法理學研討結課論文

1、論自然法與實證主義之爭法律被發(fā)現還是法律被創(chuàng)造?:陳嵐嵐學院：國際法學院專業(yè)：涉外法律學號：2013301325前言：每個從事法學研究的法學工作者都不可防止地要面對這樣一個問題：法律是什么？縱橫歷史，不同時期的法學者對此問題都有不同的答復。其中，最為基礎的，也是影響最廣且爭論最為激烈的兩種學說，便是自然法理論和法律實證主義。實際上，從19世紀法律實證主義學說興起以來，西方關于自然法理論和法律實證主義的爭論就從未停歇。自然法理論起源于業(yè)里士多德時代，它的基本觀點是：法在本質上是一種客觀規(guī)律，立法者制定的法律必須以此為基礎，因此，法律是被發(fā)現而不是被創(chuàng)造的；法的來源以理性為基礎，永恒不變；法律與道

2、德有著必然的聯系，法的功能和目的就是為了實現公平和正義，惡法非法。歸納而言，自然法理論更加看重法律存在的價值目標，它強調理性、正義、平等、自由等，認為這些是法產生的客觀基礎，也是法律所探尋的終極價值目標,不符合道德、正義和理性的法律便不是法律。而在近代興起的法律實證主義，觀點恰恰相反。法律實證主義者認為：嚴格意義上的法就是國家所制定的法，并不存在所謂的自然法；法律是在實踐經驗和運用過程中被不斷創(chuàng)造的，并不是發(fā)現的；法律與道德并沒有必然的聯系，違反道德的法律依然是法律，仍然要被遵守。可以看出，法律實證主義所倡導的法，是國家的“制定法”，是中性且價值無涉的，是一種純粹技術性和工具性的東西。法律實證

3、主義認為法律就是被立法者所創(chuàng)造的特定的法律規(guī)則，無論是否符合道德，都應該嚴格地被人們所遵守。自然法理論和法律實證主義的爭論從19世紀延續(xù)至今。本文希望能通過對兩種主張發(fā)展過程的闡述，來梳理兩個學派的主要論點和主張，并比較兩個學派的優(yōu)點和缺陷，使對這兩個學派以及法理學所探討的關于法的本質的問題能有大概的了解。一、不斷發(fā)展的自然法理論自然法的提出起源于業(yè)里士多德時代，萌發(fā)于古希臘哲學。它的最初含義來自于古希臘人對大自然的理解,古希臘人認為大自然是神圣不可侵犯的，它對萬事萬物的運行都有既定的秩序，人們只能通過不斷地實踐和探索來認識和發(fā)現這樣的秩序，而所謂的自然法，就是反映自然存在的秩序的法，是一切法

4、律和正義的基礎。古希臘時期的蘇格拉底、柏拉圖和業(yè)里士多德等人，都確信存在著某些不變的標準支配著實在法，并宣稱，通過人類的理性，這些標準是可以被認識和發(fā)現的。特別是業(yè)里士多德，提出將法律分為自然法和人造法，認為自然法是反映自然秩序的法，是普遍的、永久不變的法，它高于內容變化不定的人造法，是人造法制定的基礎。雖然在自然法發(fā)展的不同歷史時期，學者們對于到底什么是自然法有著各自不同的見解，但幾乎所有的自然法支持者都任何業(yè)里士多德所提出的這個論述。到了希臘晚期，自然法思想的主要代表斯多葛學派，將自然歸結為理性，認為理性是一種普及宇宙的力量,這種思想與古希臘時期認為自然法來于自然乂有所不同，它更加傾向于城

5、市條例和習俗應遵循的守則，強調理性和道德，強調一種禁欲主義的生活。斯多葛學派的自然法思想在隨后傳入羅馬，導致了古羅馬自然法思想的興起，西塞羅便是其中的代表人物，西塞羅認為：“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當性，它具有普遍的實用性并且是不變而永恒的有的只是一種永恒不變的法律，任何時候任何民族都必須遵守它；人類只有一個共同的主人和統治者，這就是上偉因為它是這一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行法官?！睆奈魅_的言論中我們可以看出，他主張自然法從神而來，神即全善全能的上帝，而人們則可以通過理性去認知和發(fā)現自然法。如果說古羅馬時期的西塞羅主張自然法來自上帝，使自然法學說增添了宗教神學的色彩，那么到了中世紀

6、，神學家托馬斯阿奎那則徹頭徹尾地將自然法與宗教神學緊緊聯系在一樣，他創(chuàng)造性地提出了神學自然法，將法律分為永恒法、神授法、自然法和人類的法。托馬斯阿奎那的學說是結合了奧古斯丁的神學法律思想和業(yè)里士多德的自然主義自然法思想，不同的是，托馬斯阿奎那認為自然法并不是絕對的永恒的，它也會隨著時間而有所變法，托馬斯阿奎那的論述引發(fā)了后期相對自然法的萌芽。托馬斯阿奎那對于自然法的理解和闡述，使得自然法的發(fā)展有了一次突破，但隨著文藝復興和啟蒙運動的興起，神權思想越來越多地受到人們的質疑，托馬斯阿奎那的神學自然法理論也遭到了人們的批駁。17、18世紀，隨著宗教改革的進行和人們對理性、科學的渴望的增強，學者們不再

7、認同神學是法學的基礎和起源，而是發(fā)展了“世俗”的自然法思想。這一時期的自然法思想太多偏向于政治學等領域，推動了17、18世紀的很多革命和法律改革。這一時期的主要代表人物有霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭?；舨妓辜僭O了人的自然狀態(tài)，提出人為了求取和平而激發(fā)出理性，要求接受所有人都必須遵守的生活規(guī)則，即自然法，只有這樣才能每個人都到達保存自己的目的。洛克和孟德斯鳩提出，理性即自然法，它要求保障每個人的生命、財產和自由，并在此基礎上提出了權力分立的政治設想，來反對和抵抗不符合理性的惡法的出現。洛克在政府論中也對人類的“自然狀態(tài)”進行了研究，與霍布斯不同的是，洛克關注的重點是人們在自然狀態(tài)下所應擁有的基本

8、權利，因此，他從這種自然權利出發(fā)，提出了自由主義的觀念，并認為，保護人的這種“自然權利”就是“自然法”的意義。雖然17、18世紀自然法學者在自然法的觀點上并不完全一致，但他們的共同點是，都承認自然法是由人的理性建構出來的，是不證自明的，它凌駕于實在法之上，是衡量一切善惡的標準。二、法律實證主義的出現與自然法源遠流長的歷史相比，法律實證主義的出現已經是近代的時期了。法律實證主義的哲學起源，一般認為是實證主義哲學和功利主義。因為許多實證主義哲學家和功利主義思想家對當時的自然法思想都進行了抨擊，如奧斯丁和邊沁。奧斯丁是古典分析法學的代表人物，他以英國的經驗主義哲學為理論基礎，嚴格地區(qū)分了“實際存在的

9、法”和“應當存在的法”。他認為法效力實質上就是強制力，而法的效力來源于至高無上權威的主權者。奧斯丁認為，這種效力有利于保證法的獨立性和法律秩序的穩(wěn)定性，這正是國家所需要的。而自然法，明顯無法說活抽象的“理性”和“道德”究竟是什么，給法律增添許多不穩(wěn)定性因素，并不有利于國家的構建。邊沁是功利主義學說的代表人物，邊沁也曾從功利主義學說的角度對自然法學說進行抨擊：邊沁認為政府和法律之所以存在，就是為了通過維持社會秩序和整合社會資源來實現“所有社會成員功利的總和最大”，因此，一切社會行為的好壞都應該以此為標準。實證主義哲學和功利主義對法律實證主義的形成影響極大，它們都關注與法律的內容，即法律是什么，而

10、不是法律應該是什么。法律實證主義中很多地方都能夠表達“實證主義”的哲學思想。實證主義強調感覺經驗，排斥形而上學，主張以科學方法建立經驗性的知識，反對通過理性去把握世界的規(guī)律?？梢哉f，在實證主義指導下的法律實證主義，將法學變成了一門“科學”，一門需要通過演繹歸納來探究其規(guī)律的學科，將法學的視角由抽象的道德和理性變成了客觀的科學方法，因此，法律實證主義者認為，法理學所應探究的范圍是“法律是什么”，而不是“法律應該是什么”。科學中并不存在價值判斷，只存在對現象的觀察和總結。正如法律實證主義者休謨所說“我們不可能從“是”中推出一個“應該”來。”，法律實證主義借助實證主義學說抨擊了自然法的“應然性”，他

11、們提出，自然法并不存在,所謂的抽象的理性和道德與法律并沒有必然的聯系,法律是客觀存在的，是人的意志的產物，是人類通過經驗的摸索在實踐中創(chuàng)造的，并非發(fā)現的。三、新自然法的出現和法律實證主義的進一步發(fā)展然而，20世紀上半葉的兩次世界大戰(zhàn)帶來的嚴重后果，促使西方社會在一個新的起點上重新思考法律中的價值判斷問題。著名的紐倫堡審判曾一度引起人們關于法律與道德關系的再次爭論。在對德國戰(zhàn)犯進行的審判中，出現了對于德國士兵遵循納粹法律肆意殘殺猶太人是否應該承擔責任的問題，按照當時占據主流思想的法律實證主義學說，無疑這些德國士兵不應該承擔法律責任，他們的所作所為是嚴格遵循當時的法律，即使這個法律是不符合道德的，

12、他們也不可以有選擇的余地而必須遵守?？扇绻沁@樣，那么在世界大戰(zhàn)中犧牲的無辜的幾千萬猶太人生命，應該由誰來負責？如果是施令者應得到處分，那難道只要處死希特勒，一切受迫害的靈魂就可以得到安息了嗎？法西斯的暴行與實證主義法學之間的聯系，引起人們的深深思考，強調法律應該具有絕對的價值準則，正義高于制定法的新自然法理論開始占據爭論的主導地位。美國法學家富勒對古典自然法理論進行了新的發(fā)展，在20世紀提出了“新自然法”學說，成為自然法理論發(fā)展的一個轉折點。新自然法學說較之古典自然法思想更為具體，它提出了法律的八個“內在道德”，任何法律只要違反了八個內在道德之中的一條，就不能被視為法律。富勒的創(chuàng)新之處就在于

13、，在這八項內在道德中，不僅有對于法律內容的規(guī)定，也有對法律形式的考量，即要求法律的穩(wěn)定性、官方行動與法律相一致、法律的公開性和法律的非臨時性。富勒的新自然法學說的出發(fā)點是對不利于資產階級專政的某些具體制度進行改進，而且它不像古典自然法思想那樣認為自然法的存在是絕對的不證自明的，具有至高無上性，富勒提出的新自然法學說更多的是容納了其他法學理論的不同觀點，他認為自然法是相對的可變的，正如在上文中所提到的托馬斯阿奎那的主張，自然法并非是永恒絕對的，隨著時間的變化和社會的變化，道德、理性的內容和標準也會不斷變化，因此，用來判斷是非善惡的標準也是變化的。富勒的新自然法學說獨樹一幟，強調了法律與道德的緊密

14、聯系，乂彌補了古典自然法思想中一些含糊、抽象、難以證明的概念，其理論對于法學理論的發(fā)展和法律現實的影響都有著重要的價值。與富勒相對，英國的法律實證主義學者哈特也在20世紀對法律實證主義提出了新的見解和主張哈特對以邊沁和奧斯丁為代表的早期法律實證主義提出了批判，他認為早期的法律實證主義只強調了法律的強制性，只強調法律必須被遵守，卻忽略了法律是作為“規(guī)則”存在的這一客觀屆性。因此，哈特提出了法律實證主義的“二元論”。哈特認為法律中包含第一性規(guī)則和第二性規(guī)則。第一性規(guī)則則是指義務規(guī)則，即說明人們負有如何進行行為的義務的規(guī)則。第二性規(guī)則是關于設立、變更和應用第一性規(guī)則的規(guī)則。最基本的第二性規(guī)則就是承認

15、規(guī)則，即如何說明其他規(guī)則是法律規(guī)則的規(guī)則。同時，審判也被視為由兩個完全不同的過程組成。審判的案件被分為確定的案件和不確定的案件。對于確定的案件，法庭僅僅用在過去先例采納的規(guī)則或者屆于在規(guī)則“核心意思”范圍內的與待決行為有關的標準性文件進行判決。而在不確定的案件中，法院可以行使自由裁量權。哈特的理論受德沃金的強烈批判。德沃金首先否認了哈特的承認規(guī)則，認為哈特沒有將規(guī)則與原則進行區(qū)分，也沒有解釋明白法官的義務而盲目地將法律規(guī)則定義為社會規(guī)則，其次對哈特理論中的二元分立和法官裁量都進行了批判。哈特理論在德沃金毫不留情面的批評下出現了巨大的裂縫，因而走向了包容性實證主義。然而，哈特的學生拉茲卻并沒有追

16、隨哈特的包容性實證主義，而是在對這一理論的基礎上進行了發(fā)展和揚棄，提出了排他性實證主義。拉茲認為法律是一種制度化的規(guī)則體系，法律的存在最具核心作用的機構是法院。法院在審判過程中要經過兩種完全不同的過程，一種是法院適用法律，一種是法院通過立法性的自由裁量活動造法。拉茲通過描述“受規(guī)制的”和“未受規(guī)制的”爭端之間的核心區(qū)別來表達這種二元概念：如果法律是活楚的并且法院不能夠加以改變，那么爭端就是“受規(guī)制的”，在這類案件中法律沒有空白，法院可根據規(guī)則對案件進行裁決。但如果法律沒有提供一種活楚的答案并且法院可以改變法律的話，那么爭端就是“未受規(guī)制的”，在未受規(guī)制的爭端中，法律存在著“空白”。法院可以依靠

17、道德技能彌補法律空白并創(chuàng)制新法來判決案件。四、總結自然法理論與法律實證主義在長達數白年的爭論中不斷地進步和發(fā)展，如今新自然法學與實證主義法學之間，已經不再處丁嚴重的對立狀態(tài)，而是出現一種一方向另一方靠近并愿意接受另一方提出的某些學說的修正行使的現象。正如新自然法學里吸收了實證主義法學的許多成果和觀點，而實證主義法學也有早期的“命令說”發(fā)展為承認法官具有一定自由裁量權的“二元論”，兩種學說在歷史的發(fā)展中具有融合和綜合的傾向。但二者關丁“法律是什么”、“法律與道德的關系”的不同答復仍舊是區(qū)分二者的標志。然而無論是自然法還是法律實證主義，隱藏在其背后的信念和立場都是值得人們感動和深刻反思的：自然法對

18、不正義法的不斷抵抗，對“公平正義”的不懈追求，對普世價值的不斷探索；法律實證主義所倡導的強烈地人文關心意識，人類社會的發(fā)展和進步，必須以認活人類認知的局限性為前提，只有這樣，人類為社會所做的努力才是有意義而不盲目的。哈佛大學法學教授朗富勒由他的法的內在道德和外在道德理論從另一個方面發(fā)展了自然法。同傳統自然法理論一樣，富勒也主張法律與道德的必然聯系，但是他將法律的道德區(qū)分為內在道德和外在道德。法律的外在道德是指法律的實體目標，內在道德是指有關法律的制定、解釋和適用等程序上的原則，是法之為法的內在品質。由于道德與自然法在傳統上幾乎是同義詞，所以富勒又把法律的內在道德和外在道德分別稱為程序自然法和實體自然法。與傳統自然法將上帝意志或人類理性作為法的客觀價值根據不同，富勒著重論述了法律的程序性價值，即法的內在道德。法的內在道德包含哪些內容呢？哪些原則應當被確立為法的內在道德呢？在此富勒提出了其著名的法律內在道德的八項原則，對八原則中任意一原則的嚴重破壞，其結果不僅僅導致了一種惡法體系，它甚至根本就不配稱之為是法律體系。”富勒把法律看作是使人的行為服從規(guī)則治