康復(fù)我國土地征收制度的方案論證——從土地回轉(zhuǎn)制度的視角觀察

1、康復(fù)我國土地征收制度的方案論證從土地回轉(zhuǎn)制度的視角觀察 摘要作為土地征收程序的附屬程序或補救程序,土地回轉(zhuǎn)制度可以有效克服中國傳統(tǒng)的土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的單向流動性以及國家對土地所有權(quán)壟斷中的利益失衡,有效地保護耕地、保障農(nóng)民權(quán)益和保持土地資源的持續(xù)利用,從而成為解決當(dāng)前我國土地征收領(lǐng)域中存在的現(xiàn)實問題的一項可行性方案。關(guān)鍵詞土地回轉(zhuǎn);農(nóng)民權(quán)益;可持續(xù)發(fā)展作者簡介王懷勇,西南政法大學(xué)經(jīng)濟貿(mào)易法學(xué)院教師,博士研究生,中國農(nóng)村經(jīng)濟法制創(chuàng)新研究中心研究人員,重慶,400031中圖分類號D922.3文獻標(biāo)識碼A文章編號1004-4434(2006)06-0128-04美國著名學(xué)者沃納赫希在其城市經(jīng)濟學(xué)一書

2、中,將城市化定義為“從以人口稀疏并相當(dāng)均勻遍布空間、勞動強度很大且個人分散為特征的農(nóng)村經(jīng)濟,轉(zhuǎn)變成為具有基本對立特征的城市經(jīng)濟的變化過程”。不言而喻,城市化是加速中國現(xiàn)代化事業(yè)的重要內(nèi)容,是促進生產(chǎn)力發(fā)展、解決“三農(nóng)”問題的根本途徑。 伸言之,城市化也是農(nóng)民集體土地大量被征收的過程。然而,在我國所進行的征地實踐中,基于多方面原因,大量問題不斷涌現(xiàn),既損害了廣大農(nóng)民的權(quán)益,更是嚴(yán)重削弱了我國社會穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展的根基。本文結(jié)合我國國情,對當(dāng)前我國學(xué)界較少涉及但又極具積極功效的土地回轉(zhuǎn)制度進行嘗試性研究,以期拋磚引玉,為我國土地征收制度的康復(fù)進行方案性的論證。一、土地回轉(zhuǎn)制度的基本認(rèn)知(一)內(nèi)涵之

3、厘定。土地回轉(zhuǎn),又稱土地買回或土地回購,其基本含義為:當(dāng)土地征收行為被撤銷或征收目的落空時,被征單位可以依法請求購回該幅土地,從而實現(xiàn)土地所有權(quán)的回歸與民事主體權(quán)益的保護。這種法定性所引發(fā)的權(quán)利重置,深刻打破了傳統(tǒng)民法上的平等賦權(quán)原則,表現(xiàn)為一種特殊的民事權(quán)利,是私權(quán)有效制約公權(quán)的一種強有力的手段。關(guān)于土地回轉(zhuǎn),在不同的國家和地區(qū),其內(nèi)涵與外延是有所不同的。但無論如何,土地回轉(zhuǎn)被視為調(diào)整私人所有權(quán)與財產(chǎn)社會利用之間矛盾的最強有力的公法手段,卻是任何一個國家或地區(qū)所秉承的圭臬。目前,對該制度的研究主要集中在實行土地私有制的國家和地區(qū),而在實行土地公有制的社會主義國家,該制度卻長期未能引起人們的足

4、夠重視,其原因一則在于土地公有制對土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的單向堅守所產(chǎn)生的內(nèi)在排斥性;二則在于對土地回轉(zhuǎn)制度本身的認(rèn)知缺乏,忽略了該制度理論存在的自恰性與實踐運作的可能性。事實上,土地回轉(zhuǎn),作為土地征收程序的附屬程序,可以有效克服中國傳統(tǒng)的土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的單向流動性以及國家對土地所有權(quán)壟斷中所導(dǎo)致的利益失衡,從而成為診治當(dāng)前我國土地征收領(lǐng)域中存在的現(xiàn)實問題的一項可行性方案。(二)性質(zhì)之分析。在理論界,土地回轉(zhuǎn)的性質(zhì)通常指土地回轉(zhuǎn)權(quán)的性質(zhì)。筆者以為,土地回轉(zhuǎn)權(quán)是一種具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)。其具體理由在于:1.土地回轉(zhuǎn)是在土地征收行為被撤銷或征收西南政法大學(xué)2006年度青年項目128目的落空的情況下實施的,

5、是為了保護被征地人的合法權(quán)益而展開的,因此,該權(quán)利的基本特性即是私益性。從這個意義上講,土地回轉(zhuǎn)權(quán)是一種私權(quán),也是制約公權(quán)的一種法定權(quán)利;同時,在土地回轉(zhuǎn)的運行過程中,被征地的原農(nóng)民集體經(jīng)濟組織與政府之間就土地回轉(zhuǎn)問題進行協(xié)商時,雙方意志自由,不存在從屬性,基本處于平等地位,所謂的土地移轉(zhuǎn)也是一種平等受償?shù)姆申P(guān)系。這些都充分展示了土地回轉(zhuǎn)權(quán)所具有的私權(quán)性。概言之,土地回轉(zhuǎn)權(quán)從根本上講應(yīng)當(dāng)是一種私權(quán)。2.土地回轉(zhuǎn)也體現(xiàn)出了較強的公權(quán)性。一方面,土地回轉(zhuǎn)制度作為土地征收的補救性程序,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟法中進行規(guī)定,較之于私法明顯具有公法之特征;另一方面,土地征收權(quán)是一種社會公共權(quán)力,公共權(quán)力壟斷公共強制

6、力資源,以抑制因個人任性而阻礙社會公共利益實現(xiàn)的行為,從而通過適度的政府干預(yù)來克服市場失靈,但是,“強制力作為一種社會控制手段,盡管是必要的,但卻是不經(jīng)濟的”1。政府的“所有人”和“管理人”的雙重身份的競合,以及自身利益偏好等問題,不可避免會對土地回轉(zhuǎn)權(quán)的行使產(chǎn)生潛在影響,從而引發(fā)政府失靈現(xiàn)象。這種失靈,單靠行政法的力量是無法解決的,只有通過“干預(yù)政府”的經(jīng)濟法手段來進行調(diào)整,建立土地回轉(zhuǎn)制度,規(guī)制政府權(quán)力。因此,土地回轉(zhuǎn)權(quán)作為一種要求政府作出特定給付的私權(quán),受到了較多來自公法的支持,是克服政府失靈的產(chǎn)物。二、土地回轉(zhuǎn)制度的環(huán)境障礙根據(jù)我國法律之規(guī)定,我國目前只有兩種土地所有制形式,即土地的國

7、家所有制和集體所有制。國有土地所有權(quán)具有統(tǒng)一性與唯一性,而集體土地除被依法征收變?yōu)閲幸酝?其所有權(quán)性質(zhì)不能改變。這意味著,一旦對土地回轉(zhuǎn)制度進行確認(rèn),勢必會影響我國土地所有權(quán)的構(gòu)架,并進而違憲。所以,如何設(shè)計在不違憲的前提下對土地回轉(zhuǎn)制度進行創(chuàng)新,成為我們必須要解決的重要問題。(一)重新定位國家、集體兩種所有權(quán)。市場經(jīng)濟條件下,所有權(quán)是主體進入市場的基礎(chǔ),平等保護正是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求在法律上的體現(xiàn)。從我國土地所有權(quán)發(fā)展的過程來看,國家和集體土地所有權(quán)都是歷史形成的,不存在隸屬和派生的關(guān)系,是兩種具有獨立性的民事權(quán)利。兩者在地位上是平等的2(P94)。換言之,“所有權(quán)作為一種最全面的私法上的

8、權(quán)利,無論權(quán)利的客體是國有土地,還是集體土地,權(quán)利的內(nèi)容都應(yīng)保持一致。在土地所有權(quán)與國家管理權(quán)分離的前提下,可以使集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)保持統(tǒng)一,并使土地上其他權(quán)利人對于土地所有人承擔(dān)的義務(wù)一致”3?？墒窃诰唧w的法律制定與實施中,集體所有權(quán)卻受到了不公正的待遇,不僅在權(quán)能上是殘缺的,而且所具有的相對性相較其他國家更為突出。所以,設(shè)立土地回轉(zhuǎn)制度,首要之處就是要改變這種利益失衡的狀態(tài),在法治理念上恢復(fù)集體土地所有權(quán)的獨立性與平等性。只有這種平等關(guān)系存在,才可能產(chǎn)生土地回購的合意。(二)建立“一國三制”的土地權(quán)屬制度土地的國家所有制、集體所有制和回轉(zhuǎn)單位永久使用制。國家對土地的管理,歸根結(jié)

9、底是對土地利用的管理,即意圖使土地的利用更合理,更符合生態(tài)保護的要求?！澳芊翊龠M土地的利用,似乎可以說是衡量一切土地制度是否合理的惟一標(biāo)準(zhǔn)”3。而土地的合理利用取決于土地利用的總體規(guī)劃的科學(xué)性與合理性,與土地的所有制沒有關(guān)系。然而,我國憲法所帶來的土地所有權(quán)流動的單向性,意味著一旦集體土地被征收,就將歸屬國家所有,而不能再回到農(nóng)民手中。顯然,這是不利于保護農(nóng)民集體利益的。因此,為了有效消解土地所有權(quán)制度所帶來的憲法約束,筆者建議,在我國土地權(quán)屬制度上建立三種制度,除保留原有的國有土地所有制和集體土地所有制外,對行使回轉(zhuǎn)權(quán)而取得土地的農(nóng)民集體賦予一種土地的永久使用權(quán),并賦予其物權(quán)的屬性,亦即農(nóng)民

10、集體可以長期使用該幅土地而不被任意剝奪,除非再次基于公益目的并給予合理補償?shù)耐恋卣魇?。這種永久使用權(quán)所具有的物權(quán)性,既可以靈活避免由于我國傳統(tǒng)土地所有權(quán)制度所帶來的外部障礙,又可以充分保證農(nóng)民集體對土地的永久使用,讓農(nóng)民在土地上安心,可以作長遠(yuǎn)打算、持續(xù)利用。(三)完善集體土地所有權(quán)。按照現(xiàn)行法律規(guī)定,農(nóng)村集體經(jīng)濟組織只是名義上的土地所有者,其所有權(quán)實際上是一種既無經(jīng)濟實現(xiàn)形式,又無獨立性和排他性的“虛置所有權(quán)”。這種不完善的土地所有權(quán)制度,既可能產(chǎn)生農(nóng)戶對土地經(jīng)營權(quán)的擴張與侵蝕,又會導(dǎo)致農(nóng)民面臨經(jīng)常性的產(chǎn)權(quán)侵蝕,其結(jié)果只能逐漸疏遠(yuǎn)農(nóng)民與土地的聯(lián)系;同樣,基于這種制度所建構(gòu)起來的土地回轉(zhuǎn)制度,

11、也是無法讓農(nóng)民具有歸屬感的。故筆者以為,應(yīng)當(dāng)將集體土地所有權(quán)主體定位為“村農(nóng)民集體”,由其對集體土地進行統(tǒng)一經(jīng)營與管理。理由有三:第一,原有的“三級所有”體制早已過時,鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和村內(nèi)的農(nóng)民集體所有大多都已名存實亡;第二,村農(nóng)民集體所有規(guī)模比較適合當(dāng)前農(nóng)村的生產(chǎn)力水平,村黨支部和村民委員會又可對其進行指導(dǎo)與監(jiān)督;第三,當(dāng)前不少地方對土地管理法第10條中規(guī)定的三種農(nóng)民集體所有已經(jīng)作了選擇性的理解,且在確權(quán)發(fā)證時將所有權(quán)證發(fā)給了村民委員會,良好的實際效果為我們的制度創(chuàng)建提供了支持。三、土地回轉(zhuǎn)制度的啟動緣由土地征收的唯一合法基礎(chǔ)在于公共利益,而啟動土地回轉(zhuǎn)程序的前提,正是在于土地征收行為被撤銷或征收

12、目的落空。這不僅是土地回轉(zhuǎn)制度適用的首要條件,更是土地回轉(zhuǎn)制度運行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國臺灣地區(qū)的規(guī)定,筆者認(rèn)為,以下幾種情況可以成為我國土地回轉(zhuǎn)制度的啟動緣由:(一)被征土地未用于原審核通過的公共利益目的。如果征收土地行為不是出于公益,那么征收行為就喪失了其立足的基石。因此,一旦土地征收行為完成,若被征土地未用于公益目的,那么,該幅土地實質(zhì)就處于一種非法的移轉(zhuǎn)狀態(tài),更是對農(nóng)民權(quán)益的侵犯,農(nóng)民集體自然有權(quán)要求土地回轉(zhuǎn)。值得研究的是,何為公共利益?實質(zhì)上,對“公共利益”的界定具有雙重價值:其一在于為土地征收行為的合法性提供相應(yīng)的法律依據(jù);其二在于為土地回轉(zhuǎn)的行使提供判斷基準(zhǔn)。現(xiàn)實條件下土地征收權(quán)的

13、濫用,很大程度上阻礙了土地回轉(zhuǎn)制度效用的發(fā)揮。所以,厘清公共利益,可以有效回應(yīng)實踐之需要?！肮怖妗备拍罹哂胁淮_定性和模糊性,蓋從寬解釋,任何經(jīng)濟活動都有一定的公益性,正如亞當(dāng)斯密揭示的那樣,市場機制這只“看不見的手”將許多人的自利行為合成為促進共同繁榮的公益行為,但這并不意味著無法對公共利益確定一個合理的邊界。從嚴(yán)格意義上講,公共利益實質(zhì)上的一個價值判斷,必須以一個變遷中社會的政治、經(jīng)濟、文化因素作為評判該價值的要件4(P224)。換句話說,公共利益是一個模糊的概念,對公共利益的不同解釋是一國(地區(qū))土地資源多寡、土地征收法律傳統(tǒng)等多種因素整合的必然結(jié)果。就我國而言,土地除了作為生產(chǎn)、生活

14、要素,具有經(jīng)濟功能外,還承擔(dān)著穩(wěn)定農(nóng)村社區(qū)、保障農(nóng)民生活等多項政治社會功能,因此,在加強農(nóng)地征收管理時,既不能完全像以前那樣忽視農(nóng)民現(xiàn)存利益,也不能盲目照搬國外和其他地區(qū)的做法。因此,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公共利益限定于兩類5。第一類是純公共利益,包括國防設(shè)備軍事設(shè)施;交通、水利、能源設(shè)施;教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè),公共衛(wèi)生事業(yè)。第二類為準(zhǔn)公共利益,包括政府及其公共建筑;其他由政府或民間舉辦的以公共利益為目的的事業(yè)。只有基于以上兩類公共利益,土地征收的行為才能被視為合法;對于非公益性的建設(shè)項目用地,按照規(guī)劃用途和市場規(guī)則,只能通過土地交易獲得土地使用權(quán)。(二)被征土地閑置不用。土地的閑置不用包括兩種情況:

15、一是用地單位未依征收計劃開始使用;二是用地單位開始使用后未滿一定年限不再繼續(xù)使用?；谌魏我环N情況所導(dǎo)致的土地資源閑置不用,都不僅背離了征地的初衷,而且更加劇了我國人口與土地資源的矛盾。在我國近20年來的三次“圈地運動”中,人口年均增長1000萬的同時,耕地年均減少1000萬畝。針對這一現(xiàn)象,我國土地管理法力圖有所作為,并通過相應(yīng)的制度安排嘗試解決土地資源浪費這一問題,比如“土地用途管制制度”、“占用耕地補償制度”、“基本農(nóng)田保護制度”等等。但是這種強制性法律規(guī)范所能帶來的現(xiàn)實效益畢竟是有限的6,迫切需要土地回轉(zhuǎn)這種新的制度設(shè)計來進行改善。所以,對于這種妨礙資源優(yōu)化配置的行為,農(nóng)民集體作為原土

16、地資源權(quán)利主體,當(dāng)然對此有權(quán)要求進行回轉(zhuǎn),土地閑置也就成為土地回轉(zhuǎn)啟動的當(dāng)然前提。不過,實踐中操作時,如果土地的閑置是由于不可歸責(zé)于用地單位的事由,那么原農(nóng)民集體不得申請土地回轉(zhuǎn)。四、土地回轉(zhuǎn)制度的程序機制雖然土地回轉(zhuǎn)制度在其他國家或地區(qū)已有多年歷史,但對于我們來說,還是一個新生事物。正如孟德斯鳩所說,為一國人民而制定的法律,應(yīng)該是非常適合于該國的人民的,所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話,那只是非常湊巧的事7(P269-270)。因此,我們不能夠完全照搬別國做法,而只能在我們現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)上尋求土地回轉(zhuǎn)運作的空間,設(shè)計出符合中國特色的土地回轉(zhuǎn)程序機制。(一)農(nóng)民集體的權(quán)利主張。

17、“沒有法律,人類將與禽獸無別。拋棄法律等于拋棄權(quán)利,這在法律上是不允許的,而且亦不可能。堅決主張自己的權(quán)利,不是由于利益,而是出于權(quán)利感情的作用?！?(P5)耶林的這席話告誡我們,通過法律維護自己的權(quán)益,是對自己應(yīng)盡的義務(wù)。所以,土地回轉(zhuǎn)的行使首先依賴于農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的主動。然而,由于土地回轉(zhuǎn)的行使是以用地單位在一定期間未按照公共利益使用或閑置土地為前提,所以,這一具體期間的確定將直接影響農(nóng)民集體經(jīng)濟組織和用地單位的利益。如果期限太短,將可能阻礙正常的經(jīng)濟建設(shè),給用地單位帶來很多的不便并引發(fā)濫訴的現(xiàn)象;而如果期限太長,則可能導(dǎo)致土地恢復(fù)到原有狀態(tài)的成本大大提高,從而抑制農(nóng)民集體行使土地回轉(zhuǎn),

18、違背該制度設(shè)立的初衷。在這種情況下,考慮到我國的基本國情是人多地少,筆者認(rèn)為,土地回轉(zhuǎn)權(quán)行使的時間可以根據(jù)其啟動的前提不同而有所差別。其中,如果農(nóng)民集體發(fā)現(xiàn)此種征收違背公共利益,那么,農(nóng)民集體在任何時候都可以主張行使權(quán)利,要求對被征收土地予以回轉(zhuǎn);如果土地回轉(zhuǎn)的提起是緣于被征土地的閑置不用,那么農(nóng)民集體可以在閑置之日起2年后(如果存在違背誠實信用或公序良俗原則的,不受該2年時間之限,比如,為了規(guī)避法律,而進行的“間歇性施工”)主張土地回轉(zhuǎn)權(quán)利。同時,為了及時敦促權(quán)利人行使權(quán)利和有限調(diào)控土地資源,結(jié)合其他國家或地區(qū)的規(guī)定,我國土地回轉(zhuǎn)權(quán)利的最長保護期間為20年,這意味著農(nóng)民集體在此期限內(nèi),如果不

19、知道或不應(yīng)當(dāng)知道用地單位未依照公益目的對土地進行使用,都有權(quán)要求行使土地回轉(zhuǎn)。(二)用地單位的義務(wù)檢討。中國傳統(tǒng)社會是一個以義務(wù)為本位的社會。統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間權(quán)利義務(wù)的配置嚴(yán)重失衡,民眾承擔(dān)的義務(wù)如此之重以至于其生存本身不是“目的”,而是“手段”。直到今天,“權(quán)利”仍在很大程度上是學(xué)界和媒體所偏愛的用語,而民間對此則更為陌生,尤其是農(nóng)村地區(qū),法律意識異常淡薄。因此,土地回轉(zhuǎn)在程序建構(gòu)上應(yīng)當(dāng)盡可能地方便民眾,政府相關(guān)部門負(fù)有更多的監(jiān)督之責(zé),為農(nóng)民集體權(quán)利的行使提供支持與幫助。映射到土地征收程序的設(shè)計上,除了農(nóng)民集體自發(fā)行使其權(quán)利外,法律還應(yīng)規(guī)定,對已征收的土地,用地單位應(yīng)切實按核準(zhǔn)計劃及所定期限進行相關(guān)使用。在未依征收計劃完成使用前,用地單位應(yīng)當(dāng)每年檢討其興辦之建設(shè)項目,并以文書形式交其上級主管機關(guān)及土地資源管理委員會進行相應(yīng)審查。如果未履行相應(yīng)的檢討義務(wù),用地單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。同時,相關(guān)機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)存有撤銷征收事由,應(yīng)當(dāng)限令用地單位進行改正,如果用地單位限期不改,相關(guān)機構(gòu)可以直接行使土地征收撤銷權(quán),對原征地行為加以撤銷,并公告30日,通知原農(nóng)民集