工程轉(zhuǎn)包分包的認定區(qū)別及處理法律條文

1、談?wù)勱P(guān)于建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認定及法律處理原則一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征（一）轉(zhuǎn)包的定義關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別

2、轉(zhuǎn)包給他人?！?999年頒布施行的合同法第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建筑法合同法雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)建筑法制定的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例，在建筑法及合同法對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務(wù)院頒布施行的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給

3、他人承包的行為?！币虼宿D(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性1轉(zhuǎn)包的法律特征根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函的相關(guān)規(guī)定，筆者認為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式

4、，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人， 轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人

5、也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責(zé)任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，建筑法第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責(zé)任?！币虼宿D(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。2轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建

6、立了什么樣的合同關(guān)系？有觀點認為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位。 筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于我國合同法第二百七十條、建筑法第二十八條及建設(shè)部頒布施行的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于我國合同法關(guān)于權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是

7、有效的。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并未退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人也未取代轉(zhuǎn)包人而取的原合同中轉(zhuǎn)包人當事人的地位。第一個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)即不履行全部的合同義務(wù)，但這并不等同轉(zhuǎn)包人退出了原合同關(guān)系，簡單地說，轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)不一定表示轉(zhuǎn)包人退出合同關(guān)系。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國合同法的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程不履行合同的主要義務(wù)，按照我國合同法九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權(quán)要求解除合同，我國合

8、同法第九十四條第一款及第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。同時我國合同法對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國合同法第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或

9、承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。如果轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程的，合同關(guān)系就即時解除，那么轉(zhuǎn)包并不會導(dǎo)致原合同解除。同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)致合同關(guān)系的終止。我國合同法第九十一條規(guī)定了導(dǎo)致合同終止的幾種情形，我國合同法第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。”顯然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包

10、也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。因此，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并沒有退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承包人仍然可以要求轉(zhuǎn)包人按照原合同的約定履行義務(wù)。第二個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人的地位， 如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)承包人根

11、本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系。二、轉(zhuǎn)包的形態(tài)轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類：1.依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建

12、筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。2.依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)

13、，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。3.依據(jù)轉(zhuǎn)包的對象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包（包括勘察、設(shè)計、施工）轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn)包、設(shè)計轉(zhuǎn)包；施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分

14、別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程施工義務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包；勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；設(shè)計轉(zhuǎn)包是指設(shè)計承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將

15、其承包的全部工程設(shè)計任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。三、轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包1.轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；筆者認為，承包人將其承包的建設(shè)工

16、程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。2.轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公

17、司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利

18、與義務(wù)均為總公司來承擔。我國新公司法第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔。”因此，我認為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。同理，筆者認為要界定母公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵

19、還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新公司法第十四條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責(zé)任?！币虼俗庸鞠鄬τ谀腹緛碚f具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于司法解釋第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。因此，筆者認為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民

20、事責(zé)任由總公司承擔，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時候則屬于司法解釋第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。（2）轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行

21、的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。司法解釋第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而司法解釋第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！?因此轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別： 轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包指向的對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)

22、濟技術(shù)責(zé)任，管理責(zé)任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述司法解釋第七條明確規(guī)定依法進行的勞務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認定為轉(zhuǎn)包行為均無效。法律后果不同。如前文所述按照我國建筑法第六十七條規(guī)定，轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責(zé)任；勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。因此，按照司法解釋的規(guī)定，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包

23、資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（3）司法實踐中如何認定轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形色色的，因此要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。例如，建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？ 根據(jù)筆者代理建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)驗，這

24、種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為，其理由是：被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內(nèi)部機構(gòu)，實踐中經(jīng)常表現(xiàn)為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責(zé)人即項目經(jīng)理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān)系。既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)，那么在建設(shè)工程實務(wù)中就往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成

25、立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認定是否存在轉(zhuǎn)包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應(yīng)材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；（6）核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐

26、管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。當然，要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包行為，除了具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗外，關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。四、轉(zhuǎn)包合同價款的計取及支付轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即司法解釋中所稱的實際施工人完成工程建設(shè)價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照司法解釋第二條規(guī)定的無效的合同，建設(shè)工程質(zhì)量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？司法解釋第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人

27、請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！焙苊鞔_，按照司法解釋第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無效，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款。筆者想重點討論的一個問題是，就是轉(zhuǎn)承包人作為實際施工人根據(jù)司法解釋第二十六條向發(fā)包人主張價款的范圍或額度。舉例，發(fā)包人將建設(shè)工程的施工發(fā)包給一個總承包企業(yè)進行施工總承包，總承包企業(yè)又將整個工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人。用圖例表示為：發(fā)包人施工總承包（轉(zhuǎn)包人）實際施工人（轉(zhuǎn)承包人）。在這樣一個法律關(guān)系中，筆者認為，因為發(fā)包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據(jù)施工總承包合同約定的計價方

28、式和標準向發(fā)包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據(jù)與發(fā)包人之間的事實合同按實結(jié)算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉(zhuǎn)包合同約定的計價方式和標準來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔責(zé)任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉(zhuǎn)包合同約定的價款，所以，超出部分應(yīng)作為施工總承包人即轉(zhuǎn)包人的非法所得予以沒收。但是，有人認為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發(fā)包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉(zhuǎn)包合同是存在于施工總承包即轉(zhuǎn)包人與實際施工人之間，而不是存在于發(fā)包人與實際施工人即轉(zhuǎn)承包人之間，也就

29、是實際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)司法解釋第二條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結(jié)算，而無權(quán)要求參照轉(zhuǎn)包合同約定來向發(fā)包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同來向施工總承包人即轉(zhuǎn)包人來主張工程價款，而按實結(jié)算的工程價款有時高于無效轉(zhuǎn)包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款

30、還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款不是損害了發(fā)包人的利益嗎？筆者認為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準確理解司法解釋第二條及第二十六的規(guī)定。無效的轉(zhuǎn)包合同雖然存在于施工總承包人與實轉(zhuǎn)承包人之間，但是按照司法解釋第二條的規(guī)定原則，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發(fā)包人主張，工程價款都可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來計取。當然，筆者認為司法解釋第二條用的關(guān)鍵詞是“可以參照”而不是“應(yīng)當參照”，如前文所分析，根據(jù)無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發(fā)包人主張工程價款時也可以要求按實結(jié)算。但是

31、，在轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)筆者代理案件所了解的情況，司法解釋頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款是否損害了發(fā)包人的利益呢？這要準確理解司法解釋第二十六，司法解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理?！睂嶋H施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任?！奔磳嶋H施工人向發(fā)包人主張價

32、款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責(zé)任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。當然，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與合同法里規(guī)定的代位權(quán)還是不同的，具體區(qū)別在這里就不展開了

33、。因此，在實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉(zhuǎn)包合同還是要求按實結(jié)算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價款的額度內(nèi)承擔責(zé)任，如果轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應(yīng)由簽訂無效轉(zhuǎn)包合同的施工總承包人來承擔。五、轉(zhuǎn)包的危害如前文所述，我國合同法、建筑法及建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國際上也是通例，不少國家都對建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。因此關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題。轉(zhuǎn)包過

34、程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致最后可用于工程建設(shè)的資金大大減少，轉(zhuǎn)承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范和標準進行工程建設(shè)的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設(shè)計要求和國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標準，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患；同時，一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后往往落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件和相應(yīng)施工技術(shù)和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質(zhì)量不合格，另一方面因缺乏相應(yīng)的施工技術(shù)和管理水平導(dǎo)致工期延誤。同時，轉(zhuǎn)包還往往帶來工程款拖欠， 前手的轉(zhuǎn)

35、包人在收取相應(yīng)的管理費和工程款后并不能及時支付給轉(zhuǎn)承包人，這樣往往會發(fā)生發(fā)包人拖欠轉(zhuǎn)包人工程款，轉(zhuǎn)包人拖欠轉(zhuǎn)承包人工程款，轉(zhuǎn)承包人拖欠農(nóng)民工工資即所謂的層層轉(zhuǎn)包層層拖欠。除轉(zhuǎn)包帶來的質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉(zhuǎn)包，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，違背了誠實信用原則。六、轉(zhuǎn)包的法律處理原則我國法律、法規(guī)及司法解釋均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉(zhuǎn)包行為

36、無效。如前文所述我國合同法、建筑法及建設(shè)工程質(zhì)量管理條例均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國合同法第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，司法解釋第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收。司法解釋第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹诮ㄔO(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)工程建設(shè)活動進行

37、管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照司法解釋第二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照司法解釋第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉(zhuǎn)包人）價款的范圍內(nèi)承擔責(zé)任。最后，轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國建筑法 第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)

38、嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！眹鴦?wù)院頒布施行的建設(shè)工程質(zhì)量管理第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！笨梢钥闯?，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施

39、。一、適用法律招標投標法中華人民共和國招標投標法，1999年8月30日頒布，2000年1月1日起執(zhí)行。 建筑法中華人民共和國建筑法，1997年11月1日頒布，1998年3月1日起施行。合同法中華人民共和國合同法，1999年3月15 日頒布，1999年10月1日起施行。 按照招標投標法第五十八條的規(guī)定，中標人違法轉(zhuǎn)包、分包的，應(yīng)承擔的法律責(zé)任包括：1.轉(zhuǎn)讓、分包無效。招標投標法關(guān)于禁止中標人轉(zhuǎn)讓中標項目，禁止中標人違法分包的規(guī)定屬于法律的強制規(guī)定。中標人違反這些規(guī)定所簽訂的轉(zhuǎn)包、分包合同屬于合同法第五十二條規(guī)定的無效合同，轉(zhuǎn)包、分包不具有法律效力。2.罰款。處罰對象

40、是實施違法行為的中標人，罰款的金額為轉(zhuǎn)讓或分包項目金額的千分之五以上千分之十以下，具體數(shù)額由作出處罰決定的行政機關(guān)根據(jù)中標人違法行為的情節(jié)輕重決定。3.有違法行為的，沒收違法所得。沒收違法所得，是指有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，將當事人的非法所得強制無償收歸國有的一種行政處罰。此處所稱的違法所得，是指中標人違法轉(zhuǎn)讓和分包獲得金錢收入，按照招標投標的規(guī)定，這些收入應(yīng)當沒收。4.可以責(zé)令停業(yè)整頓。責(zé)令停業(yè)，是指國家行政機關(guān)對違反行政管理秩序的企業(yè)、事業(yè)單位、個體工商戶，限其在一定期限內(nèi)停止生產(chǎn)或經(jīng)營的一種行政處罰，屬于行為罰的一種。本條規(guī)定的責(zé)令停業(yè)是一種供選擇的行政處罰方式，行政執(zhí)法機關(guān)

41、應(yīng)根據(jù)中標人的實際情況決定是否采用。 5.情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照，是指國家行政機關(guān)對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，依法實行剝奪當事人從事某項生產(chǎn)和經(jīng)營活動的一種行政處罰。是一種比較嚴厲的行為能力處罰。根據(jù)招標投標法第五十八條的規(guī)定，只有中標人非法轉(zhuǎn)讓、分包的行為情節(jié)嚴重的，行政機關(guān)才應(yīng)采取這種處罰方式。五、規(guī)定釋義（一）關(guān)于轉(zhuǎn)包問題依照招標投標法第四十八條第一款的規(guī)定，中標人要按照合同約定完成中標項目，不得將中標項目轉(zhuǎn)包給他人。1.招標投標實質(zhì)上是一種特殊的簽訂合同的方式。招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。中標人應(yīng)當全面履行合

42、同約定的義務(wù)，完成中標項目，不得將合同轉(zhuǎn)包給他人。 2.所謂轉(zhuǎn)包是指中標人將其承包的中標項目倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。 從實踐中看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。一些中標人將其承包的中標項目壓價倒手轉(zhuǎn)讓給他人，從中謀取不正當利益。從工程建設(shè)領(lǐng)域來看，中標人轉(zhuǎn)讓中標項目，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實際用于工程建設(shè)的費用大為減少，導(dǎo)致嚴重偷工減料；一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后由不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊承攬，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。中標人擅自將其承包的中標項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的規(guī)定，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。

43、從合同法律關(guān)系上講，轉(zhuǎn)包行為屬于合同主體變更的行為，中標項目轉(zhuǎn)包后，中標人由原承包人變更為接受轉(zhuǎn)包的新的承包人，中標人對合同的履行不再承擔責(zé)任。而按照合同法的基本原則，合同一經(jīng)依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這里的變更包括合同內(nèi)容的變更和主體的變更等。招標采購合同的訂立是招標人和中標人雙方的行為。招標投標活動中，招標人按照公開、公平公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人與其訂立招標采購合同。中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，法律對此是不允許的。 3.上述關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，與建筑法和合同法的規(guī)定是一致的。建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”合同法第二百七十二條也規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部工程以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！比糠煞謩e從不同的角度對工程項目的轉(zhuǎn)包作出了禁止性規(guī)定，必須嚴格遵照執(zhí)行。 （二）關(guān)于分包問題 1.招標投標法第四十八條第二款規(guī)定，中標人按照合同約定或者經(jīng)招