律師實(shí)務(wù)閑談雜記

1、一近來(lái)辦理了幾個(gè)公告送達(dá)和缺席判決的民事案子,由此想到為什么不干脆在法律中規(guī) 定:將企業(yè)法人在工商登記中的住所地址視為司法程序中的送達(dá)地址, 即如果法院按照企業(yè) 工商登記的住所完成了送達(dá)行為即視為法律上的有效送達(dá), 并會(huì)產(chǎn)生送達(dá)后的一系列法律后 果。 我想如果法律能有上述規(guī)定, 不僅將解決現(xiàn)實(shí)中企業(yè)工商登記中住所的地址與實(shí)際經(jīng)營(yíng) 地址不符的問(wèn)題, 從而有效督促企業(yè)及時(shí)辦理住所變更登記, 方便工商、 稅務(wù)等部門的管理, 而且也可以省去法院對(duì)企業(yè)法人進(jìn)行公告送達(dá)的環(huán)節(jié),大大縮短了訴訟程序。2007年 4月 18日(二又到律師年檢注冊(cè)了, 算來(lái)自己也執(zhí)業(yè)兩年了, 辦了一些民商案子, 有了些做律師的感

2、 覺(jué)和體會(huì)。其中感觸最多的就是法律事實(shí)不等于生活事實(shí)。所謂法律事實(shí), 我將其定義為經(jīng)過(guò)法院審理, 通過(guò)舉證質(zhì)證等訴訟程序而最終被法院所 認(rèn)定的事實(shí), 也可以理解為法院生效的裁判文書中記載的事實(shí)。 法律事實(shí)是法院裁判所依據(jù) 的事實(shí)。 所謂生活事實(shí)就是歷史事實(shí), 也就是事實(shí)真相。 之所以說(shuō)法律事實(shí)不等于生活事實(shí), 是因?yàn)楫?dāng)事人認(rèn)為只要在生活事實(shí)中占理就會(huì)贏得訴訟, 而法院是依據(jù)法律事實(shí)而不是生活 事實(shí)來(lái)裁判的, 生活事實(shí)過(guò)渡到法律事實(shí)的橋梁就是證據(jù)。 而律師和法院都有義務(wù)拉近法律 事實(shí)和生活事實(shí)之間的差距, 因?yàn)橹挥凶尫墒聦?shí)盡量的接近生活事實(shí), 才能使律師更好地 維護(hù)委托人的合法權(quán)益, 才能使法

3、院盡可能地做到公正、 維護(hù)法律的權(quán)威, 才能最終使社會(huì) 和諧。 而縮小法律事實(shí)和生活事實(shí)之間差距的方法就是律師的調(diào)查取證工作和法院的調(diào)查取 證工作。作為律師, 我已經(jīng)盡量做了自己能做的, 因?yàn)槁蓭煹恼{(diào)查取證權(quán)本來(lái)就十分有限, 在這 方面比委托人的權(quán)力強(qiáng)不了哪兒去。 我想告訴大家的是, 法院遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有做好自己的調(diào)查取證 工作。 我所接觸的法官普遍都懶得很, 當(dāng)事人和律師遞交的調(diào)查取證申請(qǐng)往往被法官的一句 “這不屬于民事訴訟中法院調(diào)查取證的范圍” 就被當(dāng)庭駁回了, 而有時(shí)書記員竟然連這句都 沒(méi)有記入筆錄。舉個(gè)例子大家就清楚法律事實(shí)和生活事實(shí)的區(qū)別以及法院的態(tài)度了。 張三請(qǐng)他的 9個(gè)同 事,共 10人

4、到餐館包間吃飯,飯后張三結(jié)帳,發(fā)票抬頭是個(gè)人。事后因?yàn)槠渲幸坏篮ｕr沒(méi) 有做熟,導(dǎo)致張三和另外 9個(gè)同事都患病,花去醫(yī)藥費(fèi)若干。于是起訴到法院,我們權(quán)威的 法院在認(rèn)定事實(shí)時(shí)的思路是:根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則,張三你如何證明曾在該餐館就餐, 于是張三拿出了發(fā)票, 法官又問(wèn)張三的同事, 同事們說(shuō)是張三請(qǐng)客, 發(fā)票只有一張?jiān)趶埲?里, 我們手里沒(méi)有發(fā)票。 結(jié)果在餐館方的質(zhì)疑下, 法院認(rèn)定張三的同事不能證明自己在餐館 就餐。故事到這里還沒(méi)有完,法官又問(wèn)張三如何證明自己吃了海鮮,如何證明海鮮不衛(wèi)生, 張三無(wú)語(yǔ), 因?yàn)榘l(fā)票上沒(méi)寫菜名更沒(méi)寫菜的配料和做工工藝。 此時(shí), 一張發(fā)票就成為了全部 法律事實(shí)。 而我要

5、說(shuō)的是:尊敬的法官大人呀! 百姓下館子吃飯不可能要求餐館為每個(gè)人出 具發(fā)票,抬頭還必須寫明身份證號(hào)和姓名,還要寫明菜名,因?yàn)槲覀兝习傩?包括餐館都根本不是這么生活的!這就是法律事實(shí)和生活事實(shí)的差距, 法院如果對(duì)這種現(xiàn)象沒(méi)有認(rèn)識(shí)或者處理不當(dāng), 完全 會(huì)出現(xiàn)黑白顛倒的判決。 這不是聳人聽(tīng)聞, 我就真實(shí)的遇到過(guò)。 其實(shí)法院只要派法警到餐館 實(shí)地查看一下菜單, 和服務(wù)員了解一下情況 (如果餐館入口或?qū)γ鎲挝挥斜O(jiān)控器, 調(diào)取一下 就可以了 ,必要時(shí)可要求衛(wèi)生部門或者餐飲協(xié)會(huì)協(xié)助一下工作,生活事實(shí)就可以變成法律 事實(shí)。我的結(jié)論是:百姓平時(shí)不可能按照法官認(rèn)定證據(jù)的思路生活, 就如同百姓不可能不生病 一樣;

6、百姓也不是律師, 就如同百姓不都是醫(yī)生一樣(何況醫(yī)生和律師也會(huì)生病、 打官司 。 作為最后救濟(jì)防線的法院, 應(yīng)該尊重生活現(xiàn)實(shí), 在律師無(wú)法取證時(shí), 主動(dòng)、 積極的調(diào)查取證, 讓法律事實(shí)盡量貼近生活事實(shí)。上述餐館的例子, 我曾經(jīng)在北京市一中院的二審中舉過(guò), 目的是讓法官不要將證明的標(biāo) 準(zhǔn)設(shè)置得太苛刻, 不要理想的認(rèn)為只要坐在法官席上看看文件就可以斷案, 希望法院能主動(dòng) 走進(jìn)百姓的生活中去實(shí)地調(diào)查取證, 作出公正的判決。寫到這里, 我不免想到了一個(gè)詞:潛 規(guī)則。我希望法律規(guī)則能夠早日取代潛規(guī)則。2007年 5月 9日(三對(duì)于律師應(yīng)該如何與當(dāng)事人溝通的問(wèn)題, 談?wù)勛约旱捏w會(huì)。 律師與當(dāng)事人溝通分為兩

7、個(gè) 階段:接活和干活。一、接活階段, 是指已經(jīng)有當(dāng)事人找到你,希望咨詢案情以及了解如何聘請(qǐng)律師, 此時(shí) 雙方尚未建立委托代理關(guān)系。 律師的案源來(lái)之不易, 多為口碑介紹, 能有當(dāng)事人找已屬不易, 應(yīng)當(dāng)珍惜。所以,律師此階段與當(dāng)事人溝通的主要目的應(yīng)該是盡量留住當(dāng)事人,促成簽約, 即接到案子收到錢。具體溝通技巧如下:(一 如果當(dāng)事人是打來(lái)電話咨詢, 建議律師在電話里與當(dāng)事人溝通案情盡量簡(jiǎn)短,蜻 蜓點(diǎn)水即可, 要盡量約當(dāng)事人面談, 而且一定要盡量約當(dāng)事人來(lái)自己所里。 因?yàn)槿绻?dāng)事人 電話咨詢后就無(wú)下文, 律師不僅將失去寶貴的案源, 而且自己毫無(wú)收獲。 而如果當(dāng)事人能來(lái) 所里,即便不能簽約,則對(duì)律師而言

8、至少有以下收獲:1、可以給當(dāng)事人留下良好的印象。在中國(guó),千萬(wàn)不要輕視一面之緣,如果你口才好, 著裝得體, 就等于邁出了接案成功的第一步。 也許這個(gè)當(dāng)事人今后會(huì)再找你辦其它案子或者 給你介紹案子也說(shuō)不定呢。2、可以給當(dāng)事人留下你的名片。當(dāng)事人找來(lái)很可能是通過(guò)朋友介紹或者媒介廣告,留 下名片可以確保當(dāng)事人今后能直接找到你。3、可以復(fù)印當(dāng)事人的身份材料和案件材料存檔。律師在電話溝通時(shí)就不要忘記提醒當(dāng)事人來(lái)所面談時(shí)一定要帶齊材料。 留下的材料可以避免日后溝通的麻煩, 也可以豐富律師檔 案,方便日后研習(xí)。4、可以收咨詢費(fèi)。律師自己根據(jù)具體情況掌握是否收此費(fèi)。如果介紹人關(guān)系硬或者事 先說(shuō)過(guò)免費(fèi)咨詢, 則律

9、師可以先告訴當(dāng)事人按所里規(guī)定本來(lái)應(yīng)該收咨詢費(fèi)多少, 然后再說(shuō)由 于是誰(shuí)誰(shuí)介紹的,所以可以免費(fèi)咨詢一小時(shí)等等, 以體現(xiàn)律師服務(wù)的價(jià)值。 我的經(jīng)驗(yàn)是,很 多當(dāng)事人認(rèn)為自己既然已經(jīng)來(lái)了,肯定不希望白跑一趟或者其根本不在乎二三百元的咨詢 費(fèi)。(二如果當(dāng)事人是要求面談,則律師須注意以下幾點(diǎn):1、第一次面談一定要約當(dāng)事人到所里。這樣可以讓當(dāng)事人感受到律師服務(wù)的氛圍和律 所的實(shí)力, 也方便律師出示、復(fù)印和查閱材料。而且如果當(dāng)事人決定簽約, 律師可以馬上辦 手續(xù)(擬定協(xié)議、蓋章、開發(fā)票等 。2、律師必須著正裝。3、確保溝通不受打擾。律師接待當(dāng)事人最好是在所里封閉的會(huì)議室內(nèi),以便讓當(dāng)事人 在談?wù)摪盖闀r(shí)不受打擾且

10、能暢所欲言。律師此時(shí)可將自己的手機(jī)調(diào)成震動(dòng)。4、見(jiàn)面后不要馬上談案情,以下前期工作必須做:首先遞上自己的名片,等當(dāng)事人落 座后要遞上水, 等當(dāng)事人稍微休息片刻氣喘勻后先簡(jiǎn)要介紹律所和自己。 如果律師決定收咨 詢費(fèi),則此時(shí)應(yīng)該告知當(dāng)事人收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),并明確咨詢開始的時(shí)間(最好放一塊表在桌上 。5、正式談話前,律師還一定要詢問(wèn)當(dāng)事人兩個(gè)問(wèn)題。第一,當(dāng)事人此前是否就該案件 咨詢過(guò)其它律師?第二,當(dāng)事人此前是否有和律師合作過(guò)的經(jīng)歷?6、邊談案情邊察言觀色。對(duì)于律師而言,當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力直接關(guān)系到能否簽約及律 師費(fèi)的多少。 因此, 律師與當(dāng)事人溝通時(shí)不可完全拘泥于案情, 要注意通過(guò)談話了解當(dāng)事人 所處的行業(yè)

11、、 職業(yè)、 工作和教育背景、 收入或者家庭資產(chǎn)情況。 掌握了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況后, 律師要再結(jié)合案情決定與當(dāng)事人建立何種關(guān)系, 是只收個(gè)咨詢費(fèi)?還是能談成代理?或者是 能談成法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)?律師此時(shí)要盡量談成收費(fèi)多的業(yè)務(wù)。7、如果當(dāng)事人同意支付咨詢費(fèi),則律師要控制好咨詢的時(shí)間。雖然不足一小時(shí)按一小 時(shí)收費(fèi), 但如果離整小時(shí)差的太多會(huì)讓當(dāng)事人覺(jué)得不爽。 我的經(jīng)驗(yàn)是:先讓當(dāng)事人完整的陳 述案情, 然后由律師復(fù)述一遍并問(wèn)當(dāng)事人有無(wú)補(bǔ)充, 談過(guò)案情后再由律師進(jìn)行法律分析。 如 果時(shí)間還不夠接近整小時(shí),則律師可以向當(dāng)事人解釋一些法律術(shù)語(yǔ)或者介紹一些類似案例。8、 如果律師需要復(fù)印資料, 盡量交給所里其他人辦

12、理, 以體現(xiàn)律所的服務(wù)質(zhì)量和實(shí)力。 如果需要復(fù)印當(dāng)事人的身份材料, 則應(yīng)該告知當(dāng)事人可親自監(jiān)督復(fù)印過(guò)程。 如果律師因?yàn)槠?它事情需要臨時(shí)離開一會(huì)兒, 盡量不要讓當(dāng)事人感到寂寞, 可為其提供報(bào)刊, 而且不可將自 己的工作筆記或者其它案子的資料留給當(dāng)事人。9、律師與當(dāng)事人談?wù)摪盖槿绻枰寐蓭熮k理過(guò)的其它案件時(shí),一定要注意保密,不可讓此當(dāng)事人感到你泄漏了彼當(dāng)事人的隱私等。10、律師與當(dāng)事人溝通時(shí),要盡量使用法言法語(yǔ),不可附庸當(dāng)事人的談話風(fēng)格。11、最關(guān)鍵的是:在當(dāng)事人沒(méi)有簽約時(shí),對(duì)案件不可進(jìn)行太過(guò)細(xì)致深入的分析。對(duì)不交 咨詢費(fèi)的當(dāng)事人, 策略性的談?wù)劙盖榧纯? 不要為其解決問(wèn)題指明方向; 對(duì)交咨

13、詢費(fèi)的當(dāng)事 人,梗概性的談?wù)劙盖椴⒅赋鼋鉀Q問(wèn)題的方向即可。12、如果當(dāng)事人決定簽約但未帶夠錢,則要讓其留下定金。13、刑事案件和一些重大的民商案件,最好面談時(shí)律師這方是兩個(gè)人。以上是接活階段律師和當(dāng)事人的溝通技巧。 還需要提醒廣大律師的是:案子有可為有可 不為。 律師切不可對(duì)當(dāng)事人和案子不加區(qū)分的什么都接, 一定要考慮自己的辦案成本和風(fēng)險(xiǎn)。 有的當(dāng)事人付錢不少, 但把你當(dāng)牲口使; 有的案子雖然勝訴面大, 但可能將律師帶入危險(xiǎn)的 社會(huì)關(guān)系。 律師在接活階段除了要珍惜案源力爭(zhēng)簽約外, 通過(guò)溝通甄別選擇當(dāng)事人和案件也 是同等重要的。俗話說(shuō):“是你的跑不掉,不是你的求不來(lái)” 。律師接活也要水到渠成,順

14、其 自然。二、 干活階段, 是指已經(jīng)和當(dāng)事人簽約, 為當(dāng)事人 (委托人 提供具體法律服務(wù)的階段。 具體溝通技巧如下:1、對(duì)于敗訴面大的案子,要向委托人充分闡釋法律風(fēng)險(xiǎn),降低其對(duì)結(jié)果不切實(shí)際的心 理預(yù)期。我的做法是制作書面的訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知書,讓委托人簽字。2、不論是特別授權(quán)(全權(quán)代理還是普通的一般代理,律師在處分委托人的實(shí)體權(quán)利 前,一定要征求委托人的許可。對(duì)于重大案件,還要取得書面許可。3、隨時(shí)向委托人匯報(bào)法律程序的進(jìn)展情況,切不可超過(guò)一周不和自己的委托人聯(lián)系。4、注意溝通的方式和細(xì)節(jié)。例如法院通知下周開庭,我會(huì)先編輯短信告訴委托人開庭 的時(shí)間和地點(diǎn), 如果委托人未回復(fù)該短信, 則需要直接電話通

15、知。 如果委托人在電話中說(shuō)未 收到短信, 則電話通知后再發(fā)一遍短信。 因?yàn)槎绦趴梢员Ａ粼谖腥说氖謾C(jī)內(nèi)以方便其查閱。 另外, 在開庭的前一天, 上述溝通方式要再重復(fù)一遍,以防止委托人遺忘, 并且要告知委托 人法院的地址和法庭的位置。 如果律師也是第一次去, 則可先踩點(diǎn)或者向他人了解清楚。 同 樣,律師收到委托人的短信后一定要及時(shí)回復(fù)收到。5、在代理工作結(jié)束前,盡量和委托人,特別是首次合作的委托人保持一定距離,不要 工作和生活打成一片。與委托人在外就餐,千萬(wàn)不要喝酒。6、要告知委托人在接到法院的任何通知后及時(shí)通知自己,因?yàn)槲腥送J(rèn)為法院會(huì) 既通知自己又通知律師, 其實(shí)法院只會(huì)通知其中一方。

16、所以, 律師要在自己提交給法院的出 庭函、 授權(quán)委托書中注明自己的聯(lián)系方式, 包括電話和地址郵編。 有的律師在訴狀或者答辯 狀中干脆將當(dāng)事人的聯(lián)系方式直接寫成自己的手機(jī)號(hào)碼,是不錯(cuò)的注意。7、在代理工作結(jié)束后,可制作結(jié)案報(bào)告并讓委托人簽收,律師可以此證明雙方的委托 代理關(guān)系終止,協(xié)議履行完畢。8、對(duì)于重大案件或者人品比較差的委托人,有條件的律師可將與委托人的每次通話錄 音,但切不可讓委托人知道,以備萬(wàn)一。9、在給委托人的每份書面文件(包括面呈和發(fā)傳真、電子郵件中均注明自己的聯(lián)系 方式。10、 在開庭前一天, 不僅要再次提醒委托人開庭時(shí)間, 而且要盡量約見(jiàn)或者至少電話溝 通一下庭審注意事項(xiàng),以打消委托人出庭的緊張感,同時(shí)還要和委托人溝通