工程承包企業(yè)談判簽約中應(yīng)注意的幾個重要問題

1、工程承包企業(yè)談判簽約中應(yīng)注意的幾個重要問題？羅建榮  律師  隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，建設(shè)工程投資體制亦發(fā)生相應(yīng)變化，投資主體多元化結(jié)構(gòu)逐漸形成，特別是不同經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)濟目的、經(jīng)濟實力和商業(yè)信用的建設(shè)單位（業(yè)主）加入建設(shè)市場，改變了建設(shè)市場的原有狀況，使工程承包企業(yè)（下簡稱承包單位）在市場經(jīng)營中面臨了許多新的、巨大的風(fēng)險。根據(jù)本律師的經(jīng)驗，承包單位目前合同談判、簽訂過程中應(yīng)注重以下幾點問題：一、關(guān)于新情況下合同的有效性問題中華人民共和國建筑法頒布后，配套性立法活動的滯后，其在工程招標(biāo)投標(biāo)、合同訂立環(huán)節(jié)中的規(guī)定過細(xì)，行政干預(yù)具體經(jīng)濟活動的色彩濃厚，在實踐中往往

2、不能被一一遵照執(zhí)行。因此，承包單位的行為或合同往往就處于法律有效性的不確定狀態(tài)這種狀態(tài)下的法律風(fēng)險難以把握，有時會給承包單位帶來災(zāi)難性的后果。譬如承包單位常因主客觀原因所忽視的建設(shè)單位或合作伙伴的資格、可以進(jìn)入市場招標(biāo)的工程項目應(yīng)具的條件、區(qū)域性市場的準(zhǔn)入、招投標(biāo)準(zhǔn)序、各類許可證的申領(lǐng)程序等等問題，均與合同的有效性緊密相關(guān)。而上述問題的解釋和意見、執(zhí)法人員的素質(zhì)、司法實踐中是否允許補救和能否被補救等因素均可以臨時加進(jìn)來，導(dǎo)致當(dāng)事人行為和利益被認(rèn)定為合法或非法等兩種截然不同的結(jié)果。但要保證在現(xiàn)階段復(fù)雜規(guī)范環(huán)境中合同的有效性，我們必須在遵守基本合同法律原則的情況下，對于那些重要的、非法律范疇的規(guī)則

3、也予以理性的遵從或作法律技術(shù)性的變通。具體而言：其一，工程合同的訂立亦屬典型的民事法律行為，故它必須遵守我國民法通則、合同法、建筑法及其它有效的法律規(guī)范的基本要求，并不能與之相沖突。其二，雖在經(jīng)常性市場管理活動中，政府使用的規(guī)則多為行政規(guī)章，大多并不屬于法律的范疇。但下述行政規(guī)章，承包單位應(yīng)將它視同為法律規(guī)范并予遵守：（）關(guān)于合同主體資格的行業(yè)行政規(guī)章；（）關(guān)于合同標(biāo)的合法狀態(tài)的規(guī)定；（）關(guān)于合同特殊形式和訂立程序的規(guī)定；（）法規(guī)授權(quán)政府主管部門制定的實施辦法；（）政府主管部門制定、規(guī)范現(xiàn)行法律未涉及到的問題的行政規(guī)章，等等。二、關(guān)于墊資施工的問題墊資施工即承包單位以自有或籌措的資金，為建設(shè)單

4、位完成部分和全部合格工程后，方可在一定時間內(nèi)收加資金本息的行為。墊資施工的實質(zhì)是民間經(jīng)濟組織間的一種特殊融資方式，明顯屬于金融活動范疇，故為我國現(xiàn)行行政規(guī)章明令禁止。合同中墊資施工的約定無效，造成合同整體效力上的法律瑕疵?，F(xiàn)建筑市場中，墊資已成為建設(shè)單位對外發(fā)包和承包單位承接工程業(yè)務(wù)的前提條件與常規(guī)競爭手段。當(dāng)合同糾紛產(chǎn)生時，墊資行為往往很容易得到證明，并導(dǎo)致合同各方受到不同程度的利益損失。比較而言，墊資合同條件下，建設(shè)單位的權(quán)益得不到法律保護(hù)的程度反而比墊資承包單位更大一些。對墊資承包單位而言，該行為的危害性不在于是否違反行政規(guī)章，致命點在于建設(shè)單位的資信狀況與建設(shè)項目的前景是否足以保證它的

5、墊資依約得到償付。商場有此普遍選擇，政府與承包單位均不可能有效地抵制“墊資”。同時，承包單位也不可能預(yù)測以變通的手段進(jìn)行墊資經(jīng)營的時期會有多長。所以，這樣的一個問題就變得極有現(xiàn)實價值：承包單位允許建設(shè)單位可以延期支付其應(yīng)得工程款的做法，在現(xiàn)法律體系中是否等同于墊資施工？答案應(yīng)是否定的。至少在我國，這種做法比承包方式更易找到法律上的依據(jù)。合同承發(fā)包雙方協(xié)商約定工程價款的支付形式和時間，是民法的自由處份原則的題中之義。因此，承包單位完全可以根據(jù)實際情況，合法地、靈活地使用這些規(guī)則。但這里應(yīng)指出的是，如果將“墊資”轉(zhuǎn)化為一種合法形式出現(xiàn)，對于墊資能力不強并不能保證完全覆行合同承諾的承包單位，或許不利

6、的因素反而會大于有利因素。三、合同簽立前的資信調(diào)查問題所謂資信調(diào)查，是指調(diào)查人為了解其商務(wù)伙伴的商業(yè)品德、經(jīng)濟狀況和履約能力，以幫助判斷該伙伴在雙方間商業(yè)交往的作用，而進(jìn)行的收集相關(guān)情報的活動。目前的工程承包活動，已從八十年代較單純的承攬加工水平過渡到了包含有風(fēng)險投資因素在內(nèi)的復(fù)雜境況。為保證所有投入和工程款可在建設(shè)單位和其工程項目、建設(shè)單位提供的擔(dān)保人等數(shù)個方面得償，承包單位一般聘請律師進(jìn)行資信調(diào)查，還包括擔(dān)保人的資信狀況、項目狀況和前景、建設(shè)單位真實的經(jīng)營目的與計劃等擴大了的內(nèi)容和范圍。資信調(diào)查在現(xiàn)階段合同簽訂過程中之所以成為一個重要問題，是基于合同能得以實際和安全的履行，以保證合同目的實

7、際達(dá)成的要求；同時又因其在習(xí)慣上是一個最易被忽視的問題。比如現(xiàn)階段以工程發(fā)包方式進(jìn)行的合同欺詐主要有如下幾種：（）借雞下蛋，轉(zhuǎn)移風(fēng)險。建設(shè)單位以隱瞞真象的方式誘使承包單位為項目墊資施工，當(dāng)項目發(fā)展不成，建設(shè)單位即甩手不管，承包單位最終得到的可能是難以變現(xiàn)的半拉子工程。這種情況下，承包單位實際處于建設(shè)單位的位置，是最普遍的一種受害方式；（）建設(shè)單位向承包單位提供無效或不合規(guī)格的擔(dān)保，造成承包單位利益受損后難以得償；（）以虛擬的大單合同換取承包單位在小單或分部分項合同上的最惠條件；（）偽造項目立項或招標(biāo)文件騙取保證金、中介費等。而深入的資信調(diào)查不僅是預(yù)防合同欺詐的有效手段，也應(yīng)是承包單位進(jìn)行重大經(jīng)

8、營方案決策的前題，和他們?yōu)槊庥谝牢覈滦谭ǖ跅l規(guī)定追究其刑事責(zé)任而必須履行的職責(zé)之所在。因此，承包單位必須盡快在其管理體系中建立和完善這一功能，并以制度的形式，保證資信調(diào)查成為合同簽立前的必經(jīng)程序。四、關(guān)于合同的特別條款問題大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，當(dāng)雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級達(dá)成一致后，通常的做法是套用一個現(xiàn)成的合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字即罷。實踐證明，這種傳統(tǒng)做法在現(xiàn)市場經(jīng)濟條件下是十分有害的，因此在現(xiàn)階段，對于下述特別情況，應(yīng)訂立特別條款：（）項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力；（）合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；（）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式；（）工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍；（）工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍；（）工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；（）工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題；（）合同外工程量的計價原則和簽證程序；（）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任；（）工程款結(jié)算的具體程序；（）工程尾款的回收辦法和保證措施；（）不同違約責(zé)任的量度化問題，等等。上述問題基本涵蓋了現(xiàn)合同糾紛產(chǎn)生的主要范圍，并因解決這些問題有效依據(jù)的缺乏，造成大多數(shù)紛爭不可能得到合理解決