律師辦理建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律實(shí)務(wù)要點(diǎn)

1、律師辦理建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律實(shí)務(wù)要點(diǎn)發(fā)布日期：2011-09-13 作者：賈金勇律師 律師辦理建設(shè)工程施工合同 有關(guān)法律實(shí)務(wù)要點(diǎn) 建設(shè)工程施工合同的幾個(gè)特點(diǎn)： 專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，常體現(xiàn)于行業(yè)術(shù)語(yǔ)、交易習(xí)慣，行政規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)定多，市場(chǎng)極不規(guī)范，實(shí)際履行情況復(fù)雜，標(biāo)的一般較大，周期較長(zhǎng)，司法處理比較特殊等。 一、有關(guān)法律法規(guī) 民法通則 合同法總則和分則第十六章269287條 建筑法：效力以及義務(wù)、責(zé)任的確認(rèn) 招標(biāo)投標(biāo)法：涉及合同的效力 城市規(guī)劃法：不涉及合同效力 最高院法釋?zhuān)?004）14號(hào)司法解釋 省高院2008年底有關(guān)審理該類(lèi)案件若干問(wèn)題的意見(jiàn) 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 建設(shè)部、工商局頒布的建設(shè)工程

2、施工合同示范文本等等。 司法處理幾大特點(diǎn)：1、合同無(wú)效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（行政規(guī)范） 2、無(wú)效合同往往按照有效處理（參照約定） 3、合同相對(duì)性被突破（實(shí)際施工人、農(nóng)民工） 4、合同漏洞的填補(bǔ)依據(jù)全面規(guī)范（示范文本） 二、合同的效力認(rèn)定 合同法尤其合同法司法解釋二，對(duì)合同效力的認(rèn)定越來(lái)越趨向?qū)捤桑且赃`反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，而行政管理性強(qiáng)制規(guī)范一般情況下已經(jīng)不作為認(rèn)定合同無(wú)效的因素；但是在建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定上，最高院解釋和省高院關(guān)于解釋的解釋都將違反建筑法、招投標(biāo)法強(qiáng)制性行政管理規(guī)范作為效力認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及到工程質(zhì)量和市場(chǎng)秩序。這是建設(shè)工程施工合同與其他合同糾紛處理上的一大區(qū)別。如

3、其他合同中，一般不以當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍簽訂合同作為無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)。 （一）合同的無(wú)效 1、承包人建筑施工企業(yè)資質(zhì) 建筑法對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理制度，將法定資質(zhì)等級(jí)作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，并決定其承攬工程的范圍。建設(shè)部建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)章。包括： 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)； 2）承包人超越建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的； 3）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 省高院第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱(chēng)的“掛*”）： (一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備

4、從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程； (三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程； （四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過(guò)其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。 第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見(jiàn)第四條規(guī)定的“掛*”： （2003年4月江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例第13條） （一）相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒(méi)有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的； （二）無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的； （三）無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

5、該類(lèi)借用、掛*情形在建筑市場(chǎng)屢見(jiàn)不鮮，如無(wú)資質(zhì)的施工人借用資質(zhì)單位的名義、變相作為資質(zhì)單位內(nèi)部承包單位、與資質(zhì)單位聯(lián)營(yíng)、出賣(mài)圖簽等多種形式，難以涵蓋歸納，故交由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)對(duì)掛*關(guān)系加以認(rèn)定。掛*合同引起的糾紛往往牽涉到掛*人與被掛*單位之間的“內(nèi)部關(guān)系”，又牽涉到被掛*單位與發(fā)包人之間的“外部關(guān)系”，所以在前一“內(nèi)部關(guān)系”訴訟中，認(rèn)定掛*合同宣告無(wú)效，對(duì)被掛*單位已收取的管理費(fèi)可以依法收繳；在處理“外部關(guān)系”糾紛時(shí)，根據(jù)建筑法和解釋的規(guī)定，對(duì)被掛*單位與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，但對(duì)該類(lèi)合同認(rèn)定無(wú)效，宜以當(dāng)事人為此爭(zhēng)議并提出相應(yīng)證據(jù)為條件，沒(méi)有必要主動(dòng)審查是否存在借

6、用、掛*的情形而認(rèn)定施工合同無(wú)效。 2、承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程的 1）非法轉(zhuǎn)包：是指承包人將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包，自己不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。包括將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工。 2）違法分包：是指總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位；施工合同未有約定，又未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可，承包人將部分工程交給他人完成；總承包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給他人；分包單位違反分包規(guī)定，將分包的工程再次包給他人施工的。 從六個(gè)方面對(duì)照核查：一核實(shí)承包合同主體是否變更或?qū)嶋H

7、已變更；二檢查現(xiàn)場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致；三檢查其行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實(shí)情況；四核查其管理人員的到位情況；五核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)；六核查用于工程施工的大型機(jī)械、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人擁有。 3）勞務(wù)分包：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效，包括無(wú)需法定資質(zhì)的勞務(wù)分包行為。但以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同，應(yīng)依據(jù)合同的實(shí)際內(nèi)容、建設(shè)施工中的客觀事實(shí)以及雙方結(jié)算的具體情況，來(lái)認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)，符合非法分包特征的，應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。 3、招投標(biāo)方面 1）建設(shè)工程

8、必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； 2）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的； 招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定以下三類(lèi)工程建設(shè)項(xiàng)目必須招標(biāo)：一是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目，二是全部或部分使用國(guó)有資金投資個(gè)或國(guó)家融資的項(xiàng)目，三是使用國(guó)際組織或外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。而不同位階的法律規(guī)范都規(guī)定了“必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程”，國(guó)家發(fā)改委工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定規(guī)定了必須招標(biāo)的項(xiàng)目，建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招投標(biāo)管理辦法規(guī)定了規(guī)模，我省相應(yīng)的具體規(guī)定為施工單位合同結(jié)算價(jià)在100萬(wàn)元以上或者建筑面積在2000平米以上的，構(gòu)成依法必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。 在有關(guān)工程招投

9、標(biāo)的法律體系中，直接影響施工合同的因素是工程范圍，認(rèn)定合同效力主要把握的應(yīng)當(dāng)是“項(xiàng)目用途”和“資金來(lái)源”，即是否屬于國(guó)家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的招投標(biāo)調(diào)整范圍，對(duì)于個(gè)私企業(yè)、“三資企業(yè)”投資的不涉及公共利益、公共安全的項(xiàng)目，即使工程規(guī)模較大，但不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，盡管合同冠以招投標(biāo)的名義，甚至違反了招投標(biāo)的程序性要求，但施工合同如不違反合同法有關(guān)合同無(wú)效的規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定合同合法有效。 招投標(biāo)法第五章（50條、5255條、57條）規(guī)定了中標(biāo)無(wú)效的六種情形：如投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人向招標(biāo)人或評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄謀取中標(biāo)的，投標(biāo)人以他人名義或者其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的，

10、招標(biāo)人對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果的等等。 4、合同法規(guī)定的其他情形（52條） 第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 5、個(gè)別條款無(wú)效 1）施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人可以要求確認(rèn)該約定無(wú)效。 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第40條最低保修期限（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)

11、計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)為2個(gè)采暖期、供冷期；（四）電氣管線(xiàn)、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為2年。其他項(xiàng)目由發(fā)包方和承包方約定。保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。 2）合同法40條（格式條款）和53條（免責(zé)條款） 6、容易引起合同效力爭(zhēng)議的問(wèn)題 1）無(wú)建筑工程用地和規(guī)劃許可手續(xù)對(duì)合同效力的影響 城市規(guī)劃法第31、32條分別規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，在此基礎(chǔ)上才能申請(qǐng)辦理開(kāi)工手續(xù)，并明確了違反該規(guī)定的法律后果：收回占用土地；責(zé)令停建、限期拆除或沒(méi)收違法建筑物等。導(dǎo)致司法實(shí)踐中的不

12、同認(rèn)識(shí)。法釋2004第14號(hào)解釋“討論稿”曾規(guī)定：發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)或建設(shè)工程審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但解釋頒布時(shí)刪去了該項(xiàng)條文，可以體現(xiàn)：建設(shè)工程施工合同不因工程未取得用地和規(guī)劃許可就一律認(rèn)定無(wú)效，該情形后果是建設(shè)單位依法承擔(dān)行政處罰，影響合同履行的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。 2）未取得施工許可證的合同效力 建筑法第7、8條規(guī)定了施工許可證和申請(qǐng)領(lǐng)取該證應(yīng)具備的條件，可以看出施工合同訂立在先，申領(lǐng)該證在后，而且申領(lǐng)該證是建設(shè)單位單方義務(wù)，是履行合同的前提條件，施工企業(yè)對(duì)此不負(fù)審查之責(zé)，如不具備施工許可證，施工企業(yè)可以行使合同履行的抗辯權(quán)中止履行并順延工期，但不影響合同的效力。 （

13、二）合同無(wú)效的處理 1、合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 1）合同法58條：合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還；不能返還或沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。如完全按照該條規(guī)定處理，則應(yīng)當(dāng)是返還承包人造價(jià)成本（直接費(fèi)和間接費(fèi)），利潤(rùn)和稅金作為損失按過(guò)錯(cuò)原則承擔(dān)責(zé)任，但在計(jì)算造價(jià)成本時(shí)存在鑒定依據(jù)（當(dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和建筑主管部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息標(biāo)準(zhǔn)）等爭(zhēng)議，最為危險(xiǎn)的是，目前我國(guó)建筑市場(chǎng)屬于發(fā)包人市場(chǎng)，合同約定的工程價(jià)款往往被發(fā)包方壓得較低，甚至低于前述標(biāo)準(zhǔn)，因此會(huì)誘使承包人惡意主張合同無(wú)效，以達(dá)到獲取高于約定價(jià)款的利益，同樣利潤(rùn)

14、和稅金因承包人主張不被支持又轉(zhuǎn)由發(fā)包人取得，也與無(wú)效合同處理原則不符。因此任何一種折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆椒ǘ加胁划?dāng)之處。關(guān)鍵在于，確認(rèn)合同無(wú)效的法律的主要目的和出發(fā)點(diǎn)，是為了保證工程質(zhì)量，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無(wú)效合同與有效合同在建筑法制定的根本目的上已無(wú)很大區(qū)別，故參照約定的工程價(jià)款支付，也可以避免前述矛盾。 2）該規(guī)定本意并非只有承包人請(qǐng)求法院才能參照合同約定支付工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)是“施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款”。 3）也包括工程竣工驗(yàn)收合格但因約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)而導(dǎo)致無(wú)效的情形。 4）不可追究一方違約責(zé)任，有關(guān)損失按照過(guò)錯(cuò)原則承擔(dān)。 2、承包人

15、超越資質(zhì)等級(jí)許可簽訂建設(shè)工程施工合同，在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，合同不應(yīng)按無(wú)效處理。 1）合同的效力補(bǔ)正，一般出現(xiàn)在所違反的有關(guān)法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定并沒(méi)有明確指明違反該規(guī)定對(duì)當(dāng)事人的民事行為效力的影響（只規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，未規(guī)定行為無(wú)效），需要經(jīng)過(guò)法院裁判才能確定其合同效力。合同法解釋一，對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)、登記才生效的合同可以在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦；關(guān)于商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛解釋?zhuān)瑢?duì)商品房預(yù)售許可證明可以在起訴前取得。本解釋主要考慮的仍是工程質(zhì)量（施工企業(yè)的施工能力）。 2）效力補(bǔ)正，僅限于司法解釋明文規(guī)定的超越資質(zhì)等級(jí)的施工合同，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，不能補(bǔ)正。 3

16、）建設(shè)工程竣工，一般是指承包人將工程竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對(duì)工程竣工的事實(shí)予以認(rèn)可，并將建設(shè)工程實(shí)際交付發(fā)包人。如因承包人考慮工程款優(yōu)先受償權(quán)而未將已經(jīng)實(shí)際竣工的工程實(shí)際交付發(fā)包人，需要承包人舉證證明工程竣工的事實(shí)和時(shí)間。 4）未完工程，一般以承包人停止建設(shè)，將工程實(shí)際交付發(fā)包人之前確定是否取得與承攬工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，作為認(rèn)定合同效力的事實(shí)基礎(chǔ)。 3、合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付工程價(jià)款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。需要注意分別竣工驗(yàn)收不合格的原因。 4、在審理掛*糾紛時(shí)，對(duì)被掛*單位與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)并舉證，法院不主動(dòng)審查。 5、參照合同約定支付工程價(jià)款，是處理合同無(wú)效，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)，雙方支付工程價(jià)款的一項(xiàng)基本原則。但在實(shí)務(wù)中，如未完工程，或者工程大規(guī)模改變?cè)O(shè)計(jì)等，按照合同約定已無(wú)法計(jì)算工程款，則不排除根據(jù)案件的具體情況委托評(píng)估的辦法來(lái)認(rèn)定工程款的數(shù)額。 二、建設(shè)工程的竣工驗(yàn)收 （一）竣工驗(yàn)收的條件和程序要求 以前，是在承包人完工后，向發(fā)包人提交竣工