中國(guó)古代判例制度研究

1、中國(guó)古代判例制度研究一、中國(guó)古代“判例”的概念界定在中國(guó)古代，抱樸子記載：判例是一個(gè)經(jīng)學(xué)概念而非法學(xué)概念，因此其顯然不同于司法上可以適用的判例。據(jù)考證：中國(guó)古代文獻(xiàn)中并不存在法律意義上的判例一詞，法律意義上的判例來自西方。在西方判例法國(guó)家，判例的定義：基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對(duì)以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。由此可知，中國(guó)古代不存在法律意義的判例。但目前為止學(xué)者并不贊成這一結(jié)論，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在著法律意義上的判例。中國(guó)大百科全書-法學(xué)卷載：判例指法院可以援弓I,并作為審理同類案件的法律依據(jù)的判決和裁定。由于這一定義比較符合中國(guó)的國(guó)情

2、，所以基本上已成通說。二、中國(guó)古代判例制度的發(fā)展歷程眾所周知，中國(guó)古代判例制度的發(fā)展歷程主要經(jīng)歷了四個(gè)階段：萌芽階段（先秦時(shí)期）、發(fā)展階段（漢唐時(shí)期）、完善階段（宋元時(shí)期）、成熟階段（明清時(shí)期）。（一）先秦時(shí)期，乃判例制度產(chǎn)生的萌芽時(shí)期據(jù)考證夏商時(shí)代并沒有明確的判例法的記載，但是商代在審判中出現(xiàn)了“有咎比于罰”，即對(duì)于犯罪，要按照以前對(duì)同類犯罪進(jìn)行處罰的先例來進(jìn)行處理。西周時(shí)則繼續(xù)沿用商朝的一些判例或習(xí)慣。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著中國(guó)古代第一部成文法典法經(jīng)的問世，成文法的主導(dǎo)地位也逐漸確立。但是判例法并未消失，它對(duì)當(dāng)時(shí)的成文法仍然起著非常重要的作用。在秦代，司法實(shí)踐中判案成例被廣泛援用，廷行事或行事制度

3、即是典型例證。至此，中國(guó)古代的判例制度正式形成。（二）漢唐時(shí)期，乃判例制度的不斷豐富發(fā)展時(shí)期西漢時(shí)，出現(xiàn)了一種可以用來比照斷案的典型判例，被稱為決事比。西漢中期以后，引經(jīng)斷獄之風(fēng)盛行，司法官在遇到疑難案件而成文法律沒有規(guī)定時(shí),便求教于儒家經(jīng)典中的古老判例、故事和原則進(jìn)行裁判。東漢和兩晉時(shí)期，故事的表現(xiàn)形式多種多樣，不僅包括制書、詔誥，還包括先例和司法審判的案例。此時(shí)，故事成為了一種與律令并行的成例。隋唐時(shí)期，成文法比較完備，對(duì)例的限制較多。比如唐高宗時(shí)，曾一度廢止了例。但審判中援引先例的事仍時(shí)有發(fā)生。據(jù)史料記載一般的法律適用原則在法律無明文規(guī)定情況下，可以有條件地適用類推和以前批準(zhǔn)的判例，這就

4、說明判例仍然在起作用，只不過律令格式是第一法源,判例是第二法源。（三）宋元時(shí)期，乃判例制度的完善時(shí)期宋朝時(shí)判例更名為斷例，在司法實(shí)踐中判例制度不斷完善。自宋神宗始，例的地位顯著上升，甚至出現(xiàn)了以例破律的現(xiàn)象。南宋時(shí),編例的作用甚至超過律法，成為重要的法律根據(jù)之一。元朝時(shí)，判例的地位也非常高。元朝的收集和編例活動(dòng)盛行，以至出現(xiàn)了“有例可援，無法可守”的狀況。（四）明清時(shí)期，乃判例制度的成熟與異化時(shí)期明清時(shí)期，律例合編的體例特征明顯。明孝宗十三年頒行問刑條例，它與大明律并行。萬歷十三年問刑條例附于大明律后,形成了大明律集解附的體例，但此時(shí)例的地位并不完全等同于律。明代，例的地位等同于律的代表性法律

5、文件莫過于明大誥。據(jù)考證明大誥指將明太祖朱元璋親自審理的案件進(jìn)行整理匯編，司法官吏斷案必須參照援引其中的判例為依據(jù)的規(guī)范性法律文件，其效力往往凌駕于律之上。清承明制，在編撰體例上依然采取了律例合編的體例。但清代的判例制度也呈現(xiàn)出了其獨(dú)有的創(chuàng)新之處：出現(xiàn)了因案生例制度、成案制度，就律例而言，在法律適用中，例優(yōu)先適用，以“有例則不用律”為原則，不僅如此，清代還制定了相應(yīng)的立法來規(guī)范例的形成和適用。三、中國(guó)古代判例制度的特征分析由中國(guó)古代判例制度演變的四個(gè)階段可知，該制度的基本特征主要包括四個(gè)方面。（一）判例的效力低于成文法，主要起解釋和補(bǔ)充律的協(xié)調(diào)輔助作用具體而言，戰(zhàn)國(guó)時(shí)，法家思想占統(tǒng)治地位，強(qiáng)調(diào)

6、“一斷與法”。秦代，廷行事的適用條件限定為：只能在律令無規(guī)定情況下適用。漢初沿用秦制，定九章律，作為主要的律法。漢中期，決事比、春秋決獄的適用條件限定為：只能限于疑難案件而律無相應(yīng)規(guī)定時(shí)。東漢、魏晉時(shí)期，故事的適用條件亦如此。唐代，例的適用也非常嚴(yán)格，例只有經(jīng)過中央批準(zhǔn)以后，才可引用。唐高宗時(shí)，曾下令廢止例。宋朝初,太祖命令凡斷獄本于律，律所不該，以敕、令、格、式定之。宋神宗后，例的地位有所上升，甚至出現(xiàn)了以例破律的現(xiàn)象。到了明清這種現(xiàn)象得到一定程度的糾正。明清時(shí)，在編撰體例上律例合編，以例輔7律，此時(shí)的例己從判例上升為單行的成文法規(guī)。但此時(shí)判例的適用條件限定為：必須是定例并且由刑部批準(zhǔn)?？傊?/p>

7、，中國(guó)古代的法制是以成文法為主導(dǎo)，以判例為輔助的法律體系，判例的地位與作用與成文法相比較，一直處于附屬性、輔助性的地位。（二）重視判例的編撰，判例匯編活動(dòng)盛行西漢時(shí)，判例編輯活動(dòng)出現(xiàn)。東漢時(shí)，決事比的匯編活動(dòng)頻繁。代表性的判例編輯成果包括：陳忠的決事比、陳寵的辭訟比、鮑煜的法比都目、延尉決事20卷、延尉駁事11卷、延尉雜詔書26卷等。宋朝的判例編輯成果主要有：疑獄集、折獄龜鑒、棠陰比事、名公書判清明集等。明朝的判例編輯成果主要有：明大誥、問刑條例、大明律集解附等。由此可見，自漢代始，基本上各朝代統(tǒng)治者都很重視判例的編撰，判例匯編活動(dòng)確實(shí)很盛行。（三）判例入律，由皇權(quán)予以確認(rèn)中國(guó)古代的判例制度盡

8、管形態(tài)多樣，不限于事例、則例、條例，但其存在和適用都必須得到皇帝的批準(zhǔn),體現(xiàn)了皇帝專權(quán)的封建專制主義思想。同時(shí)由于例具有適用上的靈活性，便于皇帝掌管最高審判權(quán)，因此判例制度才得以存在和發(fā)展。中國(guó)古代例的產(chǎn)生方式有多種,例的適用表面上看需要滿足：法無明確規(guī)定或者法律雖有規(guī)定但不能適應(yīng)案情需要，但其本質(zhì)條件為：不得違背國(guó)家法律、不得違背封建君主專制統(tǒng)治，如春秋決獄不能違背統(tǒng)治者所認(rèn)可的禮制。唐、宋、清對(duì)例的適用條件限制為：要么是經(jīng)中央批準(zhǔn)，要么由皇帝決定。明代時(shí)，最高統(tǒng)治者也曾親自將自己審理的案件進(jìn)行匯編，如明太祖朱元璋曾御筆斷罪，將其裁判的案件匯編成明大誥。由此可見，封建社會(huì)的判例匯編活動(dòng)要想取

9、得法律上的拘束力，必須取得最高統(tǒng)治者的認(rèn)可，否則，其只具有一般案件的約束力而已。（四）判例的發(fā)展趨勢(shì)為成文法成文法在中華法系中始終居于主導(dǎo)地位，判例相較于成文法，雖居于附屬地位，卻不斷發(fā)展和完善，并漸趨成文法的上升趨勢(shì)。首先,傳統(tǒng)判例所體現(xiàn)的并不是一些簡(jiǎn)單的法律事件,而是判例中所包含的法律規(guī)則。例如：元代大元通制中的“斷例”是成文法與判例相結(jié)合的法律形式。到了明朝,判例形式發(fā)展為一是成案,其二是從成案中抽象出來的一般規(guī)則。其次,判例的匯編依附于成文法。例如：明清時(shí)期，判例被改造成為條例，成為法律體系的一部分。司法途徑產(chǎn)生的判例,經(jīng)過立法者的改編，由原來作為具體案件的判決,經(jīng)過抽象具有了一般的條

10、文形態(tài),具備了成文法的性質(zhì)，在編撰體例上采取律例合編體例，實(shí)現(xiàn)了律例的一體化,例成為法的一部分。明清時(shí)期，律例一體化可以說是中國(guó)古代判例制度發(fā)展的最高形態(tài)。四、中國(guó)古代判例制度的形成原因中國(guó)古代判例制度的形成有其深刻的歷史背景，該制度的產(chǎn)生必須符合封建統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要，否則不可能發(fā)展壯大并上升為成文法，促使其不斷發(fā)展并完善的因素主要包括以下方面。（一）成文法自身的不足首先，成文法通常具有一般性、普遍性、高度概括性等缺陷，正是這些固有的缺陷決定了其并不能如判例一般被靈活使用。其次，成文法并不調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系，它只調(diào)整一部分重要的社會(huì)關(guān)系，而且立法者在制定法律時(shí)由于主客觀條件的限制總是會(huì)有認(rèn)識(shí)上

11、的局限。從客觀上來說，事物本身有一個(gè)產(chǎn)生發(fā)展變化的過程，而人的認(rèn)識(shí)水平也要受到一定歷史條件的限制。從主觀上來說，人的認(rèn)識(shí)要受到人自身立場(chǎng)等方面的限制，因而制定出來的法律也就不可能包羅萬象地涵蓋所有的需要法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，“法律漏洞”和“法律空白”在制定法的體系下顯然是難以避免的。再次，成文法強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性，強(qiáng)調(diào)法不能朝令夕改?？墒巧鐣?huì)生活卻是在迅速地向前發(fā)展，可謂是日新月異，因此，成文法總是落后于現(xiàn)實(shí)的生活，具有一定的滯后性。最后，法律要求表述明確，以便人們能夠準(zhǔn)確明白地知曉法律的內(nèi)容。可是，語(yǔ)言本身就具有模糊性。同樣，法律語(yǔ)言也無法完整將法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系準(zhǔn)確表達(dá)出來。更何況，由于人們的認(rèn)

12、知水平、經(jīng)驗(yàn)、立場(chǎng)等不同，對(duì)同樣的語(yǔ)言所表達(dá)的意思理解也千差萬別,立法用語(yǔ)的歧義性就產(chǎn)生了。常常會(huì)出現(xiàn)由于法律的模糊性而導(dǎo)致法律適用與立法者意圖不符的情況。（二）維護(hù)封建君主專制的政治目的成文法具有穩(wěn)定性、普遍性的特點(diǎn)，但隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化的日益變化,成文法不可能完全適應(yīng)變動(dòng)的社會(huì)關(guān)系。為了維護(hù)封建君主專制統(tǒng)治，統(tǒng)治階級(jí)通過各種形式來充實(shí)法律體系，以彌補(bǔ)律文的不足，在這些形式中，判例無疑是重要的一種。與律的固定性相對(duì)應(yīng),例具有因時(shí)變通的特點(diǎn)，能及時(shí)地根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)不同時(shí)期的意志和利益“隨時(shí)酌定”。正如清代的立法者所概括的“律文歷代相因，條例則世輕世重，有隨時(shí)酌中之義”。（三）小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下追求遵循

13、先例的心理中國(guó)古代以農(nóng)業(yè)立國(guó)，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，這樣的經(jīng)濟(jì)形態(tài)和生活樣式養(yǎng)成了人們“敬天”、“尊祖”，重視血緣親情,追求上下尊卑有序的心理。與這種穩(wěn)定、封閉性的生產(chǎn)方式相適應(yīng)，我國(guó)封建社會(huì)建立了宗法家族，在此基礎(chǔ)上生成了一整套以“禮”為形式的宗法家族制度，確認(rèn)和服從家族首長(zhǎng)的權(quán)威便成了最佳的選擇。專制主義政權(quán)對(duì)宗族家庭具有依賴性，二者互相支持。這種以人們的普遍服從為條件的行為規(guī)范，不管是“禮”還是“刑”，不管是判例還是成文法，都是中國(guó)古代人們心目中的“法”。五、中國(guó)古代判例制度的啟示縱觀中國(guó)古代判例制度的發(fā)展歷程，其中有許多可借鑒的經(jīng)驗(yàn)和要吸取的教訓(xùn)。（一）改革司法體制，實(shí)現(xiàn)司法真

14、正獨(dú)立是實(shí)行判例制度的必要制度保障中國(guó)古代判例制度的歷史表明，司法從屬于行政的體制終將使司法成為行政權(quán)力的工具。在這種體制下,嚴(yán)格地說,司法并不以效忠法律為目的，它的宗旨在于滿足政治需求。因此,創(chuàng)制和適用判例都將為司法腐敗提供機(jī)會(huì)，實(shí)行判例制度不但不能增進(jìn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，相反，判例只能成為行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法、實(shí)行專制的手段。因此改革司法體制，實(shí)現(xiàn)司法的真正獨(dú)立是保證司法公正的首要前提。這一經(jīng)驗(yàn)，己經(jīng)成為目前我國(guó)司法體制改革的重要內(nèi)容之一?，F(xiàn)階段，司法獨(dú)立包括兩個(gè)層面：一是觀念層面，二是制度層面。就觀念層面而言，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)形成自己的職業(yè)化的觀念，即形成司法職業(yè)所共有的某些理念，這些理念保

15、證法官在類似的案件中有可能作出類似的客觀的而非純個(gè)人的判斷。就制度層面而言，司法獨(dú)立要求做到：司法權(quán)由司法機(jī)關(guān)（法院）統(tǒng)一行使，不受行政機(jī)關(guān)、公民個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體的非法干預(yù)，當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)可以對(duì)司法機(jī)關(guān)予以監(jiān)督，但主要是通過立法手段及對(duì)法官的進(jìn)行監(jiān)督，不得干預(yù)個(gè)案的審判；司法系統(tǒng)內(nèi)部互相獨(dú)立，即一個(gè)司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)不受另一個(gè)司法機(jī)關(guān)的干預(yù)。法院上下級(jí)關(guān)系是監(jiān)督關(guān)系，上級(jí)法院除依上訴程序、調(diào)卷令等有關(guān)程序?qū)ο录?jí)法院的審判行為予以監(jiān)督外，不得干預(yù)下級(jí)法院的審判；法官獨(dú)立審判，只服從法律，法院是法官辦案的地方，法院里法官最大，用的話來說就是：法官是法律帝國(guó)的王侯，除了法律以外法官不服從任何別的權(quán)威；

16、法官保障制度，這是從社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)收入方面保障法官無所顧及的捍衛(wèi)法律，法官的地位及待遇來自法律，不是他的上級(jí)，這就包括由法律來規(guī)定法官的職權(quán)，待遇及其職位保障。（二）明確判例的確立主體并規(guī)范判例確立的程序以保證判例制度正常運(yùn)行首先，判例確立的主體是否明確關(guān)系到法律的穩(wěn)定性與確定性。只有明確判例確立主體,才能避免判例與制定法、判例與判例之間的沖突，避免司法混亂，保證法制的統(tǒng)一。在英美法系國(guó)家，各法院都可以創(chuàng)制判例，都是判例創(chuàng)制主體。與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情相適應(yīng)，我國(guó)目前沒有判例法，但我國(guó)有類似于判例的案例指導(dǎo)制度，且案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)制主體只限于最高人民法院，各高級(jí)法院根據(jù)法律規(guī)定可以創(chuàng)制適應(yīng)于本區(qū)域內(nèi)

17、的指導(dǎo)性案例。最高法院作為我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)全國(guó)各級(jí)法院的審判工作進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，代表了我國(guó)較高的司法水平，因此，只有最高法院作為案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)制主體，才可以保證案例指導(dǎo)制度與法律和司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。其次,判例的確立必須遵循一定的程序,使之規(guī)范化、制度化，只有這樣,才能確保判例的效力和質(zhì)量。與成文法相比,判例靈活易變,創(chuàng)制新的判例彌補(bǔ)法律漏洞要比制定新的成文法和修改舊的法律容易得多，而且判例具有特殊性，它強(qiáng)調(diào)的個(gè)案正義導(dǎo)致適用范圍狹小,所以判例的確立也必須遵循一定的程序要求。當(dāng)前，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度也具有類似特征，即其法律問題的解決方案在具有創(chuàng)造性、合理性、合法性特征的同時(shí)，又具有易變性

18、（合理性易隨時(shí)間的流逝發(fā)生變化）、地方性（合理性具有明顯的地域特征）、針對(duì)性（與特定的案件事實(shí)密切相關(guān)）的特征。因此，目前我國(guó)的案例指導(dǎo)制度的效力被定位為“應(yīng)當(dāng)參照”。其中，“應(yīng)當(dāng)”一詞肯定了案例指導(dǎo)制度的準(zhǔn)法源地位，“參照”一詞肯定了案例指導(dǎo)制度的效力，即僅次于法律和司法解釋。而且，案例指導(dǎo)制度要求必須嚴(yán)格遵循一定的程序來選編案例，只有這樣，才能保證案例的質(zhì)量?？傊?縱觀古今中外的歷史可知，每個(gè)民族的法律制度都和它的法律傳統(tǒng)有著密不可分的關(guān)系。當(dāng)代中國(guó)，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和完善，不僅要借鑒普通法系的判例法經(jīng)驗(yàn)，更要從本國(guó)的法律文化傳統(tǒng)中獲取啟示,避免重蹈歷史的覆轍，從而構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的案例指導(dǎo)制度。參考文獻(xiàn)：1董茂云.比較法律文化：法典法與判例法J.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2000.2駱軍.民事判例制度淵源考辨一一以比較法的研究方法為視角J.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版).2011,(1).3陳歡.中國(guó)古代判例制度的演變研究J.商業(yè)文化，2011,(5).4莊偉燕.先秦典籍關(guān)于判例制度的論述J.判例與研究，2001,(3):23.5何秦華.明清案例匯編及其時(shí)代特征J.上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)，2000,3(