金融不良資產(chǎn)

1、我從來就不是一個獨立的人，也從沒有獨立生活過，直到來了加國。然后發(fā)現(xiàn)，有生俱來的獨立細胞瞬間蘇醒，幾乎可以萬事不求人，獨立自強到令自己刮目相看。其實是環(huán)境使然，因為我也求不到人，舉目無親，求人不如求己。一個人帶著女兒東奔西走，上下求索，差不多半年的時間，生活才算安定下來。有幸結(jié)識了幾位華人朋友，圣誕節(jié)前第一次聚餐，說起各自的安居經(jīng)歷，無不感嘆，加國是個鍛煉人的好地方，堪堪把在座的嬌嬌女都變成了女漢子。主人是一位大我兩歲的姐姐，上得廳堂下得廚房，最是熱情好客，令人賓至如歸。席間說起各自的圣誕計劃，我打算帶女兒去夏威夷度假。話音剛落，便有兩個聲音相繼表示可以負責我的機場接送。我和這里的許多老外一樣

2、，早在訂機票的同時就租好了機場的晝夜停車，自駕往返機場。于是婉言謝絕了朋友的好意?！跋麓尾辉S再這樣了?。≈滥闶遣幌虢o人添麻煩，但你知不知道我們就是喜歡被麻煩呀？”主人心直口快地埋怨道。“我是早上七點的航班，五點半就得值機，四點半出發(fā)，若是讓你們送的話，豈不是要跟我一樣倒時差了，如果是中午的航班，我就不客氣了?！薄叭魏螘r侯都不需要客氣。朋友是用來干什么的？朋友就是用來相互虧欠的。因為把你當朋友，所以我有求于你的時侯才不會猶豫，反之你有需要的時侯，也理所當然地來求我辦事，人與人之間的感情就是在一次次的相互虧欠互還人情的過程中日漸親厚的。我巴不得你麻煩我，這樣下次我麻煩你的時侯就理直氣壯了，否則你

3、從不求我，我怎么好意思去求你，你說是不是這個理兒？”我把這當作了一堂寶貴的人情世故課。簡單樸實的道理，卻蘊含著與人交往的大智慧。怪不得她周圍有這么多的朋友，我很羨慕她為人處事的通透。從那以后，我學會以另一種方式與人相交，大方索取，大方回報，有欠有還，交情不斷。有位家長臨時有事找人代班去圖書館做義工，我正好有時間，立刻響應。之前我們只是恰好在同一個家長群里的點頭之交，見面連話都沒說過兩句。事后，她主動表示有機會一定要替我一次班，我欣然接受，你來我往的便成了朋友，更是將相互代班發(fā)揚成了傳統(tǒng)。鄰居外出期間托我?guī)退麧不舨菟褪绽?，我爽快地同意，等我回國時，也毫不猶豫地請他為我服務。有一天我不在家，

4、監(jiān)控攝像頭通過手機提示我的院門被風刮開了，搖搖晃晃，還沒來得及通知朋友幫我去看一眼，就見鄰居走進了畫面，拿著工具幫我把松掉的門拴修好，關(guān)門離去。我又欠了他一次，沒關(guān)系，下次包餃子時給他多煮一份。女兒的玩伴度假回來帶給我們一罐錫蘭紅茶，等到春天，我從國內(nèi)給她捎回明前龍井。她媽媽種的藍莓大豐收，送給我一盆，我吃不了做成了藍莓醬，又給她送回去一瓶。下一次，她干脆叫我去她家，品茶煮藍莓醬。幾年下來，我不再是當初那個獨在異鄉(xiāng)求助無門的女漢子，如今女漢子仍在，卻是同在異鄉(xiāng)，出入相友守望相助。朋友是用來相互虧欠的，投我以桃，報之以李。一、銀行不良資產(chǎn)的概念和分類 (一)銀行不良資產(chǎn)概念中國銀行業(yè)監(jiān)

5、督管理委員會、財政部聯(lián)合發(fā)布的不良金融資產(chǎn)處置盡職指引規(guī)定“不良金融資產(chǎn)指銀行金融業(yè)金融機構(gòu)和金融資產(chǎn)管理公司經(jīng)營中形成、通過購買或其他方式取得的不良信貸資產(chǎn)和非信貸資產(chǎn)，如不良債權(quán)、股權(quán)和實物類資產(chǎn)等?！逼渲?，不良債權(quán)主要包括銀行持有的次級、可疑及損失類貸款，金融資產(chǎn)管理公司收購或接收的不良金融債權(quán)，以及其他非銀行金融機構(gòu)持有的不良債權(quán)。股權(quán)類資產(chǎn)主要包括政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股、商業(yè)性債權(quán)轉(zhuǎn)股、抵債權(quán)股、質(zhì)押股權(quán)等。實物類資產(chǎn)主要包括收購的以及資產(chǎn)處置中收回的以物抵押資產(chǎn)。據(jù)此，通常以為，商業(yè)銀行不良資產(chǎn)是指處于非良好經(jīng)營狀態(tài)的、不能給商業(yè)銀行帶來正常收入甚至不能及時收回的那部分資產(chǎn)。(二)銀行不良

6、資產(chǎn)的類別   實踐中，商業(yè)銀行通常將不良資產(chǎn)劃分為信貸類不良資產(chǎn)和非信貸類不良資產(chǎn)，其中，信貸類不良資產(chǎn)是主體。信貸類不良資產(chǎn)也可以用債權(quán)類不良資產(chǎn)來概括。主要包括不良貸款及欠息、不良拆借、不良債券、證券回購、各種墊付款等，其中不良貸款占比最高。非信貸類不良資產(chǎn)主要指股權(quán)類不良資產(chǎn)和實物類不良資產(chǎn)，通常分布于長短期投資、委托貸款及投資、買入返售證券、待處理流動資產(chǎn)損失、固定資產(chǎn)清理、待處理固定資產(chǎn)損失、其他風險性非信貸資產(chǎn)等方面，同時也包括難以回收的訴訟費墊款、案件損失等。銀行的非信貸類不良資產(chǎn)，大多由不良貸款轉(zhuǎn)化而來，主要表現(xiàn)為銀行在依法實現(xiàn)債權(quán)或擔保物權(quán)時受償于債務人

7、，擔保人或第三人的實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，如房地產(chǎn)、汽車、機器設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等。 二、銀行不良資產(chǎn)管理要求和處置方式（一）銀行不良資產(chǎn)管理盡職要求的主要內(nèi)容不良資產(chǎn)盡職管理是做好處置工作的前提。不良金融資產(chǎn)處置盡職指引（一下簡稱指引）規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)加強不良資產(chǎn)管理工作的內(nèi)容，主要包括建立不良資產(chǎn)管理制度，實施有效的管理策略，明確管理職責，做好不良金融資產(chǎn)檔案管理、權(quán)益維護、風險監(jiān)測等日常管理工作;定期對資產(chǎn)管理策略進行評價和調(diào)整；必要時，還應對不良金融資產(chǎn)有關(guān)情況進行現(xiàn)場調(diào)查。同時，指引還重點強調(diào)了債權(quán)類、股權(quán)類和實物類不良資產(chǎn)管理的方式方法和內(nèi)容。這就要求銀行必須

8、嚴格按照指引的規(guī)定對不良資產(chǎn)進行盡職管理和定期分析，選擇有利的處置時機，及時啟動處置程序，有效防止不良資產(chǎn)管理不善、處置不及時造成貶值或流失的風險。（二）銀行不良資產(chǎn)的處置方式 不良金融資產(chǎn)處置盡職指引規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)和金融資產(chǎn)管理公司應在法律法規(guī)允許并經(jīng)金融監(jiān)督部門批準的業(yè)務許可范圍內(nèi)，積極穩(wěn)妥地選擇并探索有效的不良金融資產(chǎn)處置方式?！币虼?，通常認為，不良資產(chǎn)處置是指商業(yè)銀行和金融資產(chǎn)管理公司通過綜合運用法律、政策允許范圍內(nèi)的一切手段和方法，將其所有的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、提高流動性或良性資產(chǎn)的行為。  從我國不良資產(chǎn)處置實踐看，不良資產(chǎn)處置方式種類繁多。中國人民銀行

9、1999年發(fā)布的金融資產(chǎn)管理公司金融統(tǒng)計制度，將不良資產(chǎn)處置方式分為8種。財政部金融司2001年發(fā)布的關(guān)于資產(chǎn)管理公司按期報送資產(chǎn)處置進度月報表的相關(guān)規(guī)定，也將不良資產(chǎn)處置方式分為8種，但內(nèi)容略有不同。隨著不良資產(chǎn)處置實踐的發(fā)展和創(chuàng)新，處置方式不斷增加，目前可采用的方式有25種之多，包括：本息清收、債務更新、折扣變現(xiàn)、資產(chǎn)置換、行使代位計劃內(nèi)破產(chǎn)、拍賣、招標、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、委托、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化、合資（合作）公司、對外出資、實物類資產(chǎn)租賃、實物資產(chǎn)投資、股權(quán)分紅、股權(quán)回購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、推薦上市等。  按照一定的標準，可將上述不良資產(chǎn)處置方式作多種分類。按資產(chǎn)類型分，可分為債券類資產(chǎn)處置、

10、股權(quán)類資產(chǎn)處置和實物類資產(chǎn)處置；按處置主體分，可分為自行處置、委托處置和訴訟處置；按處置階段分，可分為階段性處置和終極處置，其中階段性處置主要包括債轉(zhuǎn)股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以債抵押、資產(chǎn)置換、企業(yè)重組、實物資產(chǎn)出租、實物資產(chǎn)投資等方式。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣、招標、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、折扣變現(xiàn)等方式。正式鑒于不良資產(chǎn)處置的多樣性，不良金融資產(chǎn)處置盡職指引明確規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)和金融資產(chǎn)管理公司在選擇與運用資產(chǎn)處置方式時，應遵循成本效益和風險控制原則，合理分析，綜合比較，擇優(yōu)運用可行的處置方式，并提供相關(guān)依據(jù)?！币虼?，針對不良資產(chǎn)的形態(tài)和法律性質(zhì)，并正確的處置方式，并有效防范處置過程中

11、的法律風險，力爭實現(xiàn)銀行不良資產(chǎn)價值最大化，是提升不良資產(chǎn)處置質(zhì)量和銀行業(yè)競爭力的關(guān)鍵。   三、銀行不良資產(chǎn)處置現(xiàn)狀及面臨的主要問題  （一）我國不良資產(chǎn)處置的現(xiàn)狀  頻繁發(fā)生的金融危機警示我們，必須妥善應對銀行不良資產(chǎn)問題，否則可能影響國家經(jīng)濟安全與政治穩(wěn)定。我國在轉(zhuǎn)軌期積累了高達數(shù)萬億元的銀行不良資產(chǎn)，分布廣、數(shù)量大。1999年，國家為減少四大國有銀行的呆壞賬，提高其經(jīng)營能力，設(shè)立長城、東方、華融、信達四家資產(chǎn)管理公司，對口收購四大國有銀行的不良貸款，進行專業(yè)化處置。19992005年，四家資產(chǎn)管理公司共購入約2.62億萬元不良

12、資產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計，截止2010年第一季度，我國國有銀行不良資產(chǎn)余額3400億元，不良貸款占比1.59%?？梢钥闯?，通過采取一系列不良資產(chǎn)處置措施，我國銀行不良資產(chǎn)占比明顯下降，但絕對數(shù)額仍然很大。銀行與不良資產(chǎn)的“競爭”仍將是一場持久戰(zhàn)，需要高度重視。（二）銀行不良資產(chǎn)處置面臨的主要問題為切實減少和處置不良資產(chǎn)，近年來，國務院、國務院、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、最高人民法院出臺了許多政策法規(guī)和司法解釋。但受限于經(jīng)濟發(fā)展過程中的種種實現(xiàn)矛盾，銀行不良資產(chǎn)處置仍面臨諸多問題。1.不良資產(chǎn)處置立法嚴重滯后。我國不良資產(chǎn)處置依據(jù)的主要是國務院文件、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，缺乏權(quán)威機構(gòu)的立法支持。現(xiàn)存

13、法律規(guī)定也不盡完善。與不良資產(chǎn)處置密切相關(guān)的公司法、企業(yè)破產(chǎn)法、民事訴訟法對債權(quán)人保護相對薄弱，債權(quán)股和證券化處置方式所要求的特殊法律環(huán)境不具備。這些問題不僅制約了不良資產(chǎn)處置手段的綜合運用，影響了處置效果。2.不良資產(chǎn)處置難度逐年加大。主要原因：一是現(xiàn)有銀行不良資產(chǎn)存在逾期時間長、損失率高，結(jié)構(gòu)更趨惡化的“冰棍”效應，而近幾年實行的“先易后難”的處置措施，使剩余不良資產(chǎn)的挖掘潛力有限。二是一些處于特定行業(yè)或行業(yè)中的企業(yè)由于外部環(huán)境及內(nèi)部管理等諸多原因，整體經(jīng)營效益持續(xù)惡化，生存能力、償債能力越來越弱。三是執(zhí)法不力在一定程度上也加大了不良資產(chǎn)處置的難度。其中最突出的是“執(zhí)行難”的問題。一方面。

14、地方保護主義造成執(zhí)行難；另一方面，被執(zhí)行人往往利用公司具有的獨立法人資格以及股東承擔有限責任免受債權(quán)人直接追索的特點，通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，在執(zhí)行過程中設(shè)置法律障礙，造成執(zhí)行困難。3.不良資產(chǎn)處置金融管理制度設(shè)計存在缺陷。主要表現(xiàn)為：第一，欠缺與處置不良資產(chǎn)相適應的配套信貸政策。如針對企業(yè)資產(chǎn)重組的融資渠道與銀行的處置手段不協(xié)調(diào)問題，如何鼓勵優(yōu)良企業(yè)收購、兼并不良企業(yè)，擴大企業(yè)資產(chǎn)重組的融資渠道；如何針對不良資產(chǎn)企業(yè)發(fā)放新的貸款，解決企業(yè)“造血”功能不足、信貸資金萎縮矛盾日益突出的問題，加快促使不良資產(chǎn)向優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)化的信貸配套政策還未全面建立。第二，銀行處置政策和自身財務消化損失能力限制了

15、不良資產(chǎn)的處置效果。如當前各銀行實際提取的準備金與要求提取的準備金缺口巨大，難以彌補應提準備金與實有準備金余額的缺口。加之目前處置不良資產(chǎn)的政策框架缺乏必要的激勵，制約了不良資產(chǎn)處置手段的創(chuàng)新。第三，銀行債權(quán)保護的相關(guān)費用標準過高。如抵押登記費用過高問題，常常使一些企業(yè)在抵押貸款中沒有足夠的資金辦理各種手續(xù)，造成無效抵押或抵押物不足值，為后期不良資產(chǎn)處置帶來了麻煩。又如，處置階段資產(chǎn)評估費用過高，銀行接收、處置抵債資產(chǎn)，需交納的稅費種類繁多等問題，均增加了銀行的財務負擔，影響了處置的效果。銀行內(nèi)部管理缺陷導致對不良資產(chǎn)處置乏力。主要表現(xiàn)在：第一，貸后管理不由于信息不對稱，面對復雜變化的社會，信

16、貸人員如不能深入企業(yè)進行貸后跟蹤，全面、細致了解企業(yè)實際經(jīng)營狀況，易被企業(yè)表面的繁榮所迷惑，從而陷入不良資產(chǎn)處置的被動局面。第二，借新還舊技術(shù)轉(zhuǎn)化掩蓋了貸款的真實風險。特別是一些基層行為完成壓縮不良貸款和收息任務，辦理借新還舊手續(xù)，使貸款在企業(yè)的長期周轉(zhuǎn)使用中逐步損耗，最終變風險為損失。第三，處置不良資產(chǎn)的資源投入不足。如合格的高素質(zhì)信貸管理人員急需配備充實，財務費用需大量投入等亟待解決。第四，不良資產(chǎn)處置的風險評價體系還未完全建立。目前，一些銀行對不良資產(chǎn)處置所作的風險分析大多是定性、靜態(tài)、局部的分析，定量、動態(tài)、全局的分析少，難以全面對不良資產(chǎn)處置風險作出準確的分析判斷。 

17、60; 第二部分  不良資產(chǎn)管理的法律問題  不良資產(chǎn)管理，主要是通過不良金融資產(chǎn)檔案管理，權(quán)益維護，風險監(jiān)測等日常工作，進行債權(quán)的階段性維護，最終為不良資產(chǎn)的處置奠定基礎(chǔ)。不良資產(chǎn)類型不同，管理也有側(cè)重。按照不良金融資產(chǎn)處置盡職指引，不良資產(chǎn)分為債權(quán)、實物、股權(quán)等三大類，各類不良資產(chǎn)的法律風險點不同，防范和化解法律風險的措施也各不相同。 一、債權(quán)類不良資產(chǎn)管理中的法律問題 債權(quán)類不良資產(chǎn)一般由信貸合同產(chǎn)生，包括信貸人與債務人之間的主債權(quán)以及貸款人與擔保人之間的擔保債權(quán)兩個方面。主債權(quán)，是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人應當向債務人主

18、張的權(quán)利。一般來說，不良資產(chǎn)的主債權(quán)是比較清晰的，其包括主債和從債兩種。主債，即本金部分，屬于契約之債，主債的建立取決于當事方的約定，債的內(nèi)容反映當事人的意志。從債，及利息部分，其具有從屬性，又具有相對獨立性。已發(fā)生的利息債權(quán)，及時產(chǎn)生該利息的原本債權(quán)已經(jīng)歸于消滅，該利息債權(quán)仍可獨立存在。本金和利息均以一定數(shù)額的貨幣給付為標的，屬金錢之債。它不存在給付不能問題，不適用給付不能的規(guī)定，即債權(quán)人一時無力履行債務，只能延期或分期清債。擔保債權(quán)，是指從屬于債權(quán)的擔保權(quán)利。擔保權(quán)利分為人保和物保兩類：人保即連帶保證以及一般保證，物保包括抵押、質(zhì)押、留置以及定金等方式，物保擔保人既可以是借債人自身，也可以

19、是第三人。（一）風險檢測中的法律問題不良資產(chǎn)風險監(jiān)測，要求以現(xiàn)場與非現(xiàn)場監(jiān)測相結(jié)合的方式，密切關(guān)注債務人和擔保人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、財務情況、抵押物情況、涉訴情況、貸款風險分類形態(tài)等重要信息變化中出現(xiàn)的法律風險，及時采取有效措施予以化解。1.抵押物滅失、損毀實踐中，不良資產(chǎn)抵押物可能出現(xiàn)滅失、損毀等情況，此類法律風險必須實時監(jiān)測并采取措施予以化解。抵押物滅失、損毀時，抵押權(quán)是否存在可以分為三種情況對待。第一種情況，抵押物的滅失、損毀是由于抵押人的行為所致，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人提供與抵押物價值相應的擔保。第二種情況，抵押物的滅失、毀損非抵押人所致，其抵押物的價值轉(zhuǎn)化為其他形態(tài)時，因抵押權(quán)設(shè)定在抵押

20、物上，其他形態(tài)的價值應當為抵押物的代位物，抵押權(quán)人可以就代位物行使抵押權(quán)。抵押權(quán)的效力及于抵押物滅失、損毀所得的賠償金、保險金等代位物，抵押權(quán)人有權(quán)以賠償金、保險金作為實現(xiàn)債權(quán)的擔保。第三種情況，抵押物的滅失、損毀非因抵押人的行為所致，又沒有得到賠償金、保險金的，抵押權(quán)因抵押物的滅失、損毀而消滅。2.擅自轉(zhuǎn)讓抵押物對抵押人擅自處置抵押物或?qū)⒌盅何镌俅蔚盅航o其他債權(quán)人等有可能導致債權(quán)被懸空的事件或行為，必須采取有效措施制止和補救。物權(quán)法第191條第二款規(guī)定：抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代位清償債務消滅抵押權(quán)的除外。抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的效力及后果

21、要區(qū)別情況予以對待。第一，抵押財產(chǎn)未登記的情況。當事人就非法定等級的財產(chǎn)簽訂抵押合同自抵押合同生效之日起抵押權(quán)設(shè)立，但該抵押未經(jīng)等級不得對抗善意第三人。如果抵押人在抵押期間，未經(jīng)抵押人同意而擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，那么受讓人在不知該財產(chǎn)已被抵押的情況下，完全可以基于物權(quán)法第106條的規(guī)定善意確定該抵押物的所有權(quán)。同時依照物權(quán)法第108條的立法精神，善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，除非善意受讓人在受讓時知道或應當知道該權(quán)利存在。那么，在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物之后，抵押權(quán)人可要求債務人提前清償債務或提存轉(zhuǎn)讓款。第二，抵押財產(chǎn)法定登記的情況。當事人就法定登記的財產(chǎn)辦理抵押登記后抵押權(quán)依法設(shè)立。在抵

22、押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓該抵押財產(chǎn)，該轉(zhuǎn)讓行為效力視情況而定。若受讓人自愿代為清償債務，該轉(zhuǎn)讓行為是有效的。否則，根據(jù)物權(quán)法第108條的立法精神，物權(quán)具有可追及性，只要受讓人在受讓時知道或應當知道該抵押權(quán)存在，那么該轉(zhuǎn)讓上的原有權(quán)利依然存續(xù)，抵押權(quán)人依然可以就該抵押物主張并行使抵押權(quán)，如此，受讓人若欲取得該抵押物的所有權(quán)，在確保抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)那闆r下，也只能行使滌除權(quán)，該抵押物即不適用善意取得。第三，抵押財產(chǎn)約定登記的情況。這里的約定登記的情況。這里的約定登記又分為兩種情況。一是機動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)的約定登記。按照擔保法第42條規(guī)定，上述動產(chǎn)皆有法定的抵押登記部門。而該

23、類登記由于其交易的特殊要求，其登記也具有公示公信的效力。那么對于此類特殊動產(chǎn)，在抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓該抵押財產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓行為的效力及后果與法定登記財產(chǎn)相同。二是非特殊動產(chǎn)。依擔保法第43條規(guī)定，其登記部門為抵押人所在地的公證部門。由于此類動產(chǎn)在交易上只須以交付作為其權(quán)利外觀，故也為善意取得的適用留下法律空間，受讓人完全可以基于善意取得主張其對抵押物的所有權(quán)。由此，抵押權(quán)人也只能要求債務人提前清償債務或提存轉(zhuǎn)讓款。同時，最高人民法院適用<中華人民擔保法>若干問題的解釋中已對在抵押期間，抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人許可而擅自轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的

24、，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆?，使抵押?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追債。這個規(guī)定符合物權(quán)法的立法精神，肯定了抵押權(quán)作為物權(quán)的追及效力，在實務上有很強的可操作性。3.資產(chǎn)的非正當處置  不良資產(chǎn)風險監(jiān)測,要關(guān)注債務人、擔保人名為資產(chǎn)變現(xiàn)清償債務，實為轉(zhuǎn)移資產(chǎn)討債的情況，這主要包括以下情況：一是債務人、擔保人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的；二是債務人、擔保人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，并且讓人知道該情形的。  對于此類法律風險，按照合同法第74條規(guī)定，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。撤銷權(quán)主

25、要針對債務人的積極行為，也就是說，當債務人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。可以看出，撤銷權(quán)是債權(quán)人為保護自己的債權(quán)而行使的權(quán)利。撤銷權(quán)是債權(quán)人的法定權(quán)利，不以當事人的約定為要件。債權(quán)人行使撤銷權(quán)應注意：（1）撤銷權(quán)形式的法定構(gòu)成條件：第一，債權(quán)人與債務人之間存在著合法的債權(quán)債務關(guān)系。第二，債務人實施了不當處分財產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)的行為。第三，債務人的行為有害于債權(quán)，及債務人的行為減少了其責任財產(chǎn)，降低了履行能力，使債權(quán)人的債權(quán)難以實現(xiàn)。第四，相關(guān)第三人（受讓人）必須有主觀上的惡意。比如，受讓人明知債務人讓與財產(chǎn)所有權(quán)的行為會

26、影響債權(quán)人債權(quán)的順利實現(xiàn)，為貪圖私立仍接受的，即是主觀上的惡意。（2）撤銷權(quán)行使期限。撤銷權(quán)行使主權(quán)是債權(quán)人，對貸款銀行來說就是其本身。由于撤銷權(quán)主要著想于債務人的積極行為，貸款銀行在追償不良資產(chǎn)的過程中，當發(fā)現(xiàn)借款人的行為有害于債權(quán)的實現(xiàn)的時，就可以在法定的期限內(nèi)，（自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使的，撤銷權(quán)消滅）請求人民法院撤銷借款人的惡意行為。（3）撤銷權(quán)行駛范圍。貸款銀行在行使撤銷權(quán)時，要掌握一個度，就是說請求法院撤銷的范圍不能超過自己的債權(quán)范圍，否則，法院不會支持。如果債務人（借款人）行使的是單方行為（如單方免除債務），自然應以

27、借款人為被告，如果借款人與第三人共同實施了無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，原則上應以借款人或第三人為被告。4.怠于行使到期債權(quán)不良資產(chǎn)風險監(jiān)測，要關(guān)注債務人、擔保人怠于形式到期債權(quán)，損害債權(quán)人權(quán)益的情況。合同法第73條規(guī)定，“因債務人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外”法律賦予課債權(quán)人的代位權(quán)，這是指債務人怠于行使本屬于債務人的權(quán)利，這種權(quán)利是對合同相對性的一種突破。行使代位權(quán)應注意：（1）代位權(quán)行使的條件。第一，債務人需對第三人享有債權(quán)，且已經(jīng)到期。第二，需債務人怠于行使其應享有的債權(quán)。依照本規(guī)定怠于

28、行使是指債權(quán)到期后債務人應對其債務人行使并且能夠行使而不行使。第三，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人有保全債務的必要。合同法設(shè)立代位權(quán)的目的就是保障債權(quán)的順利實現(xiàn)，如果債權(quán)人雖怠于行使自己對第三人的權(quán)利，但債務人的其他財產(chǎn)權(quán)利足以清償債權(quán)人債務的，此時債權(quán)人就無必要代拉行使債務人對第三人的權(quán)利，而只需向債務人請求履行即可。如果請求不能得到履行，債權(quán)人即可通過訴訟程序請求人民法院依法保全債權(quán)。（2）代拉權(quán)行使的其他注意事項。債權(quán)人行使代拉權(quán)只能代替?zhèn)鶆杖诵惺箼?quán)利，而不能處分債權(quán)人的權(quán)利。行使權(quán)利和處分權(quán)利是不同的概念，如玉虛債權(quán)人隨意處分債務人的權(quán)利，不僅會極大地損害債務人的利益，有此所獲得的一切利益應

29、歸屬于債務人。 5.濫用股東權(quán)利在實踐中，債務人、擔保人控股股東可能會利用控股地位，通過諸如資產(chǎn)置換、債務重組、關(guān)聯(lián)擔保、價格轉(zhuǎn)移等手段將被控制公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到控股公司或關(guān)聯(lián)公司，將被控制公司的經(jīng)營風險和成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，或者控股股東利用控股地位過度分紅，抽干被控制公司，將風險和成本轉(zhuǎn)嫁給被控制公司的債權(quán)人、或者股東直接利用公司詐騙，嚴重損害公司債權(quán)人利益。 此類情況下，債權(quán)人要適當使用“法人人格否定”制度。公司人格否認制度，指為阻止公司獨立法人人格打的濫用和保護公司債權(quán)人利益及社會公共利益，就具體法律關(guān)系眾的特定事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任。

30、責令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對公司的債權(quán)或公共利益直接負責，以實現(xiàn)公平、正義目標的要求而設(shè)置的一種法律措施。公司法第20條第三款對此有所規(guī)定，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任”，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”公司人格否認的直接后果是債權(quán)人向公司股東追債，突破了股東有限責任公司的界限。在實踐中，如果公司股東有類似操作轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、洗錢、挪用項目貸款等行為，債權(quán)銀行可積極調(diào)查取證，向股東主張權(quán)利，要求其承擔連帶著責任。由于公司法對公司人格否認僅做了原則性規(guī)定，再加上“濫用”公司人格行為無判斷標準、債權(quán)人舉證困難等原因，公司人格否認應用并不廣

31、泛，只能作為特殊情況下的例外適用。目前，司法實踐中出現(xiàn)的以下情況，值得借鑒和推廣，此外的情況，有待于司法實踐進一步探索。一是如果出資者出資不到位而達到法定最低注冊資金標準，但是又領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的。對于這種出資瑕疵情況，一般承認公司的法定人人格。公司首先應當以其資產(chǎn)承擔民事責任，公司不能承擔的，由公司股東在未繳納范圍內(nèi)承擔。實際上股東承擔的是資本的充實義務。  二是對于公司停業(yè)或清算時，出資者尚未繳清其認清其繳的出資或股份的，公司的債權(quán)債務尚未清理完畢而公司被注銷。這時應當允許債權(quán)人直接向股東追索。  三是關(guān)于股東抽逃出資的，公司法僅規(guī)定了行政或刑事責任，“公司的發(fā)起人、股東

32、在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。對于其民事責任也應該按照上述原則追索股東的責任。  四是對實際并不具備企業(yè)法人資格而工商銀行行政管理部門又不吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，在企業(yè)未被撤銷或者歇業(yè)的情況下，可以否定法人資格。  五是對于公司還未注銷，而股東作為清算主體又不盡清算責任時，應當否定公司的法人資格，由股東承擔對債權(quán)人的賠償責任。在前述情況下，關(guān)于要求法院判處股東承擔清算責任，已經(jīng)有了相應的司法解釋。借款人或保證人未經(jīng)清算兒被主管部門或者開辦單位撤銷，可追究其主管部門或

33、開辦單位的清算責任。清算主體如在法定期限內(nèi)未依法履行清算義務，造成企業(yè)財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，或者惡意處置企業(yè)財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失的，應當在其侵占財產(chǎn)的范圍內(nèi)對企業(yè)的債務承擔連帶責任。實踐中，向主管部門或開辦單位主張權(quán)利要有足夠的證據(jù)支持，對其應承擔責任的數(shù)額進行估算，提出明確的要求。六是對于欺詐或利用法人名義從事違法活動的，如為逃避債務抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿公司財產(chǎn)等明顯違反公序良俗的行為，應當追究股東的責任。（二）債權(quán)維護中的法律問題 債權(quán)維護最重要的是注意訴訟時效的中斷，確保債權(quán)的延續(xù)，防止超過訴訟時效期間，喪失勝訴權(quán)。1.訴訟時效中斷民法通則第140條規(guī)定“訴訟時效因提起

34、訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷”，可以看出，訴訟時效中斷方式大致可以分為提出要求，提起訴訟、同意履行三類。  具體而言，提出類要求主要有：一是實地催收;二是郵寄催收；三是扣款催收，直接從債務人賬戶中扣收欠款本息；四是公告催收，在媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告進行催收；五是公證催收，由公證部門對催收行為進行個公證；六是報案催收，通過向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院提出報案來表達權(quán)利維護請求；七是向人民調(diào)節(jié)委員會以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等社會組織提出保護權(quán)利的請求。提出訴訟類主要有：一是起訴催收：二是其他司法程序催收，二是其他司法程

35、序催收，通過申請仲裁、申請支付令、申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán)、為主張權(quán)利而申請宣告義務人失蹤或死亡、申請訴訟前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前措施、申請強制執(zhí)行、申請追加當事人或者被通知參加訴訟、在訴訟中主張抵銷、其他與提起訴訟具有同等效力的事項等方式進行催收。同意履行類，主要有債務人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾或行為兩種方式。2.催收過程中應注意的法律問題在債務類不良資產(chǎn)管理工作中，進行權(quán)力維護的方式首先為催收。催收的作用一是回收欠款，二是中斷訴訟時效，確保法律權(quán)力的有效存在。實踐中出現(xiàn)過的訴訟時效喪失、保證人脫保等情況，都發(fā)生在這一階段。（1）催收通知&#

36、160; 銀行的催收通知書通常采用制式文本，使用中應該正確填寫，詳細注明權(quán)利內(nèi)容，如催收時的利息計算，不因銀行內(nèi)部停息而停止，按照合同約定有權(quán)利收復利的，要準確計算，避免填寫草率、所指不明引發(fā)法律風險。此外，要定期進行催收，并保管好債務逾期催收通知書及回執(zhí)。禁止以事先由債務人在多份空白催收通知書加蓋公章而后根據(jù)需要補填催收內(nèi)容和催收時間的方式進行催收，實踐中出現(xiàn)過法院認定此類催收無效的判例，債權(quán)因事實上的怠于行使而面臨風險。（2）實地催收直接向債務人送交主張權(quán)利文書，由債務人在文書上簽字、蓋章。這無疑是最基礎(chǔ)的催收方式。根據(jù)中華人民共和國民法通則及最高人民法院司法解釋，債權(quán)人主張權(quán)利是訴訟時效

37、中斷的一種方式，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。銀行應在訴訟時期間內(nèi)向債務人發(fā)出催款通知書。催款通知書應由債務人簽字蓋章; 有保證人的，銀行應當在保證期內(nèi)向保證人發(fā)出催款通知書，由保證人簽章。催款通知書即是債權(quán)人發(fā)出催款通知書，借款人簽字、蓋章的，或者債務人出具還款承諾的，訴訟時效也會重新計算。（3）郵寄催收  在債務人下落不明或拒簽催收通知書的情況下，可使用郵寄方式進行催收，具體操作中應注意：推薦采取特快專遞方式進行催收，取得回執(zhí)后妥善保存；特快專遞的詳單上需注明郵遞催收的內(nèi)容；郵寄地址和郵政編碼要填寫正確，郵寄地址應為受送人所留郵寄地址；收件人一般填寫為受送達單位法定代表人、主

38、要負責人選擇受送達單位授權(quán)主體為收件人的，需取得書面授權(quán)書。原則上不主張數(shù)據(jù)電文形式催收，確需采用的，宜由公證部門對催收行為予以公證。 （4）公告催收公告催收僅適用于債務人下落不明的情況，刊登的公告需有主張權(quán)利的意思表示。應在公開發(fā)行的國家級或義務人住所在地省級有影響的媒體上刊登催收公告。原則上選擇報紙、刊物等書面媒體，對電視、廣播類媒體，鑒于證據(jù)難以保留，一般不予以采用。（5）扣款催收原則上應按照合同約定從債務人基本賬戶、一般賬戶、臨時賬戶中扣收貸款本息，對專項賬戶中的存款區(qū)分情況對待。在扣款前或扣款同時向債務人發(fā)出書面扣款通知，并保留好扣款轉(zhuǎn)賬傳票底單與原始會計憑證。雖然按照目前

39、的通說，權(quán)利主張并不采到達主義，即銀行有證據(jù)證明提出了權(quán)利主張即可中斷時效，但是在債務人賬戶余額為零的情況下替客戶存款然后扣收的做法并沒有積極主張對方履行義務的意圖，所以在實踐中未必能得到法院的支持，存在很大風險。（6）起訴催收根據(jù)最高人民法院關(guān)于訴訟時效的司法解釋，起訴后車速也可到中斷訴訟時效的效果，在這種方式中，起訴（包括申請仲裁、申請支付令、申請破產(chǎn)、申請破產(chǎn)債權(quán)等司法程序）并不是目的，而是中斷時效的一種手段。（7）向保證人催收 保證期間是除斥期間，債權(quán)人對保證人的請求權(quán)超過保證期間不予行使即告消滅。一旦超過保證期間，保證人不在繼續(xù)承擔保證責任，（法釋20044號）。債權(quán)人在保

40、證期內(nèi)對保證人主張權(quán)利，保證期間不再具有意義，債權(quán)人的請求權(quán)從第一次主張之日的次日起，適用民事訴訟法的普通訴訟時效。目前，在人保的情況下，銀行幾乎都選用連帶責任保證方式。按照有關(guān)法律規(guī)定，連帶責任保證中主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效并不隨之中斷。因此，在不良資產(chǎn)催收過程中一定要分別向借款人、連帶保證人主張權(quán)利。在經(jīng)銀行同意的債務轉(zhuǎn)讓情況下，由于新債務人的履行能力與原債務人的履行能力可能存在差別，為保護保證人的利益，法律規(guī)定在沒有取得保證人“書面同意”的情況下，保證人對轉(zhuǎn)移的債務不在承擔保證責任，對沒有轉(zhuǎn)移的部分仍承擔保證責任。（8）需謹慎使用的催收方式   目前，

41、有明確法律依據(jù)的中斷訴訟時效方式主要有上述三大類、十一小類，基本可以滿足業(yè)務的需要。實踐中存在其他的催收方式，比如：電話催收，通過打電話方式進行催收的；張貼催收，通過債務人住所張貼主張權(quán)利的公告方式；網(wǎng)絡催收，在網(wǎng)絡上發(fā)布公告催收債權(quán)；轉(zhuǎn)達催收，通過向債務人親屬、上級機關(guān)等主張權(quán)利方式催收等形式，在有足夠證據(jù)的情況下理論上可以引起訴訟時效中斷的效果，但因我無法明確法律依據(jù)，不建議單獨使用。 二、實物類不良資產(chǎn)管理中的法律問題 不良金融資產(chǎn)處置盡職指引第18條規(guī)定，“實物類資產(chǎn)主要包括收購的以及資產(chǎn)處置中回收的以物抵債資產(chǎn)、受托管理管理資產(chǎn)，以及其他能實現(xiàn)債權(quán)清償權(quán)利的實物資

42、產(chǎn)”。以資抵債，是將不良債權(quán)轉(zhuǎn)化為物權(quán)、股權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利。受托管理的實物資產(chǎn)以及其他能實現(xiàn)債權(quán)清償?shù)膶嵨镔Y產(chǎn)也不外乎這兩種變現(xiàn)形式。實物類不良資產(chǎn)，最重要通過再處置來實現(xiàn)現(xiàn)金收入，達到處置不良資產(chǎn)的目的。（一）抵債資產(chǎn)接收中的法律問題銀行抵債管理方法第8條規(guī)定，以物抵債（實踐中，以物抵債常表述為以資抵債）是指，銀行的債權(quán)到期，但債務人無法用貨幣資金償還已出現(xiàn)嚴重經(jīng)營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清債能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經(jīng)銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意或經(jīng)人民法院、仲裁機構(gòu)依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物

43、資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作價抵償銀行債權(quán)的行為。 以資抵債包括協(xié)議抵債和法院裁定抵債。協(xié)議抵債是指銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意，債務人、擔保人或第三人以其擁有所有權(quán)或處分權(quán)的非貨幣資產(chǎn)作價抵償債務人所欠銀行債務。仲裁程序中的仲裁裁決抵債，訴訟程序、執(zhí)行程序、破產(chǎn)程序中的仲裁和解或接受調(diào)解以物抵債按照協(xié)議抵債進行管理。法院裁定抵債是指通過法院強制執(zhí)行程序，由法院生效裁定確定將債務人、擔保人或第三人擁有所有權(quán)或處分權(quán)的非貨幣作價抵償所欠銀行債務；或者在破產(chǎn)程序中將依法不進行拍賣或者拍賣未成交的非貨幣資產(chǎn)進行實物分配時，由法院裁定作價抵償所欠銀行債務。1.可以以物抵債的情形  債務

44、人出現(xiàn)下列情形之一，無力以貨幣資金償還銀行債權(quán)，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代位償還債務，或擔保人根本無法貨幣支付的，銀行可根據(jù)債務人或擔保人以物抵債協(xié)議或人民法院、仲裁機構(gòu)的裁決，實施以物抵債：（一）生產(chǎn)經(jīng)營已中止或建設(shè)項目處于停、緩建項目處于停、緩建狀態(tài)。（二）生產(chǎn)經(jīng)營陷入困境，財務狀況日益惡化，處于關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)狀態(tài)。（三）已宣告破產(chǎn)，銀行有破產(chǎn)分配受償權(quán)。（四）對債務人的強制執(zhí)行程序無法執(zhí)行到現(xiàn)金資產(chǎn)，且執(zhí)行實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利按司法慣例降價處置仍無法成交的。（五）債務人及擔保人出現(xiàn)只有通過以物抵債才能最大限度保全銀行債權(quán)的其他情況。 2.不能以物抵債的

45、情形    銀行不能接收抵債的資產(chǎn)也有范圍界定，包括：法律規(guī)定的禁止流通物；抵債資產(chǎn)欠繳和應繳的各種稅收和費用已經(jīng)接近、等于或者高于該資產(chǎn)價值的；權(quán)屬不明或有爭議的資產(chǎn)；偽劣、變質(zhì)、殘損或儲存、保管期限很短的資產(chǎn)；資產(chǎn)已抵押或質(zhì)押給第三人，且抵押價值沒有剩余的；依法被查封、扣押、監(jiān)管或者依法被以其他形式限制轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)（銀行有優(yōu)先受償權(quán)的資金除外）；公益性質(zhì)的生活設(shè)施、教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施等；法律禁止轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓成本高的集體所有土地使用權(quán)；已確定要被征用的土地使用權(quán)；其他無法變現(xiàn)的資產(chǎn)。  同時，根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)

46、財產(chǎn)的規(guī)定第5條，人民法院對被執(zhí)行下列財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結(jié)，此類財產(chǎn)不得作為抵債資產(chǎn)：被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必須的物品；被執(zhí)行及其所扶養(yǎng)家庭所必須的生活費用。當?shù)赜凶畹蜕畋Ｕ蠘藴实?，必需的生活費用依照該標準確定；被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務教育所必需的物品；未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作；被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬用于身體缺陷所必需的輔助工具、醫(yī)療物品；被執(zhí)行人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品；根據(jù)中華人民共和國締結(jié)條約程序法，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府名義同外國、國際組織締結(jié)的條約、協(xié)定和其他具有條約協(xié)定性質(zhì)的文

47、件中規(guī)定免于查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。法律或者司法解釋規(guī)定的其他不得查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)。上述財產(chǎn)一般不得作為抵債資產(chǎn)，但超出生活必須標準的財產(chǎn)和發(fā)生財產(chǎn)變化的（如未公開的發(fā)明公開或者未發(fā)表的著作發(fā)表了）可作為抵債資產(chǎn)。  劃撥的土地使用權(quán)原則上不能單獨用于抵償債務，如以該土地上的房屋抵債的，房屋占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)應當一并用于抵償債務，但應首先去的獲有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門的批準，并在確定抵債金額時扣除按照規(guī)定應補繳的土地出讓金及相關(guān)稅費。3.抵債資產(chǎn)接收前的盡職調(diào)查接收抵債資產(chǎn)前，應當進行實地調(diào)查，并到有關(guān)主管部門核實，了解資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)及實物狀況，查明

48、資產(chǎn)是否存在產(chǎn)權(quán)上的瑕疵，是否設(shè)定了抵押、質(zhì)押等他項權(quán)利，是否拖欠工程款、稅款、土地出讓金及其他費用，是否涉及其他法律糾紛，是否被司法機關(guān)查封、凍結(jié)、是否屬限制、禁止流通物等情況，并要嚴格審查與抵債協(xié)議是否相符，防止因權(quán)屬不清、數(shù)量或質(zhì)量與實物不符等引發(fā)新的爭議。禁止接收權(quán)屬存在重大瑕疵的資產(chǎn)，例如證照不全的房地產(chǎn)、走私車倆等，以免給過戶及后續(xù)處置工作帶來麻煩，擴大損失。4.抵債資產(chǎn)價值的確定 接收抵債資產(chǎn)應關(guān)注定價的程序是否合理,價格是否公允,原則上要按照銀行抵債資產(chǎn)管理辦法的要求確定抵債資產(chǎn)價值。  一是協(xié)議抵債。此類情況下，原則上應在具有合法資質(zhì)的評估機構(gòu)進行評估確值

49、的基礎(chǔ)上，與債務人、擔保人、或第三人協(xié)商確定抵債金額。評估時，應要求評估機構(gòu)以公開市場價值標準為原則，確定資產(chǎn)的市場價值，在可能的情況下應要求提供資產(chǎn)的快速變現(xiàn)價值。抵債資產(chǎn)欠繳的稅費和取得抵債資產(chǎn)支付的相關(guān)稅費及可以預見的管理處置管理費用應在確定抵債金額時予以扣除。  二是法院裁定抵債。銀行在執(zhí)行程序中接收法院裁定的資產(chǎn)，應要求在法院遵循先拍賣后裁定抵債的方式進行。最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行眾拍賣，變賣財產(chǎn)的規(guī)定（法釋200415號）明確了人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式，并且對拍賣的程序及價格等進行詳細規(guī)定，按此規(guī)定操作即可。實踐中，確

50、需接收裁定抵債資產(chǎn)時，應以法院、仲裁機構(gòu)最后一次的拍賣保留價為基礎(chǔ)，公平合理地確定抵債資產(chǎn)的接收價格。執(zhí)行程序中的以資抵債的財產(chǎn)，除價值較小或者其價格依照通常方法容易確定外，應當委托依法設(shè)立并具有相應資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行價格評估。 5.訂立以資抵債協(xié)議應注意的問題以資抵債協(xié)議是否合法合規(guī)，決定能否順利接收、處置以債資產(chǎn)。以資抵債協(xié)議必須明確以下問題：抵債資產(chǎn)接收時,對于抵債之后不能清償部分的債權(quán)，要保留追訴權(quán);要求抵債方承擔瑕疵擔保的義務；要明確抵債方的協(xié)助義務，如提供相關(guān)的證據(jù)資料，做好抵債資產(chǎn)涉及的第三人方面的相關(guān)工作，協(xié)助過戶等  為確保抵債協(xié)議的有效性,還要注意一

51、些特別事項:借款人對于國有資產(chǎn)的抵債處理應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批或國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司授權(quán)；劃撥國有土地使用權(quán)限如果不是事前用于抵押，在處置時應征得有關(guān)土地管理部門的同意；屬于有限責任公司的財產(chǎn)應經(jīng)股東大會表決通過；屬于股份制企業(yè)應當經(jīng)董事會討論通過；屬于集體所有的抵債物應經(jīng)職工大會表決；產(chǎn)權(quán)屬于村民所有的，應經(jīng)村委會討論通過，合伙企業(yè)要有全體合伙人同意證明；家庭財產(chǎn)或共有財產(chǎn)要有共有人同意處置的證明。6.抵債資產(chǎn)過戶問題  物權(quán)法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當在依照法律規(guī)定登記；動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付?！币虼耍邮盏謧Y產(chǎn)應及時辦理過戶登

52、記手續(xù)及其他確權(quán)手續(xù)。實踐中，抵債協(xié)議簽訂后，動產(chǎn)要及時完成交付，有價證券和其他權(quán)利憑證要采取簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議和背書等方式交付；房產(chǎn)、土地、交通工具、記名有價證券、權(quán)利憑證等要及時辦理產(chǎn)權(quán)變更或名稱登記手續(xù)。例如，房地產(chǎn)應根據(jù)關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知規(guī)定在權(quán)屬確定后30內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，與房屋相關(guān)的土地使用權(quán)照“地隨房走”的原則辦理過戶手續(xù)；土地上的定著物應一并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。在實際工作中，由于抵債資產(chǎn)接收和處置需要繳納兩次過戶費用，加大了處置成本，造成了不良資產(chǎn)中處置中的二次損失.由于此種考慮，部分銀行以人民法院、仲裁委員會法律文書接收的不動產(chǎn)作

53、為抵債資產(chǎn)的，按物權(quán)法第28條規(guī)定物權(quán)物權(quán)轉(zhuǎn)讓自法律文書生效時發(fā)生效力為托詞，故意不過戶，希望在最后的處置階段一并解決，只過一次戶，此類操作方式，風險極大，因為按照物權(quán)法第31條規(guī)定，應當在處置前依法辦理過相關(guān)過戶登記手續(xù)或其他確權(quán)手續(xù)，否則不發(fā)生物權(quán)效力，既可能造成接收的抵債資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不清而導致后續(xù)無法處置，又可能形成沒有產(chǎn)生物權(quán)效力，抵債人將抵債資產(chǎn)重復處置的情況。因此，對于依據(jù)人民法院、仲裁委員會法律文書接收的不動產(chǎn)作為抵債資產(chǎn)的，也應當技術(shù)辦理過戶登記手續(xù)。（二）抵債資產(chǎn)管理中的法律問題1.抵債資產(chǎn)日常管理商業(yè)銀行采取遵循有利于變現(xiàn)和成本效益原則，根據(jù)不同種類實物資產(chǎn)的特點制定并采取適當

54、的管理策略，按照最有利于抵債資產(chǎn)經(jīng)營管理和保管的原則，分別采取上收保管、就地保管、委托保管等方式，明確責任，以便于后續(xù)的處置工作。明確管理責任人，做好實物類資產(chǎn)經(jīng)營管理和日常維護工作，重要權(quán)證實施集中管理；建立實物類資產(chǎn)信息數(shù)據(jù)庫，及時收集、更新和分析管理、處置信息；抵債資產(chǎn)非經(jīng)規(guī)定程序批準不能自用，并須按照有關(guān)規(guī)定盡快處置變現(xiàn)；商業(yè)銀行應定期對不良金融資產(chǎn)進行分析，選擇有利處置時機，及時啟動處置程序，防止資產(chǎn)因處置不及時造成貶值或流失。2.抵債資產(chǎn)出租銀行抵債資產(chǎn)管理辦法第20條規(guī)定，“抵債資產(chǎn)收取后原則上不能對外出租。因受客觀條件限制，在規(guī)定時間內(nèi)確定無法處置的抵債資產(chǎn)，為避免資產(chǎn)閑置造成

55、更大損失，在租賃關(guān)系的確立不影響資產(chǎn)處置的情況下，可在處置時限內(nèi)暫時出租”。為此，抵債資產(chǎn)的租賃要求要符合法律規(guī)定，在進行科學合理定價的同時，也要按照擬租賃財產(chǎn)的不同區(qū)分簽訂租賃合同。比如房產(chǎn)租賃，應在合同中明確約定租賃財產(chǎn)的保險、維修責任由承租人承擔，以減少債權(quán)人在這方面的人力、財力支出，避免因無約定而直接由銀行擔責；同時應當在合同中明確，租賃不能影響銀行的資產(chǎn)處置，一旦銀行要出售處理（房屋承租人有優(yōu)先購買權(quán)）,租賃合同即行終止.在租賃方違反合同約定時,應及時終止合同,收回租賃資產(chǎn),防止出現(xiàn)吸毒不良貸款。再比如機器設(shè)備租賃，要根據(jù)機器設(shè)備種類的不同，細化其維護、保管、合理使用的內(nèi)容，規(guī)定租賃

56、不得影響處置。要謹慎采取返租抵債人的方式，在制度允許飯租的情況下，要嚴格遵守相關(guān)制度的規(guī)定，一方面按時回收資金，另一方面嚴格確保資產(chǎn)安全。防止出現(xiàn)商業(yè)銀行接收機器設(shè)備抵債后，因機器設(shè)備專業(yè)性強難以按照估算價值變賣，不得不返租給債務人，由于監(jiān)管不嚴，債務人經(jīng)營困難的情況下偷偷強設(shè)備運出變賣，導致抵債資產(chǎn)丟失的情況。對于交通運輸工具要采取“死封”的方式落實債權(quán)，包括查封車籍和實地封存，而不采取租賃方式，防止使用人損害第三方利益的情況下出租方承擔連帶賠償責任。   三、股權(quán)類不良資產(chǎn)管理中的法律問題不良金融資產(chǎn)處置盡職指引第18條規(guī)定，股權(quán)類不良資產(chǎn)主要包括政策性債轉(zhuǎn)股

57、、商業(yè)性債轉(zhuǎn)股、抵債股權(quán)、質(zhì)押股權(quán)等。股權(quán)類不良資產(chǎn)可以稱之為以股權(quán)為載體形式存在的不良資產(chǎn)。目前，債轉(zhuǎn)股有兩種形式：一是政策性債轉(zhuǎn)股，二是非政策性債轉(zhuǎn)股。政策性債轉(zhuǎn)股形成有著特定的歷史背景，可以理解為解決國有商業(yè)銀行的不良貸款，把這部分不良貸款作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，由資產(chǎn)管理公司把原屬商業(yè)銀行對企業(yè)的債權(quán)變?yōu)橘Y產(chǎn)管理公司對企業(yè)的股權(quán)，從而免除企業(yè)對銀行的債務，而由資產(chǎn)管理公司對股東身份對企業(yè)進行重組改造的國企改制手段。目前，對政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股具有嚴格的使用條件和要求，適用面比較窄。非政策性義的債轉(zhuǎn)股，指當事人完全出于自由意愿達成協(xié)議，債權(quán)人將其對債務人所享有的債權(quán)依法轉(zhuǎn)變?yōu)閷鶆杖送顿Y的

58、行為。目前，商業(yè)性債轉(zhuǎn)股有兩種形式：第一種是債權(quán)、債務企業(yè)自愿的合同安排，債權(quán)人把債權(quán)變換為股權(quán)。第二種為執(zhí)行中的債轉(zhuǎn)股，債務企業(yè)本身瀕臨破產(chǎn)，在法院的主持下，雙方在考慮各自利益的基礎(chǔ)上達成以債換股、抵銷債務的契約。 抵債股權(quán)，債務人或他人將其持有的對其他公司的股權(quán)充抵其債務，債權(quán)人成為新的股權(quán)持有人。抵債股權(quán)，類似于債轉(zhuǎn)股，但與債轉(zhuǎn)股相比還是有著根本的區(qū)別，債轉(zhuǎn)股三債權(quán)人成為債務人新的股東，抵債權(quán)股是債權(quán)人取代債務人或他人成為第三方企業(yè)的股東。質(zhì)押股權(quán)，是指以債務人或他人持有的股權(quán)作為債務的擔保，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人能以擔保的股權(quán)優(yōu)先受償。質(zhì)押股權(quán)與抵債股權(quán)的區(qū)別在于債權(quán)

59、人是否取代債務人，成為新的股權(quán)持有人。鑒于政策性債轉(zhuǎn)股適用范圍較為狹窄，本節(jié)主要側(cè)重于分析商業(yè)性債轉(zhuǎn)股及抵債股權(quán)中存在的法律問題。（一）股權(quán)接收過程中的法律問題  1.商業(yè)性債轉(zhuǎn)股的法律空白   銀行采取不良資產(chǎn)大多以債股權(quán)和股權(quán)質(zhì)押形式出現(xiàn)，金融資產(chǎn)管理公司多以 政策性轉(zhuǎn)股形式，非政策性債轉(zhuǎn)股在銀行和金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)中占的比重較很少，主要原因相關(guān)法規(guī)、規(guī)章對債轉(zhuǎn)股做了嚴格規(guī)定，適用范圍比較有限。在實踐中，債轉(zhuǎn)股已不限于“政策性債轉(zhuǎn)股”的范圍，出現(xiàn)在企業(yè)的一般性增資擴股活動之中，特別是在企業(yè)改制重組、上市的過程中。銀行許多非剝離的不良資產(chǎn)也實施了債轉(zhuǎn)股。但是，商業(yè)銀行法第43條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，法律對商業(yè)銀行從事信托投資和證券業(yè)務、投資于非自用不動產(chǎn)和企業(yè)等問題，進行了嚴格限制。但是，“國家另有規(guī)定的除外”這9個字，給我國金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)濟”提供了發(fā)展空間，使“混業(yè)經(jīng)濟”在特定條件下也有了法律根據(jù)，使我國金融業(yè)從“分業(yè)”向“混業(yè)”轉(zhuǎn)變在法律制度上邁出了實質(zhì)性步伐?？傮w而言，非剝離性資產(chǎn)實施商業(yè)性債轉(zhuǎn)股仍缺乏明確的法律