關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭

1、關(guān)于擬上市公司獨立性的信息分享 擬上市公司獨立性是監(jiān)管機構(gòu)審查的重點，因為獨立性是影響企業(yè)持續(xù)盈利能力最核心的因素之一。所以在過去的幾年中，擬上市公司獨立性瑕疵、持續(xù)盈利能力和成長性不足是公司上市被否的三大主要原因。所以在本文中，我主要是從企業(yè)獨立性方面來解釋一下其可能存在的問題以及相應(yīng)的預(yù)防和解決思路。擬上市公司獨立性欠缺的問題可以分為兩大類：第一是對內(nèi)獨立性不足，表現(xiàn)為公司對主要股東的依賴，容易產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易，資金占用，同業(yè)競爭，公司治理結(jié)構(gòu)等問題。第二是對外獨立性不夠，表現(xiàn)為公司的客戶，市場，技術(shù)，商標或者業(yè)務(wù)上對其他公司的嚴重依賴。在這里我主要展開解釋一下同業(yè)競爭，關(guān)聯(lián)交易以及對重大客戶

2、的依賴，這幾方面的問題未來或許會在我們所投的項目中遇到。一、 同業(yè)競爭 同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東）、實際控制人及其所控制的企業(yè)從事的業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競爭的關(guān)系（這里請?zhí)貏e注意，與上市公司構(gòu)成競爭關(guān)系的，不僅包括控股股東本身，還包括其親屬及親屬控制的企業(yè)）。同業(yè)競爭包括三個關(guān)鍵要素：a.同業(yè)競爭的主體，包括發(fā)行人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人、實際控制人所控制的其他企業(yè)。b.同業(yè)，指從事相同或相似業(yè)務(wù)。c.競爭，指在業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品、勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面確實存在競爭關(guān)系。 如果上市公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)存在同業(yè)競爭關(guān)系，那么

3、它們就有可能在市場拓展、產(chǎn)品開發(fā)和布局、對外合作等方面存在利益沖突，控股股東就可能進行干預(yù)，利用其控制力，影響上市公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的“競爭”，使得上市公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)無法在完全競爭的市場環(huán)境下發(fā)展經(jīng)營業(yè)務(wù)，極容易導(dǎo)致上市公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的利益轉(zhuǎn)移，這樣不僅會損害中小股東的利益，另外上市公司的財務(wù)業(yè)績表現(xiàn)也就不再是其獨立經(jīng)營結(jié)果的真實反映。 同業(yè)競爭關(guān)系只是為控股股東的利益輸送提供了一條便利的渠道，與股東是否進行違規(guī)行為并無必然關(guān)系，但是這種渠道的存在降低了股東違規(guī)的成本而提高了監(jiān)管機構(gòu)對股東行為進行分辨和監(jiān)管的成本。監(jiān)管機構(gòu)認為，在同業(yè)競爭的問題中，整個利益轉(zhuǎn)移難以判定更難以量化和監(jiān)控

4、，監(jiān)管者無法對公司經(jīng)營過程中的每項決策進行效果評估，判斷決策者的主觀動機，判斷潛在信息的獲益方等。本著保護中小股東利益和維護資本市場公平性、資源配置的有效性的監(jiān)管基本原則，這一問題最有效的辦法就是禁止形成同業(yè)競爭關(guān)系。所以公司法中規(guī)定的，企業(yè)的董事、經(jīng)理、核心技術(shù)人員所簽署的競業(yè)禁止協(xié)議也是體現(xiàn)了這一思想。這樣我們就清楚了這一問題在IPO過程中的重要性。 同業(yè)競爭產(chǎn)生的原因，一般情況下是由于企業(yè)在發(fā)展過程中分拆上市造成的，也有企業(yè)改制造成的（一般多為國有企業(yè)）。大股東所控制的企業(yè)的幾種業(yè)務(wù)或其控制的幾家企業(yè)中有某一種業(yè)務(wù)或一家企業(yè)由于廣闊的市場空間，巨大的發(fā)展?jié)摿?，致使大股東產(chǎn)生了讓其單獨上市

5、的想法，而由于其擬上市的公司在上市前必然和其他關(guān)聯(lián)企業(yè)有著千絲萬縷的關(guān)系和業(yè)務(wù)來往，甚至業(yè)務(wù)有重疊的部分。在我們所投資的企業(yè)中，可能會存在這樣的情況，例如優(yōu)勢物聯(lián)網(wǎng)和優(yōu)勢科技，由于其技術(shù)的相通性可能會在某些硬件產(chǎn)品及系統(tǒng)集成業(yè)務(wù)上產(chǎn)生業(yè)務(wù)重疊，并可能會構(gòu)成證監(jiān)會判定的潛在業(yè)務(wù)競爭關(guān)系，如果該企業(yè)面臨IPO，這個問題就會成為隱患，這就要求我們要提前發(fā)現(xiàn)問題，盡可能早的做相應(yīng)調(diào)整和處理。對于同業(yè)競爭，通常解決的辦法就是簽訂協(xié)議承諾、委托租賃、“買”、“賣”、“銷”：1. 用協(xié)議和承諾的方式來解決同業(yè)競爭由與擬上市公司產(chǎn)生競爭的關(guān)聯(lián)方做出承諾，在經(jīng)營過程中不損害擬上市公司的利益。其中比較典型的一種方

6、式是雙方簽訂市場劃分協(xié)議，目前這種用市場劃分協(xié)議過會成功的企業(yè)就晉億實業(yè)等很少數(shù)幾家。這一方式的成功率非常低，監(jiān)管部門一般不會認可這種解決辦法。晉億實業(yè)的成功也是有其特殊性的（1.市場足夠大，上市主體晉億實業(yè)和其兩家關(guān)聯(lián)公司晉緯控股、晉禾企業(yè)總共的營收還不到總市場份額的1%，三家各自的發(fā)展空間十分廣闊。晉億實業(yè)主要市場在中日韓，而歐洲市場是晉緯控股的固有市場，先于上市主體進入。美洲市場是晉禾企業(yè)的固有市場，先于上市主體進入。因此這兩家關(guān)聯(lián)公司與上市主體晉億實業(yè)的關(guān)于同業(yè)競爭的市場劃分協(xié)議才能被監(jiān)管部門認可）。這一案例背后的理論依據(jù)是證監(jiān)會的股票發(fā)行審核備標準忘錄第一號：“對審核中發(fā)現(xiàn)公司與競爭

7、方存在相同、相似的業(yè)務(wù)，應(yīng)請公司做出解釋。如有充分依據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭的，則要求公司充分披露其與競爭方存在經(jīng)營相同、相似業(yè)務(wù)及市場差別情況”。2. 托管和租賃是現(xiàn)實操作中使用的比較多的一種辦法。所謂托管就是指，將關(guān)聯(lián)方的競爭性資產(chǎn)委托給擬上市企業(yè)代為管理運營，擬上市公司按一定比例收取托管費用。租賃方式是指，關(guān)聯(lián)方將競爭性資產(chǎn)租賃給擬上市 公司，由擬上市公司完全自主經(jīng)營，并按期支付給關(guān)聯(lián)方租金。這兩種方式的基礎(chǔ)都是擬上市公司在被委托和承租競爭性資產(chǎn)的時候擁有其完全獨立的控制權(quán)

8、，在擬上市公司的管理下統(tǒng)一經(jīng)營，進而消除同業(yè)競爭。這種托管或者租賃合同的期限可以設(shè)置為自協(xié)議生效之日起至上市主體與關(guān)聯(lián)方不再存在同業(yè)競爭為止。3. 買的方式及將關(guān)聯(lián)方競爭性資產(chǎn)以公允的價格購買到擬上市公司旗下，與擬上市公司業(yè)務(wù)整合后統(tǒng)一上市，從而徹底消除同業(yè)競爭，這種方式是最完美的一種解決方案，也是監(jiān)管部門所樂意接受的方案。4. 賣的方式及將擬上市公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)出售給獨立的第三方，進而消除同業(yè)競爭。5. 銷的方式及將產(chǎn)生同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方企業(yè)直接進行工商行政注銷，徹底消除同業(yè)競爭。對于“賣”和“銷”的方式都存在很大的隱患，監(jiān)管機構(gòu)也容易對這兩種方式產(chǎn)生質(zhì)疑，同時在之前的IPO案例中也確實

9、暴露過這樣的問題?！百u”的方式，資產(chǎn)擁有方可以將其賣給與自己有某種特殊關(guān)系的人員（通常為親屬以外的人），容易導(dǎo)致“關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化”的問題，涉嫌隱形同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，“賣”只不過是將之前明的事情轉(zhuǎn)入地下罷了?！颁N”則容易導(dǎo)致“構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并”問題，就是指將注銷企業(yè)的資產(chǎn)收入等隱含在擬上市公司下，這樣就無形虛增了擬上市主體的經(jīng)營收益，從而影響了與公司成長性相關(guān)的審核指標，同時還會涉及被注銷資產(chǎn)部分偷稅漏稅的問題（西安達剛創(chuàng)業(yè)版被否就涉及這方面的原因）。對于眾多的中小私營企業(yè)來說，存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，同業(yè)競爭等都是很正常的情況，這也真實的反應(yīng)了公司的歷史沿革，所以企業(yè)可以正確對待這樣一種

10、情況，應(yīng)該積極的運用科學(xué)的方式將這個問題解決好，監(jiān)管部門也很承認這種情況的存在的客觀性。二、關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易，就是企業(yè)關(guān)聯(lián)方之間的交易，關(guān)聯(lián)交易是公司運作中經(jīng)常出現(xiàn)的而又易于發(fā)生不公平結(jié)果的交易。首先，從我們自己來說，應(yīng)正確的看待關(guān)聯(lián)交易這個問題，因為它并不是只有負面效應(yīng)。從有利的方面講，交易雙方因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以節(jié)約大量商業(yè)談判等方面的交易成本，并可運用行政的力量保證商業(yè)合同的優(yōu)先執(zhí)行，從而提高交易效率。但其不利的方面是，由于關(guān)聯(lián)交易方可以運用行政力量撮合交易的進行，從而有可能使交易的價格、方式等在非競爭的條件下出現(xiàn)不公正情況，形成對股東或部分股東權(quán)益的侵犯，也易導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害。

11、關(guān)聯(lián)交易在擬上市公司上市過程中是比較常見的法律問題，由于許多企業(yè)的歷史沿革造成，所以監(jiān)管機構(gòu)在一定程度上可以接受合理的關(guān)聯(lián)交易存在，因此證監(jiān)會對于報會企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易的要求是低于30%而不是禁止的態(tài)度。證監(jiān)會在關(guān)聯(lián)交易的問題上通常采取實質(zhì)重于形式的原則，及考察關(guān)聯(lián)交易的必要性，交易價格的公允性，以及交易的決策程序是否公正透明等。他們會審查，關(guān)聯(lián)交易是偶發(fā)性還是經(jīng)常性的，以及關(guān)聯(lián)交易對公司的利潤貢獻程度，如果關(guān)聯(lián)交易是不必要的，是否有可以通過合理的手段解決。同時也很看重公司是否與關(guān)聯(lián)方存在依賴甚至利益輸送。 利用關(guān)聯(lián)交易進行利益輸送大概有三種形式：1. 銷售產(chǎn)品與勞務(wù)，商品交易與勞務(wù)是指上市公司與

12、其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間購銷商品或提供勞務(wù)的行為，是上市公司關(guān)聯(lián)交易的主要形式，很多上市公司的控股股東是其主要客戶，甚至所有購銷業(yè)務(wù)都發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間。定價政策是關(guān)聯(lián)購銷的一個核心問題，購銷過程中影響利潤的定價方式非常模糊，從而成為控股股東轉(zhuǎn)移資金的主要手段?？毓晒蓶|通過低價向上市公司購進產(chǎn)品再以市場價格出售、向上市公司高價提供原材料、向上市公司高價轉(zhuǎn)讓低質(zhì)資產(chǎn)或無形資產(chǎn)等關(guān)聯(lián)購銷的方式，轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)或利潤。2. 資金占用，關(guān)聯(lián)企業(yè)尤其是控股股東以應(yīng)收賬款或其他應(yīng)收款等方式拖欠上市公司資金和無償占用關(guān)聯(lián)企業(yè)募股資金，甚至向上市公司低價收購產(chǎn)品然后轉(zhuǎn)售以獲取收益，卻不向上市公司支付價款，致使上市公司

13、應(yīng)收賬款不斷增加，資金長期被占用。這是控股股東占用上市公司資金最直接的方式。資金占用行為嚴重影響了上市公司的正常經(jīng)營，導(dǎo)致一些上市公司陷入經(jīng)營困境。3. 資產(chǎn)重組。資產(chǎn)重組的關(guān)聯(lián)交易主要有資產(chǎn)置換、資產(chǎn)購置、資產(chǎn)剝離等方式，這些方式己經(jīng)成為控制性股東掠奪上市公司財富的主要手段。集團公司通過對實物資產(chǎn)的夸張描述，以較高的評估價格賣給上市公司，從而達到套取上市公司現(xiàn)金或減少對上市公司應(yīng)付款項，改善集團財務(wù)狀況的目的。上市公司高價購買的資產(chǎn)表面上優(yōu)質(zhì)，實際上其價值遠遠低于當初的估計價，只能是賤賣甚至閑置。除實物資產(chǎn)外，集團公司也可能通過實質(zhì)上的不等價交易，將無形資產(chǎn)以高價賣給上市公司或與上市公司擁有

14、的債權(quán)進行置換，改善集團公司的資產(chǎn)質(zhì)量。與實物資產(chǎn)一樣，交易價格以評估價為準，由于評估的專業(yè)性強，可驗證性差，因而成為上市公司與集團公司進行利潤轉(zhuǎn)移的隱秘渠道之一。對于關(guān)聯(lián)交易，證監(jiān)會的要求是，“企業(yè)應(yīng)正視關(guān)聯(lián)交易的存在，同時應(yīng)說明關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的原因、時間、金額和比例。對于存在的一般商品的關(guān)聯(lián)交易，通過與無關(guān)聯(lián)第三方的同期報價比較說明價格的公允性。對于企業(yè)資產(chǎn)或股份的價格以資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估結(jié)果而定說明其公允。說明關(guān)聯(lián)交易決策程序的公正性”。 現(xiàn)實實踐中，企業(yè)可以通過一系列監(jiān)管控制關(guān)聯(lián)交易的措施來規(guī)范其行為，同時也被證監(jiān)會所認可?？梢灾贫ü緝?nèi)部的關(guān)聯(lián)交易制度對公司關(guān)聯(lián)交易的審批程序進行明確，

15、關(guān)聯(lián)股東回避表決，同時說明交易價格公允。舉例，上市公司南都電源在IPO時處理關(guān)聯(lián)交易的方法是，現(xiàn)行公司章程對關(guān)聯(lián)交易公允決策程序進行了規(guī)定，同時現(xiàn)行的股東大會議事規(guī)則、董事會議事規(guī)則、監(jiān)事會議事規(guī)則、獨立董事工作規(guī)則、關(guān)聯(lián)交易公允決策制度等內(nèi)部制度對審查、批準關(guān)聯(lián)交易的具體程序作了進一步的規(guī)定。另外在此決策機制之外，南都電源全體獨立董事對關(guān)聯(lián)交易的公允性發(fā)表獨立意見，同時公司第一大股東、實際控制人以及持股5%以上的股東分別作出規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易的承諾函。 三、對于重大客戶的依賴 重大客戶依賴問題也一直是證監(jiān)會比較關(guān)注的點，因為嚴重的依賴于某個或某幾個客戶或者供應(yīng)商，會直接威脅到公司的正常經(jīng)營，

16、對公司能否連續(xù)經(jīng)營以及持續(xù)盈利能力產(chǎn)生了重大影響。判斷公司是否構(gòu)成重大客戶依賴主要有兩點：1. 企業(yè)是互相依賴還是企業(yè)單獨依賴。2. 如果企業(yè)是單獨依賴，那么依賴的對象是誰。如果企業(yè)依賴的國有大型企業(yè)，如中國移動、中石油、國家電網(wǎng)等，則不會構(gòu)成其上市的障礙。如果企業(yè)依賴的是小型企業(yè)，或者是不知名、來歷不明的企業(yè)，則很有可能會被懷疑是關(guān)聯(lián)交易或者利益輸送。如果企業(yè)依賴的是大型跨國企業(yè)，證監(jiān)會也會對其產(chǎn)生懷疑，因為該跨國企業(yè)有可能隨時改變合作意向而終止合作。對于重大客戶依賴問題，證監(jiān)會并未明確的規(guī)定向單一客戶銷售額達到多少比例是被禁止的。其還是遵循實質(zhì)大于形式的原則，首先是要求擬上市企業(yè)要做好重大

17、客戶或者供貨商的信息披露工作，“如向單個客戶的銷售比例超過總額的50%或嚴重依賴于少數(shù)客戶的，應(yīng)披露其名稱及銷售比例”。 一般情況下如果企業(yè)能證明與合作的客戶或供應(yīng)商能夠保持穩(wěn)定長久的合作關(guān)系，并且不存在有重大依賴且處于競爭劣勢的地位，并且最好是有相互依賴的合作關(guān)系的，只要實質(zhì)上不會對企業(yè)持續(xù)盈利能力產(chǎn)生重大影響的，證監(jiān)會都能夠從實質(zhì)進行審查，并從尊重客觀事實的出發(fā)給予評價。 另外，如果企業(yè)對某一家供應(yīng)商有重大依賴，有可能是其行業(yè)特征所決定的，如藥材供應(yīng)，礦產(chǎn)資源供應(yīng)等，企業(yè)應(yīng)解釋行業(yè)特點以及保持穩(wěn)定性和持續(xù)性的理由。但如果企業(yè)獨立于行業(yè)的整個模式之外的，則對于供應(yīng)商的重大依賴問題則需要從以下幾個方面進行解釋：1. 依賴于單一供應(yīng)商的理