盡職調(diào)查的流程及內(nèi)容

1、精品文檔第一、律師對目標公司法律盡職調(diào)查的流程是：1、組建律師盡職調(diào)查班子，進行明確分工。一般要有三名律師，最好要有懂財務、懂經(jīng)濟律師 1 名，知識產(chǎn)權(quán)律師 1 名，總策劃、總協(xié)調(diào)總負責的一名律師。2、確定盡職調(diào)查的方案；確定好調(diào)查目標、調(diào)查重點內(nèi)容，調(diào)查對象、調(diào)查途徑、調(diào)查目的等。3、擬定盡職調(diào)查清單；4、根據(jù)調(diào)查清單，對每項調(diào)查內(nèi)容進行調(diào)查并詳細記載調(diào)查處的問題。5、形成律師盡職調(diào)查工作報告。6、為收購方出具并購法律意見書。第二、律師應盡職調(diào)查和審查的要點問題主要有：一、目標公司的主體資格審查目標公司的主體資格是為著確保并購的合法有效，即交易各方是否依法成立、并合法存續(xù)的，是否具有進行交易

2、的行為能力，是否可以與之進行交易。審查目標公司的主體資料主要是了解成立情況、注冊登記情況、 股東情況、 注冊資本交納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷、停業(yè)整頓等情況。二、目標公司的成立合同、章程對目標公司的成立合同、 章程應進行審查。 在審查合同與章程時， 要注意該合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內(nèi)容或規(guī)定：1絕對多數(shù)表決公司章程可能規(guī)定， 有關兼并、 收購或者其他可能導致公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易都需要經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)的同意方才可以實施。2禁止更換董事或輪任董事制有的公司章程會規(guī)定除董事個人因違法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期屆滿前被更換。 而輪任董事制則是

3、將董事會成員分成幾組，每組任期兩年， 每年在股東會上將其一組董事改選， 使得董事會成員中總有一組不斷地變化， 這樣，即使是控制了公司的多數(shù)股份，在輪任制面前，也不能保證在下屆股東年會上獲得對董事會的控制權(quán)。3高薪補償被辭退的高級管理人員。1 歡迎下載精品文檔有的公司章程規(guī)定， 公司高級管理人員如總經(jīng)理、 副總經(jīng)理非因自身的過失， 如果被公司辭退，應得到一筆極為豐厚的解職費或補償。4股東權(quán)利計劃股東權(quán)利計劃有很多不同的類型，但其基本的內(nèi)容都差不多相似，即公司股東在取得公司股份時， 同時取得另一種權(quán)利，該權(quán)利在出現(xiàn)某種沖突或引發(fā)事件如收購、兼并時，可以開始由股東行使。 股東行使該權(quán)利的內(nèi)容是能夠以

4、略高于公司同類股票的發(fā)行價格的價格購買公司股票。 這樣，股東就可能以遠遠低于當時市場價的價格買進公司股票。這無疑會大大增加并購方的收購成本。股東權(quán)利計劃一般都規(guī)定， 發(fā)行該權(quán)利的公司可以象征性的價格贖回該權(quán)利。而擁有該權(quán)利的股東，若變成并購方，則不得不行使該權(quán)利。審查公司合同與章程中有無上述內(nèi)容的規(guī)定旨在正確分析目標公司被并購的難易程度，以及并購費用是否會增大或增大到什么程度。三、目標公司的董事會決議、股東大會決議、紀要等在兼并和善意收購的情況下， 目標公司的董事會和股東大會自然是同意并購的，而同意， 依照公司的規(guī)定， 是一定要有相應的董事會和股東大會決議的。這個程序必不可少。律師就要注意調(diào)查

5、審查有關的董事會與股東大會決議是否依法作出？有無達到法定的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，投票權(quán)是否有效等，以確保程序上無瑕疵。四、目標公司有形財產(chǎn)即指目標公司的土地及房產(chǎn)設備等有形資產(chǎn)。土地與房產(chǎn)的價值取決于權(quán)利如何。 分配做商品房的土地和房產(chǎn)與分配作酒店、 辦公樓土地和房產(chǎn)的價值會大相徑庭； 七十年的土地使用權(quán)及其上的房產(chǎn)與還剩有十年的土地使用權(quán)及其上的房產(chǎn)的價值會差異甚大； 已抵押的土地與房產(chǎn)其轉(zhuǎn)讓會受到限制， 而未抵押的土地與房產(chǎn)則不。如此等等，因此，需要事先對其權(quán)利狀況加以認真注意，例如，經(jīng)過批準同意的土地房產(chǎn)的用途如何？權(quán)利是否完整，有無瑕疵？有無可能影響該權(quán)利的對價是否已付清？有關權(quán)利的

6、證明書是否已取得？有無出租或抵押？出租或抵押的條件如何？等等。有關機械設備， 常見的要求是如一些機械設備是目標公司融資租賃來的，在未付清租賃款之前，其所有權(quán)仍不歸目標公司，也不能作為目標公司投資或房產(chǎn)。如目標公司是三資企業(yè)或來料加工企業(yè)， 為生產(chǎn)所需而進口的機械設備未經(jīng)海關許可并補交稅款，一律不能轉(zhuǎn)讓。 因此，需要注意的一是其來源，性質(zhì)；二是其轉(zhuǎn)讓限制；三是有關轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。律師對此審查的意義在于事先發(fā)現(xiàn)或理順目標公司的產(chǎn)權(quán)關系，事先發(fā)現(xiàn)問題并提出解決問題的辦法， 確保并購方取得的目標公司的財產(chǎn)清楚明白，權(quán)利完整無瑕疵，無法律上的后遺癥。五、知識產(chǎn)權(quán)。2 歡迎下載精品文檔在一些目標公司中，

7、以知識產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)較其有形資產(chǎn)可能更有價值。專利、 貿(mào)易商標和設計都可通過注冊而得到保護。版權(quán)、技術(shù)訣竅和其他形式的保密信息，雖然不能注冊但同樣能夠受到法律的保護。 對于所有知識產(chǎn)權(quán)的細節(jié)是直接擁有還是通過許可證而使用，都應當予以審查以保證并購方在收購之后能繼續(xù)從中受益。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)， 還包括對注冊和續(xù)展費用支付情況的審查，專利的到期日期應當予以注意，對于貿(mào)易商標和服務商標、 專利，應當確認注冊權(quán)人或允許使用人的適當情況，因為不使用就會失效。對于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利， 應當對相關許可證或注冊使用人協(xié)議進行審查，以確保不存在有關因控制變化而終止的規(guī)定等。 還應當詢問是否存在有關

8、侵權(quán)的訴訟，包括目光公司提起的保護其權(quán)利的訴訟，以及針對目標公司的、聲稱該公司侵犯了第三方權(quán)利的訴訟。六、目標公司的租賃情況目標公司租賃情況，包括出租與承租兩個方面。目標公司在出租或承租時與承租人與出租人的承、出租協(xié)議是否合法有效？協(xié)議中是否有目標公司的控制權(quán)如發(fā)生變化，出租或承租關系就回終止或受到限制的規(guī)定？如果因此而終止或受限制對并購方會帶來什么不利影響或后果等， 這些也都與并購方在并購后如何操作有直接利害關系，因而事先的審查與相關措施也是十分必要的。七、關鍵合同與合同承諾大多數(shù)公司都有若干對其成功至關重要的關鍵合同，通常這些合同包括長期購買或供應合同、合資企業(yè)合同、或技術(shù)許可合同等。在這

9、些合同中另一個合作方的身份和良好地位對長期合作關系是很重要的。因此此類合同一般都會規(guī)定， 在一方公司情況發(fā)生變化直接影響到此類合同的繼續(xù)履約時，變化的一方在轉(zhuǎn)讓其此類合同中的權(quán)利義務前，要取得合同另一方的同意或批準，或在另一合作方控制權(quán)發(fā)生變化時允許終止合同。 如果控制權(quán)轉(zhuǎn)移到具有不相宜或者競爭利益的另一方時，這種終止即可行使。既然目標公司的繁榮十分有賴于交易完成后這些合同繼續(xù)，買方將希望取得這樣的保證即不存在上述有關控制權(quán)轉(zhuǎn)移時有可能終止合同的權(quán)利，或者如果存在這種權(quán)利，不行使這種終止權(quán)利。另外還應對上述關鍵合同進行審查，以確保不存在異常的或者義務多于權(quán)利的規(guī)定，不存在可能影響買方商業(yè)自由經(jīng)

10、營的限制性保證，不存在重大賠償條款以及不存在違反反不正當競爭法或其他法的規(guī)定。買方還希望確定， 目標公司在近期沒有作出與買方自己的業(yè)務計劃不相一致的合同承諾，諸如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)、或合資企業(yè)提供資本、賣掉關鍵專利和版權(quán)，與供應商或客戶簽訂新的長期合同，向雇員許諾新的高額報酬或股份期權(quán)安排等。如果目標公司過于依賴一家供應商或客戶，那么與相關企業(yè)或個人發(fā)生爭執(zhí)、或者相關企業(yè)或個人對目標公司的轉(zhuǎn)讓不滿意，也是一種潛在的風險。因此買方將希望確保在交易完成前或者作為交易的條件， 簽訂一個可靠的長期合同，或者調(diào)查并談判可供替代的購銷渠道。類似的情形還可以發(fā)生在企業(yè)過于依賴于某位個人的專業(yè)技術(shù)知識或

11、經(jīng)驗的時候，這時買方可能希望確保與相關雇員簽訂長期服務合同，或者安排該關鍵人員的保險， 以承保因該雇員生病或去世造成的損失。3 歡迎下載精品文檔另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔保合同、代理合同、特許權(quán)使用合同等，看看內(nèi)中是否有在目標公司控制權(quán)發(fā)生變化時， 就得提前履行支付義務， 或終止使用權(quán)或相關權(quán)利等的規(guī)定。審查此類規(guī)定，就是要權(quán)衡并購完成后是否會因并購而使并購人喪失某些預期權(quán)益或權(quán)利。八、目標公司的職工安排如果目標公司有很多職工，傳統(tǒng)做法是可以只審查適用于大多數(shù)職工的標準勞動合同文本，而對于董事、企業(yè)高管和專門重要職員則必須逐一審查其聘用協(xié)議或者服務協(xié)議的內(nèi)容。在這方面，主要問題是所提

12、供的福利水平以及終止合同前所需要的通知時間及可能的賠償。這不僅影響潛在的終止合同賠償支出，而且在繼續(xù)聘用的情況下可能預示出，補足與聘用條件的重大差異需要花費很多錢。至于提供個人福利如汽車、抵押、補貼、股份期權(quán)或資金等，可能也需要買過來。 目標公司還可能承受沒有資金來源的退休金和其他承諾，還可能作出有關職工或職業(yè)前途的許諾，因此必須對合同本身及其他相關方面作詳細的審查。九、目標公司的債權(quán)債務情況、稅收情況、環(huán)境責任等。目標公司的債務可有已知的債務和潛在的債務。潛在的債務主要包括或有負債 （有的稱為或然負債），稅收與環(huán)境責任都屬于或有負債中的內(nèi)容。稅收可能是一個產(chǎn)生潛在責任的重要方面，特別是在國家

13、稅收發(fā)生變動時，或者諸多稅收而目標公司不甚清楚時。 在目標公司或故意或不知而未予納稅的情況下，稅務機構(gòu)自然會要求接管目標公司的并購方來來承擔或補足納稅的責任，這就使并購方支付了并購費用后，還得再追加稅收費用而增大并購的負擔。而且欠繳稅款還會帶來罰款的問題，使得補稅之外還需支付罰款。環(huán)境問題隨著人類文明的發(fā)展， 以及人們對自身居住環(huán)境的越來越重視而在現(xiàn)今成為一個極為重要的問題。 環(huán)境要求、環(huán)境責任也為各國環(huán)境法律師所明確、所完善。 尤其是傳統(tǒng)制造業(yè)是環(huán)境污染重點污染源，違反環(huán)境法的規(guī)定，不僅產(chǎn)生環(huán)保責任，從而要接受罰款，更可能會因此而被停業(yè)， 限期治理。 如果這些處理結(jié)果是在并購方取得目標公司后

14、產(chǎn)生的，并購方就不得不承擔起這些責任， 而這些責任帶給并購方的損害不僅是沉重的，有可能還是致命的。尤其是地方啤酒公司對產(chǎn)生環(huán)境污染的可能性比較大。（尤其， 我們在收購啤酒公司這方面，對環(huán)境污染項目的審查更為關鍵。）這就需要并購方認真仔細地了解目標公司的納稅情況，包括已納稅情況、 有無欠繳款、 有關目標公司方面的稅收國家是否有調(diào)整性、做優(yōu)惠性規(guī)定等； 了解環(huán)保情況， 包括目標公司的經(jīng)營產(chǎn)品、 經(jīng)營場地與環(huán)保的關系，與目標公司有關的環(huán)保的規(guī)定、當初公司設立時如何通過環(huán)保審查、現(xiàn)在目標公司有無違反環(huán)保規(guī)定，對空氣和水的排放、廢物存儲的處置、對有關許可證和許可的遵守、 有毒危險物質(zhì)對場地和底下水的污染

15、等，環(huán)保部門有無發(fā)出整改制裁通知等等。在可能的情況下，若對這部分責任投保（無論是并購方還是目標公司投保），就可以極大的減少并購方的風險。4 歡迎下載精品文檔目標公司的負債，無疑會增大并購方的責任，而或有負債與當時已有爭議，不久的將來肯定會提起訴訟的情況更會為并購方的責任帶來不確定性。 這些責任雖然不能躲避， 但可以在弄清后作為砝碼從應付賣方的款項中作相應扣除或由賣方提供相應的擔保以減輕并購的風險。律師的審查就是要了解目標公司的債務情況及其償還周期、利率、罰則及債權(quán)人有無限制性要求。了解目標公司的納稅情況、環(huán)保情況，以掌握這方面有無責任或可能的責任。十、重大訴訟或仲裁律師當然要了解，是否有訴訟或

16、仲裁程序影響目標公司，包括實際進行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的仲裁或訴訟。這些訴訟或仲裁有多少宗？標的多大？進展情況如何？可能的結(jié)果會如何等？律師審查這些不僅是因為涉及到的大量責任和法律費用，還因為這可能會將并購方的并購的精力不是投入到公司經(jīng)營管理方面，而是把精力投入到大量纏繞的無窮的官司糾紛上。 當然，合理數(shù)量的訴訟可被視為是正常的業(yè)務狀態(tài)?？偸菚行﹤鶆諉栴}要由律師負責處理， 也會有小額的人身傷害賠償要求等，這通常由雇主責任保險的承保人及其律師處理。但有時調(diào)查顯示出存在某一類可能會引起巨大開支的索賠要求，諸如環(huán)境污染、 產(chǎn)品責任或雇主責任等方面的索賠， 這些可能十分昂貴并且不能投保。 在這樣的情況下， 并購是否還應繼續(xù)進行，就需要認真斟酌。十一、必要的批準文件在中國，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一定要事先取得國有資產(chǎn)管理局的同意和批準。那么， 凡涉及到國有資產(chǎn)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓