最終享受到不低于人身損害賠償數(shù)額

35、的救濟(jì)，也不讓請求權(quán)人獲得不當(dāng)?shù)美?。二是可使侵?quán)之第三人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。第三人無權(quán)因為請求權(quán)人能夠享受工傷保險待遇而得以逃避其應(yīng)負(fù)的侵權(quán)責(zé)任。三是有利于提高工傷保險機(jī)構(gòu)的支付能力。賦予工傷保險機(jī)構(gòu)對相同項目的扣除權(quán)和追償權(quán)，可增加工傷保險機(jī)構(gòu)的資金來源，從而在不增加工傷保險費的情形下提高工傷保險待遇。四是兼顧了對請求權(quán)人予以救濟(jì)的及時性。受害職工遭遇工傷事故后，在短期內(nèi)往往需要較多資金維持治療與基本生活，上述方案可讓請求權(quán)人同時向工傷保險機(jī)構(gòu)和侵權(quán)人主張權(quán)利。三正確界定人損司法解釋第12條中第三人”的范圍。該條規(guī)定將第三人”界定為用人單位以外的第三人”。但在理解和適用時尚需考慮如下情形：如果用人單位的工作人員非因執(zhí)行職務(wù)行為給勞動者造成人身損害的，受害人能否既主張工傷補(bǔ)償，又要求侵權(quán)人或用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情形下，由于侵權(quán)人的行為非職