有關建設工程設計的法律風險防控

1、有關建立工程設計的法律風險防控1引言由國家投資的建立工程往往投資額大、工程復雜，并關系到國有資金投資、社會公益和公眾平安。一般而言，建筑工程設計能決定整個建立工程70%的本錢，但是，建筑工程設計也具有非常大的風險，應借鑒BIM技術在建立工程設計全生命周期的協(xié)同、信息傳遞作用和將工作量前移的思想，建立工程設計全生命周期的綠色法律體系，以推進工程設計法律風險防控。本文著眼于建立工程設計全生命周期，分別從設計合同簽訂前期(風險防范權(quán)重占25%)、合同簽訂(風險防控權(quán)重占50%)和合同履行(風險防控權(quán)重占25%)三個階段闡述設計法律風險點，并提出各階段建立工程設計法律風險防控措施。2設計合同簽訂前期風

2、險預控2.1發(fā)包人主體資格風險預控因發(fā)包人不具備主體資格，導致設計合同無效，會給設計人帶來損失。為防范此風險，設計人應認真審查發(fā)包人的主體資格，一方而調(diào)研發(fā)包人的資信情況，包括到工商局打印發(fā)包人的?企業(yè)信譽報告?，通過互聯(lián)網(wǎng)檢索及請咨詢公司調(diào)研發(fā)包人的信譽情況，以確認其合同履約才能;另一方而，檢查設計合同是否加蓋發(fā)包人單位公章及其法定代表人或被授權(quán)人(需要授權(quán)書)簽字。2.2設計人主體資格風險預控因設計不具有符合承接工程的資質(zhì)，導致設計合同無效，會給發(fā)包人和合理分包的主設計帶來損失。為防范此風險，發(fā)包人和合理分包的主設計應認真審查設計的資質(zhì)證書，包括設計人是否具備建筑設計資質(zhì)、設計資質(zhì)范圍和設

3、計等級是否符合承攬工程要求，詳細設計員的資格證書是否符合要求。2.3設計合規(guī)風險預控設計工程合法性、合規(guī)性和可操作性缺乏也會給設計人帶來損失。為防范此風險，設計人應認真審查工程的合法性、合規(guī)性。包括調(diào)研工程立項審批情況(發(fā)包人是否獲得相應的行政容許等)、工程實際情況、工程用地性質(zhì)、規(guī)劃設計要點;審查發(fā)包方式是否合法合規(guī) (依法應招標委托或直接委托)。2.4工程設計投標風險預控2.4.1招標信息正確性和響應風險預控招標信息風險:因設計人獲取設計招標信息不準確，導致投標文件不符合要求而失去中標時機。為防范此風險，設計投標人應通過正規(guī)渠道獲得招標信息并準確解讀。按照法律規(guī)定和招標投標慣例，招標人在發(fā)

4、出設計招標公告和招標文件后，應按照招標文件的規(guī)定，安排時間召開標前會議，解答和澄清投標人提出的疑問，或者設計投標人在規(guī)定時間內(nèi)將疑問以書而形式寄給招標人，招標人聚集并研究后，作出統(tǒng)一的書而解答和澄清，并將解釋、答復和澄清的書而文件送至所有購置招標文件的投標人。假設此解釋、答復和澄清與原招標文件沖突或不一致，應以此解釋、答復和澄清為準。投標文件響應風險:因設計人的投標文件和標價未按原招標文件編制或不響應招標文件的本質(zhì)性要求和條件，導致設計失去中標時機。為防范此風險，設計投標人應仔細研究招標文件，準確把握其中本質(zhì)性要求和條件，認真制作投標文件，審查標書是否完好，主要內(nèi)容是否符合要求。2.4.2設計

5、投標合作風險預控結(jié)合體投標人資格風險:因結(jié)合體中的任何一方不具有承擔招標工程的相應行為才能和資格條件，導致標書被宣布無效或合同被確認無效。為防范此風險，設計投標人在組成結(jié)合體前，應認真審查和挑選合作伙伴，著重審查合作方承擔招標工程的相應行為才能。國家有相關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，結(jié)合體各方均應具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的結(jié)合體，其設計資質(zhì)等級按照就低不就高的原那么確定。共同投標協(xié)議簽訂風險:因結(jié)合體未按照規(guī)定的時間簽訂并報送共同投標協(xié)議，或共同投標協(xié)議約定的權(quán)利、義務不明確導致結(jié)合體的投標被宣布廢標或者無效，結(jié)合體成員間就共同投標事務發(fā)生爭議和糾紛。為防范此

6、風險，結(jié)合體各方應簽訂詳細詳細的共同投標協(xié)議，協(xié)議應遵循相關法律規(guī)定，應明確約定共同投標的職責分工和有關權(quán)利、義務、責任，也可約定某一結(jié)合體成員詳細負責共同投標合伙事務的執(zhí)行。結(jié)合體應將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。中標后結(jié)合體各方與招標人簽署合同風險:因結(jié)合體不具有獨立的法律人格，以結(jié)合體名義與招標人簽訂的設計合同無效，設計人不能依法承接工程。為防范此風險，結(jié)合體中標的，必須由結(jié)合體各方共同與招標人簽署合同，合同的履行應由結(jié)合體各方對招標人承擔連帶責任。各方假設對招標人承擔責任后，有權(quán)在結(jié)合體內(nèi)部就超過自己份額部分的責任，按照共同投標協(xié)議的約定向其他結(jié)合體成員追償。2.4.3設計投

7、標人中途退出競標的法律風險預控設計投標人在投標文件的有效期限內(nèi)撤銷投標，導致繳納的投標保證金被沒收;假設因此給招標人造成的信賴利益損失大于投標保證金，招標人還有權(quán)要求投標人賠償。因投標在法律上是一種要約，在投標截止時間之后，投標作為要約已經(jīng)生效，在投標有效期內(nèi)，該要約對投標人具有法律約束力。為防范此風險，投標人如決定撤回投標，必須在投標截止時間之前進展，即必須在要約生效之前。3設計合同簽訂風險預控3.1工程設計范圍與內(nèi)容約定不明確的風險預控因工程設計范圍與內(nèi)容約定不明確、不詳細，導致合同履行過程中產(chǎn)生爭議，給設計人帶來損失。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)工程名稱、建立規(guī)模

8、、用地性質(zhì)、建筑功能等。2)工程設計范圍與內(nèi)容:民用建立工程設計范圍包括建筑紅線內(nèi)的建筑、構(gòu)造、給排水、暖通空調(diào)、電氣、總圖專業(yè)的設計，而涉及的玻璃幕墻、精裝修、智能化、聲學、舞臺機械、舞臺燈光、煤氣、泛光立而照明、景觀等專項設計，娛樂工藝、廚房工藝設計等特殊工藝設計，均需雙方另議。3)設計階段:方案設計、初步設計、施工圖設計等階段。4)發(fā)包人將同一工程委托多個設計人的，應明確各設計人的設計范圍與內(nèi)容之間的界限劃分和接口。設計合同范本最好采用住建部制定的?建筑工程設計合同?。3.2設計根據(jù)和提供根據(jù)責任約定不明確的風險預控因設計根據(jù)不全而、不準確，或提供根據(jù)的責任不明確，給合同雙方造成利益損害

9、并帶來民事、行政法律責任。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)設計根據(jù)的名稱、版本、內(nèi)容要求、份數(shù)。2)提供設計根據(jù)的責任人及相應責任。發(fā)包人應提供工程有關批文、設計根底資料并保證其合法性、完好性、正確性及有效性，如發(fā)包人要求設計人提供上述設計根據(jù)，那么應明確約定相應費用。設計應提供工程適用的工程建立標準、標準;假設工程要求采用國外標準、標準，那么應由發(fā)包人負責提供資料原文和中文譯本。此外，設計人應防止發(fā)包人將提供設計根據(jù)的責任或提供不準確、不完善的設計根據(jù)的責任與風險轉(zhuǎn)移給設計。3)發(fā)包人提供設計根據(jù)的時限。對于部分不能及時提供的資料，應書而明確設計根據(jù)的條件如發(fā)生變化的責任

10、及費用的承擔，同時根據(jù)各地對非法設計的認定條件，明確部分資料發(fā)包人最遲提供時間，否那么有可能而臨非法設計(包括不出具正式文件、不提供后期效勞、不提供咨詢等)處分。3.3設計周期約定不明確或不合理的風險預控因設計周期約定不明確或不合理，導致合同履行過程中產(chǎn)生爭議。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)設計周期應為相對周期，在發(fā)包人所提供的設計資料及批文等能滿足設計人進展各階段設計的前提下，開始計算各階段的設計周期，且不包括設計人提交階段性設計成果后，發(fā)包人審核與反響意見的時間以及相關部門的審批時間以及法定假期，防止約定提交設計成果的固定日期。2)約定合理的設計周期，并明確如發(fā)包人要

11、求提早提交設計成果，需另行支付額外費用。3.4工程設計質(zhì)量要求約定不明確的風險預控因工程設計質(zhì)量要求約定不明確，導致合同履行過程中產(chǎn)生設計質(zhì)量問題。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:設計文件質(zhì)量應符合國家相關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定;符合質(zhì)量、平安、節(jié)能、環(huán)保等工程建立強迫性標準;符合設計任務書或合同中明確約定的所需功能和使用要求。工程設計效勞質(zhì)量要求應符合本專業(yè)效勞標準規(guī)定和工程設計的標準和準那么的規(guī)定。設計合同簽訂時，應防止約定設計人效勞應到達最高標準要求或工程設計應獲得某設計獎項。3.5工程設計成果與交付約定不明確的風險預控因工程設計成果與交付約定不明確，導致設計人承擔違約責

12、任。為防范此風險，合同簽訂時，應明確約定以下內(nèi)容:設計成果的詳細內(nèi)容、深度(滿足?建筑工程設計文件編制深度規(guī)定?)、設計成果形式、提交時間(應以上一階段成果批準或同意后的一定期限為準)、地點、接收人。成果交付時應辦理書而交接手續(xù)。3.6工程設計現(xiàn)場效勞約定不明確的風險預控因工程設計現(xiàn)場效勞約定不明確，導致工程質(zhì)量問題或設計利益受損。為防范此風險，設計合同簽訂時，應明確設計人現(xiàn)場效勞的內(nèi)容(解決施工中設計相關的技術問題、定期參加重要的工程例會、解答業(yè)主咨詢的技術問題和協(xié)助業(yè)主辦理與設計相關報批手續(xù))，現(xiàn)場效勞設計員的資格、數(shù)量、效勞時間與方式、費用 (外地工程要限定含在設計費內(nèi)的出差次數(shù)、天數(shù)和

13、人數(shù))等。3.7工程設計費數(shù)額與支付方式約定不明確的風險預控因工程設計費相關內(nèi)容約定不明確，直接導致設計人經(jīng)濟利益受損。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)工程設計費是固定價或可調(diào)價。假設是固定價，應明確是固定總價，還是固定單價;假設是可調(diào)價，應明確調(diào)整標準、方式、程序等。設計費未包干的應約定為估算設計費。設計費包含設計人員赴現(xiàn)場的旅差費標準、額度，超出約定標準、額度部分由發(fā)包人另行支付，不含長期駐現(xiàn)場的設計工地代表效勞費。2)工程設計價款的支付進度、支付方式、各次付費百分比及時間節(jié)點，支付條件應合理。如第一筆支付款項約定為定金，定金的支付比例不得超過合同總價款的20 %，并明

14、確合同履行后，定金才能抵作設計費;假設發(fā)包人中途擅自終止合同，設計人除不退還定金外，發(fā)包人還應據(jù)實結(jié)算此外，各階段設計費支付應約定為可控日期，防止約定審批通過后等支付條件;尾款原那么上不超過合同總價款的巧%，且盡可能分解支付，最后一筆設計費應在開工驗收階段收取，防止拖延到工程質(zhì)量保修期完畢。3.8設計變更與索賠約定不明確的風險預控因工程設計變更與索賠的標準、方法與程序約定不明確導致糾紛。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)發(fā)包人進展工程設計變更，應以書而形式通知設計。2工程設計變更的根據(jù)和條件。3設計變更產(chǎn)生的修改費用，通過洽商能解決的設計小修改，不再另行收費，但假設發(fā)包人要求

15、建筑功能性修改或同一處修改兩次及以上，那么經(jīng)雙方協(xié)商，設計人另行收取修改設計費。4)設計變更索賠標準、方法與程序。3.9設計分包未約定或約定不明確的風險預控因工程設計分包約定不明確，導致設計人非法分包而產(chǎn)生糾紛。為防范此風險，設計合同簽訂時應明確約定以下內(nèi)容:1)設計人不得將工程全部設計工作分包;2)設計人不得將建立工程主體部分的設計工作分包;3)設計進展工程設計分包須經(jīng)發(fā)包人書而同意;4)工程設計的分包單位應具備相應資質(zhì)、類似業(yè)績;5)設計人應對分包設計成果的質(zhì)量和進度負責，并由設計人向發(fā)包人提交分包設計成果;6)分包單位不得將其承包的設計業(yè)務再分包;7)設計人應就分包設計工作與分包單位向發(fā)

16、包人承擔連帶責任;8)分包設計費的支付應當與發(fā)包人支付的相應工程設計費相協(xié)調(diào);9)發(fā)包人要求指定分包單位的，應符合上述約定要求。4設計合同履行風險預控4.1設計根據(jù)欠缺風險預控因設計根據(jù)提供不及時、不完好、不準確，導致設計周期拖后而產(chǎn)生糾紛。為防范此風險，發(fā)包人應嚴格按照設計合同約定的文件名稱、份數(shù)、內(nèi)容要求和提交時間提供設計根據(jù)。設計人向發(fā)包人收取重要設計根據(jù)，包括:設計任務書、地形圖、建筑紅線圖釘樁圖及電子文件、當?shù)夭块T控制性規(guī)劃要求、工程所在地市政條件、發(fā)包人確認并已經(jīng)當?shù)卣块T批準的文件、場地工程勘察報告以及能源供應、交通運輸、使用要求等資料，發(fā)包人及當?shù)卣块T對方案設計和初步設計

17、的審查意見等，移交資料時雙方應辦理簽字或蓋章手續(xù)。4.2工程設計進度風險預控因設計遲延交付設計文件，導致設計人違約而產(chǎn)生糾紛。為防范此風險，設計人應保證人力、物力，嚴格按照設計合同約定時間、內(nèi)容、質(zhì)量，提交設計文件;在進展結(jié)合體設計或設計分包時，應采取針對性措施防范設計進度風險。4.3設計程序性文件欠缺風險預控 因設計過程重要文件欠缺導致設計程序不合規(guī)，引起合同雙方糾紛，設計人無法主張合法權(quán)利。為防范此風險，設計應搜集好簽字文件，包括:工程立項報告和審批文件、設計任務書、方案圖簽收單(由發(fā)包人負責人簽字或蓋章簽收)、方案專家評審會意見(會議紀要寫明同意該方案通過)、當?shù)匾?guī)劃局的規(guī)劃意見書、發(fā)包

18、人簽字的?方案設計確認單?(須對方案認同并同意進入下一階段設計)、擴初圖簽收單(由發(fā)包人負責人簽字或蓋章簽收)、擴初專家咨詢意見書、發(fā)包人簽字的?初步設計確認單?(須對擴初認同并同意進入下一階段設計)、規(guī)劃條件通知書、施工圖簽收單(由發(fā)包人負責人簽字或蓋章簽收)、樁基招標圖和樁基施工圖簽收單(由發(fā)包人負責人簽字或蓋章簽收)、審圖機構(gòu)的施工圖審查合格文件、建委備案書，簽訂補充設計合同以明確補充的權(quán)利和義務，來往函件、會議紀要等。過程文件須簽發(fā)、簽收、存檔。4.4質(zhì)量風險預控4.4.1設計法定責任風險預控因設計未盡法定責任導致設計質(zhì)量問題，設計方承擔民事、刑事責任，并受到處分。為防范此風險，設計人應根據(jù)勘察文件和其他根底性技術文件，嚴格按照有關法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、平安標準、建筑工程勘察、設計技術標準以及合同的約定進展設計。要健全質(zhì)量保證體系，加強全生命周期的設計質(zhì)量控制，建立完善的設計文件繪制、校對和審核制度