勞動人事管理法律風險防范

1、勞動人事管理法律風險防范遼寧智庫律師事務所李升斌第一部關于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風險第二部分關于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險第三部分關于加班費問題第四部分關于工資問題第五部分關于勞動合同解除的法律風險第六部分勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的其他相關問題第一部分關于招聘錄用環(huán)節(jié)的法律風險及應對建議一、錄用通知函（OferLetter）1、錄用通知函能否代替勞動合同？是否可進行未簽訂合同雙倍工資的抗辯？探性質。要約；承諾。探觀點：具有人身關系不適用合同法2、錄用通知函的風險問題探往往成為勞動者的有效證據(jù)使用。（如薪酬標準等）案例：A公司于2004年3月15日向C小姐發(fā)出了錄用通知書，錄用通知明確C小姐的職位為財

2、務經(jīng)理，年薪為20萬元，合同期限為2年，報到期限為2004年4月20日之前。C小姐收到錄用通知書后立即向A公司打電話確認將于4月20日之前到A公司上班。C小姐報道時，公司告訴其每月先暫開8000元，剩余款項年底補齊。C小姐上班三個月后，公司領導對其表現(xiàn)不滿意，將其辭退，雙方因工資標準問題產(chǎn)生爭議。【法律建議】1、明確報到時間；2、載明“若您未能按時報到或雙方未就簽訂勞動合同書達成一致，由錄用通知函無效；本函僅用于表達聘用意向，在任何情況下不能作為雙方建立勞動關系的證明。只有在簽署正式的勞動合同之后，公司與您才形成勞動關系”。3、報到時，收回該錄用通知函的原件。二、入職登記表1、個人簡歷的重要性

3、，特別是工作簡歷。2、要注意入職登記聲明的運用。勞動合同法第二十六條：“以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。”勞動合同法第三十九條：勞動者在試用期不符合錄用條件的或因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金。在入職登記表中，應增加員工聲明一欄，要求員工聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、通訊地址等資料真實，如有虛假，即屬于以欺詐手段使公司在違背真實意思情況下訂立勞動合同，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。案例：某公司經(jīng)理簡歷案三、獵頭公司招聘的風險1、防止勞動者與獵頭公司串通；人才服務協(xié)議中

4、的條款“由乙方推薦給甲方并由甲方聘用的人員，保證期為3個月”2、獵頭費的結算方式有可能成立勞動者主張報酬的依據(jù)。兩種結算方式：（1）勞動者年薪的【】%（2）根據(jù)職位確定固定金額。3、勞動者個人簡歷的轉交問題（1）應要求勞動者在簡歷上簽字摁手?。唬?）獵頭公司應在簡歷上蓋章；并在人才協(xié)議中明確保證提供簡歷的真實；（3）到公司面試時要求勞動者本人現(xiàn)場填寫簡歷。四、【幾類特殊群體的聘用】（一）退休人員的聘用【法律法規(guī)】最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關

5、系處理”【法律分析】1、勞務關系不受勞動法調整，受民法調整2、人身損害賠償：人身損害司法解釋第一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”。3、如必須聘用，應注意不能簽訂勞動合同書，而應另行制訂、簽署針對退休人員的聘用協(xié)議。聘用協(xié)議內容應全面，對于傷亡、協(xié)議解除、患病、解除是否需支付賠償?shù)葍热輵鞔_約定。4、在勞動合同期內達到退休年齡的應及時辦理勞動保險待遇手續(xù)及勞動合同終止手續(xù)?！疽陠栴}】1、勞動者的退休年齡？男60周歲，女工人5

6、0周歲，女干部55周歲。2、勞動者退休時勞動合同終止的條件。勞動合同法第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”勞動合同法實施條例第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。勞動合同法與勞動法實施條例表述不一致。3、下列情況下是屬于勞動關系，還是勞務關系？（1）已達到退休年齡，未依法享受養(yǎng)老保險待遇，單位仍聘用，是否屬于勞動關系？（屬于勞動關系）根據(jù)養(yǎng)老保險的規(guī)定：勞動者繳納養(yǎng)老保險累計滿15年的，退休后可以鄰取養(yǎng)老金。（2）已達到退休年齡，未辦理享受養(yǎng)老保險待遇手續(xù)，單位仍聘用，是否屬于勞動關系？（單位發(fā)出勞動合同終止通知書，勞動關系終

7、止）（3）勞動者達到法定退休年齡是否勞動關系就終止？（二）離崗人員的聘用（40、50人員）【法律法規(guī)】司法解釋（三）第八條“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理”關于加強聘用離崗人員勞動管理有關問題的通知（原大連市勞動局2001、2、28日）第六條離崗人員在用人單位聘用期間因工傷亡的，聘用單位應參照大連市城鎮(zhèn)職工工傷保險有關規(guī)定，承擔有關費用。離崗人員在用人單位聘用期間患病和非因工負傷發(fā)生醫(yī)療費用時，在原單位已參加醫(yī)療保險的，按醫(yī)療保險規(guī)定執(zhí)行；未參加醫(yī)療保險

8、的，由用人單位與離崗人員協(xié)商約定?！撅L險分析】1、職工發(fā)生工傷，聘用單位需承擔賠償責任，社保機構將不予賠償。2、患病的情況下，如原單位未參加醫(yī)療保險，聘用單位應承擔相關醫(yī)療費用?！疽辍筷P于不轉入社會保險和公積金手續(xù)人員的聘用發(fā)生工傷事故時的賠償風險。因繳納保險是用人單位的法定義務，存在員工依據(jù)勞動合同法第三十八條，以企業(yè)未繳納保險為由解除勞動合同。該類員工的福利待遇（如采暖費、患病或非工傷死亡的待遇等），企業(yè)必須承擔。勞動監(jiān)察部門和公積金管理部門進行行政處罰的風險。員工出具書面確認不繳納保險的效力問題。（三）關于尚未畢業(yè)的大學生進行實習事宜1、是否構成勞動關系？原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干

9、問題的意見（勞部發(fā)1995309號）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！痹撘?guī)定僅限在校生勤工助學的情形。勞動法僅規(guī)定禁止招用未滿16周歲的未成年人，但對于在校生成為勞動關系主體并未禁止性規(guī)定。最高院意見：在一定條件下，可以與用人單位成立勞動關系。這些主要條件是：（1）在校生與用人單位之間以建立長期、穩(wěn)定的勞動關系為目的，勞動者遵守用人單位規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的工作崗位，并按受用人單位支付的報酬。如果在校實習生是以學習為目的，為補充課堂知識、參與社會實踐而進行的沒有工資報酬的實習或者是通過短期或不定期

10、勞務獲得一定報酬的勤工助學，則不應認定與用人單位成立勞動關系。（2）二是勞動者在應聘時如實陳述了自己的情況，用人單位在明知對方系尚未畢業(yè)的情況下，仍愿意與之建立勞動關系。（3）不存在附生效條件勞動合同條件未生效的情況2、大學生在工作期間發(fā)生傷亡事故，能否認定為系工傷？發(fā)生傷亡事故，多數(shù)情況下企業(yè)安全保護不到位，即使不適用勞動調整，也會按民事侵權要求企業(yè)承擔賠償責任?！緫獙ㄗh】1、慎重對待大學生未畢業(yè)前至公司實習或工作；2、如安排其到公司實習，應簽訂實習協(xié)議，而不能簽訂勞動合同。并明確勞動關系的確認以其取得畢業(yè)證且雙方簽訂正式勞動合同為前提。3、可考慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責條款

11、約定，避免發(fā)生免賠情況）第二部分關于勞動合同訂立環(huán)節(jié)的法律風險一、關于勞動合同訂立的時間問題勞動合同法第十條規(guī)定"已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。二、關于未簽訂書面勞動合同的風險【法律法規(guī)】1、勞動合同法第十四條第三款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。2、勞動合同法第八十二條規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞

12、動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！撅L險分析】此是勞動合同法對簽訂書面勞動合同的強制性要求。不管是首次簽訂，還是續(xù)訂，凡未簽訂書面勞動合同，將產(chǎn)生下列風險：1、無固定期限合同風險；2、雙倍工資風險；探應得工資，沒有上額限制。探雙倍工資支付期限（1）自用工之日起超過一個月不滿一年：自用工之日起滿一個月的次日至補訂書面勞動合同的前一日。（2）自用之日起滿一年：自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。（3）未簽訂無固定期限勞動合同：自應當訂立無固定期限勞動合同之日起（沒有截止時間的規(guī)定）?！疽陠栴}】1、如何應對勞動者不簽訂

13、勞動合同的情況？要正確對待勞動者不簽訂合同的情況，保留勞動者不簽訂合同的證據(jù)（如要求勞動者寫出書面說明，或向勞動者送達簽訂合同的書面通知）。2、勞動合同簽訂時間是否用工之日起一個月內簽訂就無風險？探存在風險：工傷問題。應當在進入公司工作之日便簽訂勞動合同和辦理保險手續(xù)。3、人事經(jīng)理或人事專員未簽訂勞動合同，要求支付雙倍工資能否獲得支持問題。4、合同期滿未續(xù)簽，是否應支付雙倍工資？存在被要求支付雙倍工資的風險。北京地區(qū)北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（以下簡稱會議紀要）第28條“勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書

14、面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資”的規(guī)定，勞動合同到期未續(xù)簽，也應當支付雙倍工資?！緫獙ㄗh】1革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣；2、簽訂合同時，要保證是員工本人簽署。并應注意簽署后的復核。3、要正確對待勞動合同到期不及時續(xù)訂的疏忽風險，合同到期后應及時續(xù)訂。4、發(fā)現(xiàn)未簽訂的，應及時進行補簽。第三部分關于加班費問題勞動者主張加班費是目前勞動爭議案件中糾紛最多的一類?！九c加班費有關的法律規(guī)定】勞動法第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（1）安排勞動者延長工作時間的，支付不低

15、于工資的150%的工資報酬；（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的報酬；（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%勺工資報酬。勞動合同法第八十五條，安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。司法解釋三第三條勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理?！撅L險分析】1、拖欠加班費，在勞動關系存續(xù)期間，無訴訟時效的限制。勞動關系終止的，訴訟時效期間為一年（適用訴訟時效

16、中斷）。2、勞動者有權依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，要求加付賠償金，且勞動者有權依據(jù)勞動合同法第三十八條“未足額支付勞動報酬”的規(guī)定，解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。3、目前物業(yè)公司保安、保潔等工作人員加班嚴重，用人單位多數(shù)未支付或未足額支付加班費。而且“三班倒”、“兩班倒”、“干十二小時休二十四”小時的工作時間，需經(jīng)勞動行政主管部門審批，未經(jīng)審批，對勞動者不產(chǎn)生效力，仍需計算加班費?！疽陠栴}】1、加班費糾紛誰承擔舉證責任勞動爭議調解仲裁法第三十九條規(guī)定“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應

17、當承擔不利后果”。最高院司法解釋三第九條“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果”。探勞動者就加班事實的存在承擔舉證責任（如工資單、工作記錄、保安記錄、工作時間制度等）探用人單位提供證據(jù)的兩個前提：（1）勞動者證明加班事實的存在；（2）勞動者已有證據(jù)證明單位掌握加班事實存在的證據(jù)。（如加班履行審批程序規(guī)定、工資單、考勤表等）2、關于加班費計算基數(shù)問題工資一般構成：基本工資、效益工資（或獎金）、津貼補貼等。勞動部關于中華人民共和國勞動法若干條文的說明第四十四條規(guī)定“本條的工資，實行計時工資的

18、用人單位，指的是用人單位規(guī)定的其本人的基本工資”。司法實踐中，關于加班費的計算基數(shù)，最高院有六種計算方式。最高院的觀點：津貼、補貼應計入加班費基數(shù)；效益工資是固定的，也應該計入加班費基數(shù)；效益工資（或獎金）是不固定、根據(jù)勞動者業(yè)績發(fā)放的，根據(jù)加班期間的業(yè)績情況綜合確定?！緫獙ㄗh】1、對于存在加班費的情況，建議最好在勞動合同或公司規(guī)章制度中明確規(guī)定加班費的計算基數(shù)標準；2、考勤記錄應采取可行的方式，盡量每月要求員工確認一次。應注意員工下班后在公司逗留冋題。3、應調整工資單中所支付的款項類別，建議僅體現(xiàn)：基本工資+加班工資+通訊或交通補貼，每月的加班工資應與每月根據(jù)考勤記錄計算的加班工資應相一致

19、或高于實際加班工資。4、發(fā)工資時應要求員工在工資表上簽字，以確定工資所包括的具體項目。通過工資卡支付也應要求員工確認，否則，即使支付加班費，也存在不被認可的風險。如無法每月簽字，也應讓員工確認工資中包括哪些具體項目。5、每年年底，支付資金時，如存在加班費未足額支付的情況下，可考慮讓員工出具確認書，此年度不拖欠其任何工資，包括加班費。6、考勤管理要規(guī)范，特別是保安記錄等，不能讓保安人員隨便填寫。并要注意考勤記錄的保管。7、關于特殊工作時間人員的工資支付約定應明確。第四部分關于工資有關法律問題一、工資的組成1、工資支付暫行規(guī)定第三條“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依照勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞

20、動者的工資報酬”。2、國家統(tǒng)計局局關于工資總額組成的規(guī)定第四條工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金;（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。二、日工資、小時工資的計算日工資：月工資收入十月計薪天數(shù)小時工資：月工資收入+（月計薪天數(shù)X8小時）。月計薪天數(shù)=（365天-104天）十12月=21.75天注：104天為全年休息日。月計薪天數(shù)包括法定節(jié)假日，不包括雙休日。三、幾種特殊情況下的工資（一）最低工資標準大連市人民政府辦公廳關于調整最低工資標準的通知（2011）市政府決定從2011年4月1日起對我市最低工資標準作如下調整：一、月最低工資

21、標準1. 中山區(qū)、西崗區(qū)、沙河口區(qū)、甘井子區(qū)、旅順口區(qū)、長?？h和各先導區(qū)由每人每月900元調整到1100元。2. 瓦房店市、普蘭店市、莊河市由每人每月800元調整到1000元。二、小時最低工資標準1. 中山區(qū)、西崗區(qū)、沙河口區(qū)、甘井子區(qū)、旅順口區(qū)、長?？h和各先導區(qū)由9元調整為11元。2. 瓦房店市、普蘭店市、莊河市由8元調整為10元。2011年關于調整一、月最低工資標準1、和平區(qū)、沈河區(qū)、鐵西區(qū)、皇姑區(qū)、大東區(qū)、東陵區(qū)（渾南新區(qū)）于洪區(qū)、沈北新區(qū)、蘇家屯區(qū)、沈陽經(jīng)濟技術開2、新民市、遼中縣、法庫縣、康平縣由750元調整為900元。二、最低小時工資標準1、和平區(qū)、沈河區(qū)、鐵西區(qū)、皇姑區(qū)、大東區(qū)、

22、東陵區(qū)（渾南新區(qū)）于洪區(qū)、沈北新區(qū)、蘇家屯區(qū)、沈陽經(jīng)濟技術開2、新民市、遼中縣、法庫縣、康平縣小時最低工資標準由7元調整為8.5元。調整后的最低工資標準自2011年7月1日起實施。沈人社發(fā)201196號探企業(yè)注冊地與實際辦公地的最低標準不一致問題。原則上屬地工資，兼顧勞動關系手續(xù)的辦理，同時應注意同工同酬。（二）離崗人員生活費；1、勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第五十八條“企業(yè)下崗待業(yè)人員，由企業(yè)依據(jù)當?shù)卣挠嘘P規(guī)定支付其生活費，生活費可以低于最低工資標準。下崗待工人員中重新就業(yè)的，企業(yè)應停發(fā)其生活費”。2、原大連市勞動局關于規(guī)范企業(yè)工資支付有關問題的通知（大勞發(fā)200

23、365號）第五條“因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營原因，離開工作崗位沒有與企業(yè)解除、終止勞動合同的息工人員（放假休息待崗）和離崗退養(yǎng)人員（內退），用人單位應支付生活費，生活費標準由用人單位與職工集體協(xié)商確定，但分別不得低于市政府規(guī)定的最低工資標準的80唏口90%'。（三）病假工資勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號）第五十九條規(guī)定“職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%'。醫(yī)療期滿后的病假工資的支付標準。目前并沒有明確規(guī)定，

24、實踐中多按企業(yè)內部的相關規(guī)定執(zhí)行。（四）事假工資遼寧省工資支付規(guī)定第二十七條“勞動者在事假期間，用人單位可以不支付其工資”。（五）婚、喪假工資1、工資支付暫行規(guī)定第十一條“勞動者在依法享受年休假、探親假、婚假、喪假等休假期間，用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資”2、遼寧省工資支付規(guī)定第二十六條“勞動者在依法享受年休假、探親假、婚假、喪假等休假期間，用人單位應當支付工資”?；榧偬鞌?shù)職工本人結婚的，可以請婚假，假期為3天。如果女年滿23周歲，男年滿25周歲以上初婚的，為晚婚，增加獎勵假7天。假期均不包括公休、法定假日在內。探規(guī)章中應明確結婚當年休完。喪假天數(shù)職工的直系親屬（父母、配偶、子

25、女）以及岳父母或公婆死亡后，職工可請喪假料理喪事。（一）假期：根據(jù)具體情況，由本單位行政領導批準，酌情給予13天的喪假。（二）路程假：去外地料理喪事的，可根據(jù)路程遠近，另給予路程假。（三）工資待遇：工資照發(fā)，車船費自理。（六）產(chǎn)假工資；1、中華人民共和國婦女權益保障法第二十六條規(guī)定：“任何單位不得以結婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同”2、女職工勞動保護規(guī)定第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同?！钡谑鍡l規(guī)定：“女職工違反國家有關計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！?、遼寧省人口與計劃生育

26、條例第三十條“男滿25周歲、女滿23周歲初次結婚的為晚婚，已婚婦女滿23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育。職工晚婚的，婚假增加7日;晚育并領取獨生子女父母光榮證的，產(chǎn)假增加60日，男方護理假為15日。休假期間工資照發(fā)，福利待遇不變。4、大連市城鎮(zhèn)企業(yè)女職工生育保險試行辦法第一條“符合遼寧省計劃生育條例和大連市計劃生育管理辦法規(guī)定生育或具有準生證流產(chǎn)的，享受如下待遇：（一）產(chǎn)假和護理假期間由勞動保險機構按隊員工本人上月實得工資計算成日工資乘以女職工產(chǎn)假天數(shù)（或男言職工護理假天數(shù)），發(fā)給生育津貼（產(chǎn)假工資）和護理津貼（護理假期間的工資）；”。5、大連市貫徹實施社會保險法有關問題的通知（大人社發(fā)20

27、11129號）“生育津貼、男職工護理津貼計發(fā)基數(shù)，由職工本人上年度月平均繳費工資調整為職工所在用人單位上年度職工月平均工資”產(chǎn)假工資由誰發(fā)放，按何標準發(fā)放問題探職員休產(chǎn)假期間享受政府的生育保險，公司將不再支付工資。生育保險與本人原工資的差額部分，應當補足。產(chǎn)假天數(shù)1、正常90日（產(chǎn)前15天、產(chǎn)后75天），晚育增加60天。難產(chǎn)的增加15天。多胞胎生育的，每多生1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。2、流產(chǎn)產(chǎn)假天數(shù)：懷孕不滿四個月流產(chǎn)的，休假十五天至三十天；懷孕滿四個月以上（含四個月）至七個月以下流產(chǎn)的，休假四十二天；懷孕滿七個月以上早產(chǎn)的，按正常產(chǎn)假休假。（大連市女職工勞動保護管理細則（政發(fā)1989:170

28、號）第12條）【引申問題】未婚先孕能否享受生育保險待遇觀點：未婚先孕可享受產(chǎn)假，但不能享受生育保險待遇。（依據(jù)：根據(jù)遼寧省城鎮(zhèn)企業(yè)職工生育保險規(guī)定，符合計劃生育規(guī)定生育或流產(chǎn)的，可領取生育保險。）生二胎問題（七）工傷期間的工資；工傷保險條例第三十三條職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。第三十五條“職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，享受以下待遇：（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%二級傷殘為本人工資的85%三級傷殘為本

29、人工資的80%四級傷殘為本人工資的75%傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由工傷保險基金補足差額”；第三十六條職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：（二）保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標準為：五級傷殘為本人工資的70%六級傷殘為本人工資的60%并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當?shù)刈畹凸べY標準的，由用人單位補足差額。（八）年休假工資；職工帶薪年休假條例第四條“單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當

30、按照該職工日工資收入的300%t付年休假工資報酬”。企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法第十條“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應休年休假天數(shù)，應當在本年度內對職工應休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入”。未休年假日工資的計算標準本人月工資十21.75，此處的月工資指：職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算

31、月平均工資。帶薪年休假天數(shù)1、企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法第三條：“職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假”。職工帶薪年休假條例第三條，“職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天”。2、新進員工當年度年休假天數(shù)：（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)十365）X職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)。折算后不足1整天的部分不享受年休假。3、勞動合同解除或終止時年休假天數(shù)（解除或終止時，用人單位當年度未安排職工休滿應休年休假的）：（當年度在本單位已過日歷天數(shù)十365）X職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)-當年度已安排年休假天數(shù)。折算后不足1

32、整天的部分不享受年休假。（九）加班工資對工資支付暫行規(guī)定有關問題的補充規(guī)定：凡是安排勞動者在法定工作日延長工作時間或安排在休息日工作而又不能補休的，均應支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標準150%、200%的工資；安排在法定休假節(jié)日工作的，應另外支付給勞動者不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時或日工資標準300%的工資。（十）試用期工資；勞動合同法實施條例第十五條：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！保ㄊ唬┙獬贤瑫r前12月工資的確定勞動合同法第四十七條“本條所稱月工資

33、是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”。勞動合同法實施條例第二十七條“經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！苯獬贤拔垂ぷ骰蛐菁倩虿〖偃绾翁幚?？（十二）如何理解上年度職工月平均工資勞動合同法第四十七條“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補

34、償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年”。職工月平均工資；在崗職工月平均工資2010年全市在崗職工平均工資為44617元，月平均工資為3718元。2010年全市職工平均工資為43966元，月平均工資為3664元。四、關于銷售員等特殊人員提成工資問題第五部分：關于勞動合同解除與終止的法律風險及應對建議一、關于解除條件方面的法律法規(guī)及風險處理解除分三種情況：協(xié)商一致解決，勞動者單方解除、用人單位單方解除探勞動合同法三十三條到五十條探勞動合同法實施條例十八條到二十七條（一）第一種情況：協(xié)商一致解除勞動合同法第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。如是用人單位提出須支付經(jīng)濟補償金?！撅L險分析】法律規(guī)定

35、，由用人單位提出，需支付經(jīng)濟補償金。實踐中許多情況下，當協(xié)商一致時，有的勞動者同意不支付補償金或少支付補償金，但由于沒有協(xié)議進行約定，導致合同解除后，又向公司追索補償金?！緫獙ㄗh】如是勞動者提出，應保留勞動者申請解除勞動合同的證據(jù)，如申請書等。如是用人單位提出，且勞動者也同意的，建議簽署勞動合同解除協(xié)議書，對相關事項進行約定，內容上要體現(xiàn)雙方再無其他勞動爭議，勞動者不再向用人單位主張任何責任和費用。在向勞動者出具解除勞動合同證明書時，盡量填寫“勞動者辭職”一欄。（二）第二種情況：勞動者單方解除勞動者提出解除合同主要情況體現(xiàn)在勞動合同法第38條：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞

36、動者繳納社會保險費的。這是目前勞動者提出解除勞動合同最主要的理由，許多單位未及時開工資或未支付加班費，未繳納保險，導致勞動者想離開公司時，便以此理由主張解除合同，并要求支付經(jīng)濟補償金?！緫獙ㄗh】應保證及時足額支付勞動報酬，特別是加班費，一旦欠付，就給欲離開公司的員工提供了一個解除勞動合同的合法理由。（三）第三種情況：用人單位單方面解除勞動合同1、勞動合同法第三十九條所規(guī)定的無需通知即可解除勞動合同的情形（探不支付補償金）（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；【風險分析】由于企業(yè)規(guī)章制度或勞動合同補充協(xié)議

37、中未對“嚴重”的情形作出規(guī)定，或沒有相樣證據(jù)支持，僅憑用人單位主管領導主管意見決定，導致以此兩條理由解除勞動合同時，依據(jù)不足，最終不被法院認可?！緫獙ㄗh】應盡量在每一個企業(yè)規(guī)章制度中都對“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”以及“嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成其他重大損失”的情況進行具體化規(guī)定，比如，合同期內累計5次違反規(guī)章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀；嚴重失職，營私舞弊導致經(jīng)濟損失10000元以上的，等等，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。必須收集并保留員工嚴重違紀的證據(jù)，盡量采用書證形式，如、違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明等；2、有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書

38、等；3、其他員工及知情者的證詞；4、工會的書面意見；5、有關事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應當顯示時間年月日時）；6、有關視聽資料（如當事人陳述事件的錄音、錄像）；7、政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;（6）被依法追究刑事責任的。勞動法意見，“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞

39、動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。羈押、偵查及訴訟階段，均不構成已被依法追究刑事責任。2、勞動合同法第四十條所規(guī)定需提前30天通知或者額外支付一個月工資后可解除勞動合同。（用人單位需支付經(jīng)濟補償金）（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的?！撅L險分析】此三種情況下解除勞動合同，產(chǎn)生的糾紛，主要是用

40、人單位不能提出勞動者不能勝任工作的證據(jù)，以及未能給員工另行安排或調整適當工作崗位，而直接解除勞動合同，導致不被司法機構認可。此三種情況下，均需提前三十天通知，未三十天通知需另行支付一個月工資的補償。（此處的工資按勞動者上一個月工資標準執(zhí)行）【引申問題】關于選擇額外支付一個月工資還是提前三十日通知問題探選擇額外支付一個月工資解除比提前三十日以書面形式通知再解除風險小得多（1）經(jīng)濟成本相同：提前三十日以書面形式通知的，勞動合同三十日屆滿后解除，這三十日內用人單位仍需支付工資，和額外支付一個月工資成本一樣。（2）二者風險不同：第一種方式下，三十日可發(fā)生很多事情，勞動者在這三十日內仍存在工傷、患病、懷

41、孕、意外傷害的風險，有這些情形之一的，用人單位將不能解除勞動合同。第二種方式下，用人單位支付了一個月工資后可立即解除勞動合同，解除后不會再產(chǎn)生用工風險二、違法解除的的責任承擔【法律法規(guī)】1、勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定：用人單位違法解除勞動合同的，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當支付賠償金，賠償金的標準為經(jīng)濟補償金的2倍。2、勞動合同法第八十五條，解除或終止勞動合同未依法支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百

42、分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。探違法解除勞動合同時，支付了賠償金是否需支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法實施條例第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算?！緫獙ㄗh】制作解除勞動合同通知書應規(guī)范嚴謹，避免使用“開除”等不準確的用詞。解除合同的理由可以模糊化，如“根據(jù)勞動合同法第X條”，為進入仲裁或司法程序預留操作空間。用人單位的解除合同通知應送達對方，對方不接收的，應及時通過特快專遞或公證等。勞動合同法實施條例要求“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解

43、除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限”。用人單位解除勞動合同的流程建議：核實勞動解除的理由并搜集證據(jù)f經(jīng)過領導審批f向勞動者發(fā)出解除勞動合同的通知（該通知應明確理由與依據(jù)）、并保留勞動者收到此通知的證據(jù)f發(fā)出通知的同時向勞動者出具勞動合同解除（或終止）證明f發(fā)出解除通知時支付經(jīng)濟補償金（如有）f簽訂解除或終止協(xié)議（不是必須）f十五日內將勞動保險、人事關系轉出四、限制解除合同的情形第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

44、（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；工傷110級，不得解除，但7-10級合同期滿時用人單位可以提出終止。（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；孕期指懷孕期間、產(chǎn)期90天、哺乳期一年根據(jù)勞動部關于中華人民共和國勞動法若干條文的說明第29條，在前述第（二）項、第（三）項規(guī)定的情形下勞動合同到期的，應延續(xù)勞動合同到醫(yī)療期滿或女職工“三期”屆滿為止。五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。五、勞動合同的終止【法律法規(guī)】勞動合同法第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（

45、1）勞動合同期滿的；探此種情況下，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂外，應支付經(jīng)濟補償金；自2008年1月1日起計算。（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；不支付經(jīng)濟補償金。（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；不支付經(jīng)濟補償金。（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；支付經(jīng)濟補償金（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；支付經(jīng)濟補償金（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。2、對終止勞動合同的限制：勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪

46、失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。第六部分勞動人事管理中經(jīng)常發(fā)生的幾個問題一、經(jīng)濟補償金的計算問題【法律法規(guī)】勞動合同法第四十七條“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。沈陽市2005至2011年社平月工資和在崗職工月平均工資時間社平工資（月）在

47、崗工資（月）20051366.08元1657.92元20061651元1949.33元20071979.5元2280.92元20082462.08元2795.33元20092462.08元2795.33元20102856.75元3214.67元20113212.75元3491.58元本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。勞動合同法實施條例第二十七條：經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月

48、的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資?！薄痉商崾尽?、注意高薪人員的補償標準；2、非高薪人員無最長12年的限制。3、前十二月平均工資指全部貨幣性收入。二、經(jīng)濟補償金的個人所得稅繳納問題1、按“工資、薪金”所得計算所得稅。2、按何標準計算繳納？探國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178號）第二條“考慮到個人取得的一次性經(jīng)濟補償收入數(shù)額較大，而且被解聘的人員可能在一段時間內沒有固定收入，因此，對于個人取得的一次性經(jīng)濟補償收入，可視為一次取得數(shù)月的工資、薪金收入，允許在一定期限內進行平均。具平均辦法為：以個人取得的一次性經(jīng)濟補償收入，除以個人在本

49、企業(yè)的工作年限數(shù)，以其商數(shù)作為個人的月工資、薪金收入，按照稅法規(guī)定計算繳納個人所得稅。個人在本企業(yè)的工作年限數(shù)按實際工作年限數(shù)計算，超過12年的按12計算”大連市地方稅務局關于調整一次性補償收入征收免個人所得稅標準和住房公積金個人所得稅稅前扣除基數(shù)限額的公告（大地稅公告201110號）第一條規(guī)定“自2011年6月1日起，我市個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入，在133848元以內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178號）的有關規(guī)定計算征收個人所得稅”。探2010年全市在崗職工平均工資為

50、44617元，月平均工資為3718元。3718元X3X12個月=133848元三、關于患病或非因工負傷員工解除合同的補償問題勞動部違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第六條勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的還應增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。四、關于因病或非工傷死亡的待遇問題1、根據(jù)大勞險字1996239號關于企業(yè)職工

51、死亡后有關待遇支付辦法的通知第一條及大勞發(fā)200885號關于調整企業(yè)職工供養(yǎng)直系親屬救濟費和退養(yǎng)人員生活補助費標準的通知第二條的規(guī)定，企業(yè)在職職工非因工死亡的待遇如下：（1）、喪葬補助費：三個月的上年度大連市社會平均工資，一次性支付。（2）、直系親屬的一次性救濟費：十個月的上年度大連市社會平均工資，一次性支付。（3）、供養(yǎng)直系親屬救濟費：大連市居民最低生活保障標準，即320元/月，按月支付。2、大連市勞動和社會保障局、大連市財政局關于貫徹遼寧省人民政府關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的意見的通知：企業(yè)在職職工或退休人員死亡后，喪葬補助費和供養(yǎng)直系親屬一次性救濟費的計發(fā)標準，按在職職工或退休人員

52、死亡時全市上年度在崗職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)，計發(fā)月數(shù)和辦法不變。3、大連市貫徹實施社會保險法有關問題的通知規(guī)定“參加我市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的在職人員和離退休人員（不含機關、事業(yè)單位的工作人員和離退休人員）因病或非因工死亡后，按規(guī)定發(fā)放的喪葬費補助金、撫恤金，在城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金中列支。關于企業(yè)職工死亡后有關待遇支付辦法的通知（大勞險字1996239號）中規(guī)定的列支渠道不再執(zhí)行”。五、工程發(fā)承包中涉及的人事糾紛問題【法律法規(guī)】1、勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發(fā)200512號）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格

53、的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資料的發(fā)包方承擔用工主體責任”。（建筑企業(yè)責任）2、最高人民法院關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十一條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”（開發(fā)商責任）六、關于拖欠工資、加班費、經(jīng)濟補償

54、金等需承擔的責任違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金第十條用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。勞動合同法第八十五條“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠

55、償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（最高法院意見優(yōu)先適用勞動合同法）（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。探兩個文件的適用問題七、關于崗位調整問題【法律法規(guī)】探法定可以調整崗位的情形勞動合同法第三十五條規(guī)定“一、用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式”。勞動合同法第40條“二、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”?！叭?、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓

56、或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的”。原勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知第二條規(guī)定“四、用人單位與掌握可以約定在勞動合同終止前或，調整其工作崗位，變更勞動合可以約定在勞動合同終止前或，調整其工作崗位，變更勞動合,用人單位不能隨意調整員工的商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時,該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月）同中的相關內容”?！痉煞治觥?、除了協(xié)商一致和前述幾種法定情形可以調整崗位外工作崗位，否則，員工有權拒絕。企業(yè)以此理由解除勞動合同，會被認定為違法解除。2、