經(jīng)濟法程序的“二元結構”及其非均衡性

1、    經(jīng)濟法程序的“二元結構”及其非均衡性                     關鍵詞: 經(jīng)濟法程序；二元結構；非均衡性；結構分析             內容提要: 在經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展過程中，程序性規(guī)范的地位不斷提升，現(xiàn)代經(jīng)濟法具

2、有強烈的程序依賴性。經(jīng)濟法程序規(guī)范，主要由調制程序與對策程序、訴訟程序與非訴程序、正式程序與非正式程序等一系列“二元結構”組成。各種“二元結構”內部的非均衡性異常明顯，各類程序在經(jīng)濟法上的地位、功能有別。通過對經(jīng)濟法程序的結構分析，可以對各類程序作出適當定位，實現(xiàn)程序之間的有機組合，發(fā)揮程序的整體效能。                        

3、0;                    從經(jīng)濟法產(chǎn)生及其發(fā)展過程中呈現(xiàn)出的現(xiàn)代性看，相比于傳統(tǒng)部門法，經(jīng)濟法上的主體、行為、權義與責任等理論都具有明顯的特異性，這必然會對經(jīng)濟法的程序理論產(chǎn)生重要影響，表現(xiàn)之一就是使得經(jīng)濟法的程序結構具有了典型的非均衡性。程序結構的非均衡性直接決定了不同程序的功能差異，從而又會對經(jīng)濟法運行產(chǎn)生影響。對經(jīng)濟法中程序問題的關注，必須立足于其結構的特殊性，并結合經(jīng)濟法及經(jīng)濟法學

4、上的其他相關制度與理論進行“整體分析”，以便對各類程序作出恰當定位，并實現(xiàn)程序之間的有機組合，發(fā)揮其整體效能。  一、經(jīng)濟法的程序依賴性及其程序的“二元結構” 經(jīng)濟法的規(guī)范體系，主要由實體性規(guī)范與程序性規(guī)范構成。從經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展歷程看，實體性規(guī)范曾在早期經(jīng)濟法中占據(jù)主導地位，成為經(jīng)濟法規(guī)范的主體，但現(xiàn)代經(jīng)濟法，已逐漸實現(xiàn)實體向程序的轉向，程序性規(guī)范占據(jù)了越來越重要的地位。與這種轉向相伴而生的，是經(jīng)濟法規(guī)范的內部結構呈現(xiàn)了突出的非均衡性，或者說，經(jīng)濟法顯示了其典型的程序依賴性。 經(jīng)濟法程序依賴性的形成，與一國法制傳統(tǒng)及經(jīng)濟法發(fā)展水平相關，且在經(jīng)濟法各子部門法中的體現(xiàn)亦有相當大的差異

5、。但總體上，經(jīng)濟法中的程序性規(guī)范與實體性規(guī)范的聯(lián)系必然愈加密切，其融合程度亦會越來越強，這一過程中，程序性規(guī)范的地位勢必隨之提升。實際上，這與整個經(jīng)濟法的發(fā)展趨勢是一致的，也與經(jīng)濟法背景依賴的現(xiàn)代性、解決問題的復雜性、制度運作的特殊性等問題緊密相關。 例如，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生背景來看，部門法意義上的經(jīng)濟法，其“產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟和社會基礎，不是傳統(tǒng)的近代市場經(jīng)濟或近代市民社會，而是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代多元社會” 。在現(xiàn)代社會，隨著社會分工的不斷細化，社會呈現(xiàn)出多元化和抽象性的特點?，F(xiàn)代社會是一個典型的“陌生人社會”，其首要特征是抽象性。在抽象社會中，許多互動過程的進行必須借助某種“程式化或類

6、型化的做法”，而諸如公平、公正此類價值理性的實現(xiàn)也“經(jīng)常要依循程序的方式才能獲得保證” 。為了適應現(xiàn)代社會發(fā)展對程序的特別需求，從經(jīng)濟法產(chǎn)生初始，就日益重視某些程序性制度的建構。 再如，從“問題定位”角度看，某些“新問題”的產(chǎn)生，需要法具備一定的“新功能”，而“新功能”的生成，則要求法具備特殊的“新結構” 。經(jīng)濟法的產(chǎn)生，正是為了解決“市場失靈”所導致的宏觀“產(chǎn)業(yè)失衡”及微觀“競爭失序”問題，不論哪個層面，都是現(xiàn)代經(jīng)濟下的復雜性問題。從解決復雜的現(xiàn)實問題的角度，以及確保制度運作的公平與效率的角度，經(jīng)濟法規(guī)范的構成，必須在實體規(guī)則之外，引入詳盡的程序性規(guī)定。而且，越是復雜的活

7、動，對程序的需求就越強。隨著經(jīng)濟活動日趨復雜，企業(yè)行為方式越發(fā)精密，經(jīng)濟法的程序依賴性也必然越發(fā)明顯。 應當看到，經(jīng)濟法的程序依賴性，已不是特殊的國別性現(xiàn)象，它與現(xiàn)代社會的抽象性以及法律的現(xiàn)代化過程總體上是一致的，具有典型的“路徑依賴”色彩。事實上，越是在經(jīng)濟法等現(xiàn)代法領域，實體規(guī)則與程序規(guī)則的聯(lián)系就越緊密，這也與現(xiàn)代社會的程序性和效率性特征相聯(lián)。 對經(jīng)濟法程序問題的關注，還有必要分析各類程序之間的組合關系，即經(jīng)濟法的程序結構，具體是指各類程序性規(guī)范在經(jīng)濟法程序系統(tǒng)中的排列組合及其相互關系。從不同角度看，經(jīng)濟法程序由不同的具體程序構成，從而形成程序問題上的一系列“二元結構”。各類結構之間及其內

8、部的組合關系，是經(jīng)濟法程序理論中的重要問題，也是影響經(jīng)濟法制度運作的重要因素。 對經(jīng)濟法程序的結構分析，必須結合經(jīng)濟法規(guī)范的特殊性。例如，從經(jīng)濟現(xiàn)實的復雜性、動態(tài)性看，作為反映并調整這一現(xiàn)實的經(jīng)濟法規(guī)范，必須具有一定的模糊性、抽象性與非確定性；從調制主體對調制權的需求，以及調制職能的層次看，經(jīng)濟法規(guī)范在存在形式上必然具有多維性，既有相對穩(wěn)定的確定性規(guī)范，也有靈活性規(guī)范，既有憲法層面的體制法規(guī)范，也有法律層面的實體法規(guī)范，更有大量存在于行政法規(guī)、部門規(guī)章之中的程序性規(guī)范；等等。經(jīng)濟法規(guī)范的這些特殊性，與經(jīng)濟法的程序依賴性是一致的，二者都是對經(jīng)濟現(xiàn)實、經(jīng)濟法功能及經(jīng)濟法調整模式等問題的直觀反映。只

9、有對經(jīng)濟法規(guī)范這些特質的強調與尊重，才能對其中的程序性規(guī)范作出恰當?shù)慕Y構分析，并進而揭示出程序性規(guī)范內部結構也具有非均衡性的原因所在。 對經(jīng)濟法程序的結構分析，還必須與經(jīng)濟法上的其他“二元結構”理論相聯(lián)系。應當承認，各種“二元結構”在經(jīng)濟法上客觀存在，其特殊性也比較明顯，例如主體結構、行為結構、權義結構、責任結構等“二元結構”的一個共同特征，就是內部的非均衡性，即調制主體與調制受體在經(jīng)濟法上的地位不同，行為相殊，權義有別，責任配置也有差異。這些“二元結構”的特殊性，往往正是經(jīng)濟法程序結構非均衡性產(chǎn)生的重要原因之一。 總體而言，經(jīng)濟法中的程序規(guī)范，可以從不同角度進行多種類型劃分，進而呈現(xiàn)出不同的

10、結構組合。從主體角度看，經(jīng)濟法中的程序可分為調制程序與對策程序；從程序的參入主體及主導者看，經(jīng)濟法中的程序可分為訴訟程序與非訴程序；從程序的法定性與適用效力看，經(jīng)濟法中的程序又可分為正式程序與非正式程序。各種結構之間的組合呈現(xiàn)出差異性、非均衡性的特點。 二、調制程序與對策程序結構的非均衡性及其優(yōu)化組合 （一）調制程序與對策程序的內部結構 經(jīng)濟法中，往往對調制主體與調制受體的行為規(guī)定了詳細的程序。之所以如此，是因為經(jīng)濟法具有多元化的宗旨，面對復雜的經(jīng)濟問題，經(jīng)濟法的職能也需要多元化、復雜化，這就需要有環(huán)環(huán)相扣的行為組合，進而需要規(guī)范各類行為的具體程序，既包括為經(jīng)濟法主體從事調制行為與對策行為提供

11、保障或便利的“指導性”程序，也包括對各類行為予以規(guī)范或限制的“約束性”程序。 由于調制程序是調制主體從事宏觀調控與市場規(guī)制行為時必須或可以 遵循的程序，因而主要是一種行政程序，而非立法或司法程序。但由于宏觀調控行為，尤其是其中的決策行為，往往是通過發(fā)布規(guī)范性文件等抽象形式表現(xiàn)出來，因而其程序又有某種立法程序的特點。同時，隨著某些調制主體享有了準司法權，其調制行為所遵循的程序，與司法程序又非常接近 。 對調制程序，可以從行為角度作進一步的劃分，如調控程序與規(guī)制程序、抽象調制程序與具體調制程序、正式調制程序與非正式調制程序等。 至于對策程序，從調制受體從事對策行為的表現(xiàn)來看，主

12、要包括橫向對策程序與縱向對策程序兩類。前者指調制受體在市場上從事市場競爭或相關交易行為時應當或可以遵循的程序，例如，經(jīng)營者提供商品或者服務時，應當按照國家有關規(guī)定或商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或服務單據(jù)；后者指調制受體針對調制行為實施相應博弈行為時應當或可以遵循的程序，如反壟斷法中的企業(yè)集中事前申報程序。 此外，根據(jù)程序的適用效力及當事人的可選擇程度，對策程序又可分為強制性對策程序和任意性或可選擇性對策程序。前者如我國稅收征管法第六條的規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人和其他有關單位應當按照國家有關規(guī)定如實向稅務機關提供與納稅和代扣代繳、代收代繳稅款有關的信息?！焙笳呷缥覈a(chǎn)品質量法第十四條規(guī)定：“國

13、家根據(jù)國際通用的質量管理標準，推行企業(yè)質量體系認證制度。企業(yè)根據(jù)自愿原則可以向國務院產(chǎn)品質量監(jiān)督部門認可的或者國務院產(chǎn)品質量監(jiān)督部門授權的部門認可的認證機構申請企業(yè)質量體系認證?！?（二）調制程序與對策程序結構的非均衡性 對二者關系，必須看到，在調制程序與對策程序的“二元結構”中，調制程序往往占據(jù)了較大部分，在經(jīng)濟法程序中處于主導地位，對策程序則多數(shù)情況下作為調制程序的補充，具有邊緣性、輔助性。這種非均衡結構的形成，主要有兩方面原因： 第一，主體行為結構的非均衡性對程序結構的影響。從行為結構上看，經(jīng)濟法主體的行為，雖在總體上包括調制行為與對策行為，但前者卻始終居于核心地位和主導地位。這與調制主

14、體及其調制權的核心地位是一致的。兩類行為之間的主從性、不對等性，必然使得兩類程序之間也呈現(xiàn)結構上的非均衡性。事實上，調制受體的行為，主要是作為市場主體的對策行為，它不同于平等民事主體之間的博弈，也不同于通常的行政相對人對具體行政行為的遵從，而是針對國家調制所作出的遵從或不遵從的選擇?？梢?，調制受體對策行為的采取，一般情況下，是以調制行為為前提和基礎的，如果沒有調制行為，則針對調制行為所進行的對策行為就無從發(fā)生。正因如此，對各種調制行為的規(guī)范，就成為經(jīng)濟法調整的重點。這種規(guī)范，既包括實體上的賦權，也包括程序上的控制，進而調制程序也就成為經(jīng)濟法程序結構中的重點。 第二，經(jīng)濟法職能的實現(xiàn)對兩類程序的

15、依賴性不同。經(jīng)濟法產(chǎn)生于“市場失靈”導致的產(chǎn)業(yè)失衡與競爭失序等“新問題”之上，“市場失靈”本身意味著單靠市場主體的行為，已無法解決市場中的某些“公共問題”，這就需要國家以一種主動的姿態(tài)，對市場運行從宏觀與微觀兩個層面進行調控或規(guī)制。因此，經(jīng)濟法的主要職能就在于，對市場進行適當?shù)恼{制，以克服市場自身的缺陷。進行調制，就必須具有相應的調制程序。同時，基于“利益主體”、“有限理性”等假設，國家的調制活動亦會出現(xiàn)失靈或失敗，甚至出現(xiàn)“權力尋租”等濫用調制權的情況，這就需要將調制行為納入法制框架，依法進行調制。依法調制的重要內容，就是依法定的調制程序進行調制?？梢?，調制行為及相應調制程序的出現(xiàn)，是對市場

16、主體行為進行矯正的結果，也是保障經(jīng)濟法職能實現(xiàn)所必需。 當然，對策程序的恰當設置，也會有助于經(jīng)濟法職能的實現(xiàn)。例如，反壟斷法中的企業(yè)集中事前申報制度，它涉及到申報時機、申報期限、審查期限、申報材料的提交等一系列程序性規(guī)定，如果能夠結合本國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實，考慮到市場結構現(xiàn)狀及執(zhí)法當局設置的特殊性等“國別性因素” ，設置一套合理的申報程序，必然有助于有效競爭秩序的形成。但總體而言，對策程序的補充性、輔助性地位，仍較明顯。無論是“指導性”的對策程序，還是“約束性”的對策程序，往往都需要相應調制程序的配合，才具有可操作性，才能使調制受體據(jù)此實施的對策行為合法、有效，這尤其體現(xiàn)在經(jīng)濟法中的某些申

17、請與審批程序之中。而某些對策程序的設置，本身即是為了配合調制程序的順利開展，調制受體一旦違反這些程序，則可能招致相應的處罰，例如，稅務機關依據(jù)法定程序進行征稅，就必須要求納稅人履行一定的稅務登記、納稅申報等對策程序。 （三）調制程序與對策程序的結構組合與優(yōu)化 由經(jīng)濟法法職能及其他相關問題決定，調制程序與對策程序之間的非均衡性在所難免，但若能實現(xiàn)該“二元結構”的優(yōu)化，使兩類程序相互配合，則必然能發(fā)揮任一方都無法比擬的“整體效應”。從這個角度看，有必要對調制程序與對策程序進行“整體分析”，避免單純地重視調制程序作用的發(fā)揮，而忽視對策程序，也不應過分強調調制程序或對策程序內部構成中的某一類程序的重要

18、性，忽視其他程序。 著眼于我國經(jīng)濟法程序規(guī)范的構成，這種結構失衡或非優(yōu)化狀態(tài)，已比較明顯。其一，調制程序的重要性已漸受重視，主導地位基本確立，但對策程序仍然偏少；其二，就調制程序來說，某些程序的可操作性和可控性仍有待提高，尤其是其中的“約束性”程序呈現(xiàn)不足，對調制主體的程序控制仍較弱化；其三，對策程序的內部結構，則剛好與調制程序相反，表現(xiàn)為“約束性”程序較“指導性”程序偏多，強制性程序較任意性或可選擇性程序偏多，這實際上也是也一種結構失衡。 基于此，對調制程序與對策程序的結構組合，必須進行適當?shù)膬?yōu)化。既要著眼于經(jīng)濟法程序這一大的“系統(tǒng)”，也要把調制程序與對策程序分別看作兩個獨立的“系統(tǒng)”，從總

19、分兩個維度，實現(xiàn)各類程序組合的優(yōu)化。 第一，在保證調制程序主導地位的同時，應重視對策程序作用的發(fā)揮。雖然調制程序在經(jīng)濟法職能實現(xiàn)上擔負主要作用，但對策程序對于防止調制失敗，增加調制實效，也功不可沒。在特定領域 ，調制程序與對策程序之間是相輔相成、“互賴且互助”的關系，缺少對策程序的設置，某些調制行為便無從展開，調制程序也即失去作用。這是因為，經(jīng)濟法主體的行為，從目的上看可以分為兩類，即基礎性行為和高層次行為，從而形成層級上的“二元結構”。調制目標的實現(xiàn)，要以一些基礎性行為的實施為基礎，從而使調制行為具有了高層次性。 這些基礎性行為，既可能由調制主體實施，如稅收收入行為，也可

20、能由調制受體實施，如企業(yè)的競爭行為。因此，經(jīng)濟法規(guī)范中必須有對對策程序的相關設置，否則，調制程序的作用也將難以發(fā)揮。 此外，對策程序往往也是相關主體掌握必要的“公共信息”的主要途徑。不僅市場主體需要掌握其競爭對手的相關信息，借此決定自己的市場行為；調制主體也需借助這些信息，來實施高層次的調制行為。在經(jīng)濟法中，對策程序往往是披露這些信息的主要手段。調制主體與調制受體之間是一種典型的博弈關系，而一定的“公共信息”是博弈存在的基礎，否則博弈便無從展開。隨著博弈的進行，“公共信息”可能會越來越多，博弈格局也會隨之改變，但“信息偏在”是博弈中的常態(tài)。因此，為了實現(xiàn)調制績效，法律就需要為調制受體設置一定的

21、程序，以此來要求其主動披露相關信息，從而保證調制主體在博弈中取勝，防止市場主體從事一些違法行為。經(jīng)濟法上的各種登記制度、許可制度，以及申報制度，都具有類似的功能。 第二，就調制程序來看，應增加其中“約束性”程序的比重。調制程序雖在我國經(jīng)濟法程序規(guī)范中占據(jù)主導地位，但對調制行為的“約束性”程序明顯較少，程序控制手段仍未得到廣泛使用，調制行為的程序化水平總體不高。一方面，某些對市場主體權益影響甚大的調制行為，其程序規(guī)定尚付闕如。這尤其體現(xiàn)在我國的反壟斷法領域，有效執(zhí)法程序的缺乏，是壟斷行為規(guī)制不力的主要原因。另一方面，某些調制程序的內容不明確，導致其可操作性差，甚至形同虛設。例如價格法規(guī)定：“政府

22、價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價，應當開展價格、成本調查，聽取消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見?！钡唧w調查和聽取意見的途徑或方式，消費者及相關主體提出意見的渠道等，則沒有進一步規(guī)定。 第三，就對策程序來說，要增加一些任意性或可選擇性對策程序，促進或鼓勵調制受體借此從事一些有益的對策行為，以體現(xiàn)經(jīng)濟法的“規(guī)制性”。經(jīng)濟法本質上屬于公法，“令行禁止”是其主要調整模式，但除了限制與禁止之外，經(jīng)濟法中的大量規(guī)范還體現(xiàn)了其積極的促進與鼓勵的特征。經(jīng)濟法的運行，固然強調執(zhí)法主體的強力介入，但有些情況或特定領域，引導要比強制顯得重要。這時，就需要為調制受體設置一類可供選擇的程序，以利于其根

23、據(jù)自身情況制定最優(yōu)策略。例如，我國稅收征管法第二十六條的規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人可以直接到稅務機關辦理納稅申報或者報送代扣代繳、代收代繳稅款報告表，也可以按照規(guī)定采取郵寄、數(shù)據(jù)電文或者其他方式辦理上述申報、報送事項。”這些程序規(guī)定，不僅能夠增加調制受體守法的積極性，培養(yǎng)其守法意識，進而保證經(jīng)濟法的良性運行，實際上也是保護調制受體合法權益的重要手段之一，與公權行使中的“效率原則”與“比例原則”也是一致的。 第四，為配合兩類程序功能的發(fā)揮，經(jīng)濟法上有時還需要設置一些共同適用于調制主體與調制受體的程序，或者配合兩類程序的特殊性程序，如咨詢程序、提供顧問性意見的程序、執(zhí)法中的和解程序等等。這類程序主

24、要是一種“非正式程序”，其出現(xiàn)可能基于對效率的追求，也可能是緩和執(zhí)法困境的選擇。這些程序往往與一國的經(jīng)濟法執(zhí)法體制或公權分配體制存在關聯(lián)，因而其名稱、內容或制度化的程度可能不一致，也非所有國家都會存在，但由于它能實現(xiàn)對公平與效率的雙重關注，其普遍性必將越發(fā)明顯。 三、訴訟程序與非訴程序結構的非均衡性及其動態(tài)演化 （一）訴訟程序與非訴程序的“二元結構” 經(jīng)濟法中的訴訟程序，主要指的是法院參與的經(jīng)濟法責任追究或經(jīng)濟法糾紛解決程序 。這與傳統(tǒng)部門法中對訴訟程序的界定基本一致，只是作為產(chǎn)生于現(xiàn)代經(jīng)濟與社會基礎之上的經(jīng)濟法，其訴訟程序的獨立性往往比傳統(tǒng)部門法要弱，其發(fā)展歷程尚處初級階段，很多理

25、論與實際問題還未成熟。這使得人們對經(jīng)濟法的可訴性、經(jīng)濟法中的公益訴訟等問題關注較多，訴訟程序的研究也就成了經(jīng)濟法研究的重點，對經(jīng)濟法中非訴程序的關注則相對較少。 經(jīng)濟法中的非訴程序，依字義理解，即“非訴訟的程序”。對經(jīng)濟法程序作訴訟與非訴的“一分為二”式劃分，即意味著所有訴訟程序之外的程序皆為非訴程序。所以，經(jīng)濟法中的非訟程序范圍較廣，不能僅僅局限于傳統(tǒng)部門法中的“非訴性糾紛解決程序”（即ADR程序）。從概念的周延性來看，經(jīng)濟法中的非訴程序主要包括兩塊：非法院參與的糾紛解決程序及非糾紛解決程序。其中，前者包括非訴性糾紛解決程序，但又不限于此。因為經(jīng)濟法的一個重要特征就是制度運作的自足，很多糾紛

26、解決于行政階段而非司法階段，因而調制主體解決相關糾紛的程序也應屬于非法院參與的糾紛解決程序。至于非糾紛解決程序，主要表現(xiàn)為大量存在的調制程序，甚至從廣義上看，還應包括調制受體從事對策行為時遵循的對策程序，但主要指的是調制程序。 （二）訴訟程序與非訴程序結構的非均衡性 在經(jīng)濟法中，訴訟程序與非訴程序都有涉及。訴訟程序固然值得研究，非訴程序的重要性，也不應忽視。從二者在經(jīng)濟法程序中的分布看，非訴程序往往要多于訴訟程序，其在各類具體程序中占據(jù)主導地位，這是二者結構上的一種非均衡性。這種非均衡性的形成，與經(jīng)濟法的高級法特征，及其產(chǎn)生的特殊經(jīng)濟與社會背景有關。 經(jīng)濟法主體的行為結構具有層級性，調制行為需

27、以一些基礎性行為的實施為基礎，從而表現(xiàn)出高層次性。在市場規(guī)制法領域，基礎性行為主要是既存的市場行為，特別是市場主體的對策行為，規(guī)制行為必須以這些行為為基礎。因而使得一般被認為屬于經(jīng)濟法范圍的反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權益保護法中，有大量的關于經(jīng)營者、消費者等市場主體從事市場行為的規(guī)范。而這些行為由于發(fā)生在平等主體之間，一旦發(fā)生糾紛進入法院，往往依照普通的民事訴訟程序來解決。至于高層次的規(guī)制行為，因其涉及微觀領域，大多具有直接的相對人，市場主體不服這一行為的，也可通過一般的行政復議或行政訴訟程序來解決。 在宏觀調控法領域，高層次的調控行為也須先體現(xiàn)為一些基礎性行為。例如，在稅法上，稅收調控

28、的目的只能通過稅收收入行為 （征稅）來實現(xiàn)，稅收收入行為是基礎性行為；在財政法領域，預算收支行為、國債發(fā)行行為等是基礎行為；在金融法中，貨幣發(fā)行、公開操作等行為是基礎行為?？梢姡暧^調控法中的基礎性行為包括兩大類：一類具體具有特定相對人（如征稅），一類則針對不特定主體（主要針對市場）。前者發(fā)生糾紛，一般可依行政復議或行政訴訟程序解決；而后者，由于不會對市場主體產(chǎn)生直接影響，糾紛發(fā)生的可能性較小，即使存在爭議，也類似于行政法上的抽象行政行為，這的確存在一定的可訴性障礙，但實際上是一個憲法或行政法問題，而非經(jīng)濟法問題。對于高層次的調控行為，也一般不會發(fā)生糾紛，只會存在調控不當或調控失敗時

29、的責任承擔。而對調控行為的司法審查，目前還受制于憲法行政法的發(fā)展水平，現(xiàn)階段很難在經(jīng)濟法上創(chuàng)設一套獨立的用以追究調控主體法律責任的訴訟程序。 由上可知，經(jīng)濟法中大量存在一些基礎性行為，這些行為發(fā)生糾紛的可能性要比高層次行為大得多，而大部分基礎性行為糾紛都可在既有的訴訟程序內得到解決，因而表面上看，大部分經(jīng)濟法糾紛在訴諸法院之后，所運用的訴訟程序，往往都是傳統(tǒng)的民事或行政訴訟（也可能是刑事訴訟）。至于宏觀調控法中的某些基礎性行為及高層次行為，的確存在訴訟程序不足的問題，但這涉及到宏觀調控行為的特殊性，也與我國憲法行政法中的相關制度有關，需要具體分析。 正因如此，經(jīng)濟法中的訴訟程序，目前還不具有特

30、殊性，或者說，經(jīng)濟法還缺少自身獨特的訴訟程序。就經(jīng)濟法發(fā)展的現(xiàn)階段而言，大部分糾紛還是可以通過傳統(tǒng)訴訟程序來解決的，因而對所謂經(jīng)濟法的可訴性不足，應當重新審視。此外，產(chǎn)生于特殊經(jīng)濟與社會背景之下的經(jīng)濟法，直接面對的是一個“綜合的時代”，行政權的膨脹不可避免，與這一趨勢相呼應，在很多領域內，調制主體本身即成了某些糾紛的解決者，這無疑也會大大侵蝕了訴訟程序的存在空間。 與訴訟程序的不獨立或移用相反，經(jīng)濟法中的非訴程序大量存在，且與傳統(tǒng)部門法中的非訴程序具有較大的不同。由于規(guī)范調制行為是經(jīng)濟法調整的核心，因此規(guī)定調制行為所遵循的程序，實現(xiàn)“調制有序”，自然會成為經(jīng)濟法的重要內容。這些調制程序都是非訴

31、程序，且在經(jīng)濟法的各個部門法中都大量存在，因而在整個經(jīng)濟法領域，非訴程序的比重相對就會大一些，這也是經(jīng)濟法不同于民法、刑法等傳統(tǒng)部門法的一個重要特點。 （三）訴訟程序與非訴程序結構的動態(tài)性 訴訟程序與非訴程序的“二元結構”中，除了非均衡性之外，還有動態(tài)性的特點，也即這種非均衡結構，本身不是一成不變的，而是一種不穩(wěn)定狀態(tài)。隨著經(jīng)濟法發(fā)展，其結構的非均衡性會不斷進行調整?？傮w趨勢上，未來經(jīng)濟法中，隨著司法空間的進一步強化，訴訟程序的地位必然逐漸上升，甚至會打破原先的非均衡性結構。這主要是因為，在經(jīng)濟法的不同發(fā)展階段，對訴訟程序的要求是不同的。 在經(jīng)濟法的初步形成時期，相關規(guī)定還很不完備，許多糾紛無

32、法進入訴訟階段，已有的進入訴訟階段的糾紛，通過傳統(tǒng)的訴訟程序一般也可解決，因此沒有必要制定一部單獨的訴訟法，經(jīng)濟法中的訴訟程序自然地位不高。但隨著經(jīng)濟法的進一步發(fā)展，大量的、復雜的、各具特色的經(jīng)濟法糾紛一旦發(fā)生，可能通過原有的訴訟程序，已不能滿足“定分止爭”或利益保護的需要，這時，就必須思考是否需要創(chuàng)立一套特別的經(jīng)濟法訴訟程序。隨著經(jīng)濟法的繼續(xù)發(fā)展，很可能如同民法、行政法一樣，經(jīng)濟法也會需要一套與之相應的程序法。這實際上與經(jīng)濟現(xiàn)實的復雜性、經(jīng)濟法糾紛的特殊性以及經(jīng)濟法解決“新問題”的職能等，是很難分開的。因此，伴隨著經(jīng)濟與法律的發(fā)展，經(jīng)濟法中的訴訟程序也將越來越重要，其相比于非訴訟程序的有限性

33、，必然會有一個動態(tài)的變更過程。 具體來說，訴訟程序在未來經(jīng)濟法中的加強空間，最典型的會表現(xiàn)為兩大塊：一是經(jīng)濟法上特別訴訟的出現(xiàn)及其發(fā)展，尤其是具有專業(yè)性的反壟斷訴訟、消費者權益保護訴訟、稅務訴訟等，都是未來經(jīng)濟法訴訟程序的生長點。二是國外的成功經(jīng)驗的借鑒。從東歐、俄羅斯等轉型國家的實踐來看，其經(jīng)濟法院往往享有很高的地位，在公法性案件的審理和在可訴性、公益訴訟等方面的規(guī)定和實踐，對于深化市場機制、協(xié)調好轉軌過程中的利益調整、保障政府職能的順利轉變和促進國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，發(fā)揮著重大的現(xiàn)實作用，也值得我國在司法改革方面予以重視和借鑒。 （四）對經(jīng)濟法程序相關問題的認識轉變 總而言之，只有認識到經(jīng)濟

34、法中的訴訟程序與非訴程序之間結構的特殊性，才能對經(jīng)濟法責任追究模式、經(jīng)濟法的可訴性等問題有著清晰的認識。事實上，正因為這兩類程序之間的結構狀態(tài)，具有非均衡性與動態(tài)性的特點，對經(jīng)濟法上某些重要問題，尤其是經(jīng)濟法程序的相關問題，認識必須轉變。 第一，對經(jīng)濟法訴訟程序的重要性，不應過分夸大，必須看到其有限性的一面；就現(xiàn)階段而言，訴訟程序不是經(jīng)濟法責任追究或經(jīng)濟法糾紛解決的唯一途徑，甚至也不應成為主要途徑。 一方面，在現(xiàn)代社會，隨著國家職能的日益分化，行政機關的權力出現(xiàn)了不斷膨脹的趨勢，某些行政機關的職權已由原來的行政權擴展到了部分司法權。在這一趨勢下，經(jīng)濟法中的很多糾紛無須拿到法院，調制權的擴張性，

35、使得很多經(jīng)濟法糾紛在調制主體的調制活動中即可得到充分解決，也即調制主體具有了一定程度的救濟權，經(jīng)濟法糾紛首先在調制主體與司法機關之間實現(xiàn)了分流。這與經(jīng)濟法的自足性有關。司法權進入行政領域，以及將實體性規(guī)范與程序性規(guī)范加以融合的自足性，使得經(jīng)濟法的制度運作主要是體現(xiàn)在行政領域，而非司法領域。這在市場規(guī)制法中體現(xiàn)得尤為明顯，反壟斷執(zhí)法的一個基本趨勢是執(zhí)法機關的專業(yè)性、獨立性與權威性，準司法權的享有使得其行政裁決具有了類似于法院判決的效力，因而大部分案件無須法院來審判。 另一方面，現(xiàn)代國家所制定的法律是非常龐大的，各種糾紛也紛繁復雜，僅依靠法院救濟不僅法院難以勝任，也會使許多糾紛得不到最終解決。就經(jīng)

36、濟法等現(xiàn)代法而言，把大量的糾紛解決于訴訟之外，不僅是必要的，更是應追求的目標。以非訴程序追究經(jīng)濟法責任或解決經(jīng)濟法糾紛的模式，在經(jīng)濟法領域理應得到大量推廣，也即經(jīng)濟法救濟途徑應朝著多元化方向或替代性方向發(fā)展。這是因為，一種救濟制度的合理性應當體現(xiàn)其對救濟資源的合理、節(jié)儉地利用，經(jīng)濟法救濟途徑的多元化顯然有利于救濟資源的合理使用，而單一的訴訟卻難擔此重任。事實上，我國目前經(jīng)濟法律救濟制度從總體上是供給不足，不存在“過?！眴栴} 。但各種救濟制度在權利救濟作用的分配上卻大相徑庭，觀念及行動上對訴訟的過分倚賴，導致了在救濟制度的創(chuàng)制、實施以及制定相關配套措施方面嚴重向訴訟程序傾斜，對其他救濟

37、制度的創(chuàng)制、采用及研究卻嚴重滯后。這種認識及做法，在經(jīng)濟法等現(xiàn)代法中，有必要予以轉變。 第二，經(jīng)濟法是否需要特別的訴訟程序，應當具體問題具體分析。就現(xiàn)階段而言，還無需從整體上建立一套特別的經(jīng)濟法訴訟程序，而應當看到，經(jīng)濟法的不同發(fā)展階段，以及經(jīng)濟法的各個子部門法，對訴訟程序的依賴關系呈現(xiàn)較明顯的非均衡性。因此，經(jīng)濟法訴訟程序的制度供給，必須體現(xiàn)這種非均衡性，走“循序漸進”與“各個擊破”之路。 從經(jīng)濟法領域糾紛的類型與特殊性看，除了調制主體承擔一部分經(jīng)濟法糾紛解決之職外，不少經(jīng)濟法糾紛的確仍需進入法院，尤其是對調制行為不服而發(fā)生的糾紛。但如前文分析，總體上，大部分經(jīng)濟法糾紛依照傳統(tǒng)的訴訟程序仍可

38、得到解決，而那些或多或少存在可訴訟障礙的糾紛，由于與其他相關制度存在密切關聯(lián)，在某些體制性或憲法性制度變更之前，事實上很難通過創(chuàng)設一套經(jīng)濟法訴訟程序來解決。這是因為，在整個法的體系中，各部門法的發(fā)展實際上也存在非均衡性，從而表現(xiàn)為“有序性”或相互之間的依賴關系。例如，憲法具有最高層次，通常情況下，其他部門法的發(fā)展就不宜突破憲法的框架；而一些具有高級性的部門法，其發(fā)展往往又須以基礎性部門法的發(fā)展為前提。在經(jīng)濟法上，之所以會出現(xiàn)宏觀調控行為（主要是其中的決策行為）的不可訴，主要還是因為相關的憲法行政法制度未與更新，從這個角度看，經(jīng)濟法訴訟程序在解決其可訴性上必然具有不可避免的“有限性”。 還應看到

39、，經(jīng)濟法對訴訟程序的依賴關系，在各個子部門法中也具有非均衡性，因而在目前，只有那些迫切需要專門訴訟程序的領域，才有創(chuàng)設特別訴訟程序的必要。這就要求，經(jīng)濟法訴訟程序的建立，應當是一個“先個體后整體”、“步步為營”的過程，而不宜在總體上先設置一套所謂的經(jīng)濟法公益訴訟制度。否則，即使設立了，也可能與傳統(tǒng)訴訟程序相比，缺少特別規(guī)定。在這一過程中，應貫徹“問題定位”的思想，只有出現(xiàn)了“新問題”，現(xiàn)有的訴訟程序或非訴程序無法解決，才需要一種新程序的出現(xiàn)。因此，就經(jīng)濟法訴訟程序的創(chuàng)設，要因地因時制宜，體現(xiàn)制度供給的“實用主義”，不宜走“跨越式”的路線。 第三，經(jīng)濟法中非訴程序的重要性，必須予以重視。除了調制

40、程序之外， 尤其應促進非法院參與的糾紛解決程序（包括替代性糾紛解決程序和調制主體的糾紛解決程序）在經(jīng)濟法責任追究或糾紛解決中作用的發(fā)揮。這不僅能實現(xiàn)經(jīng)濟法案件的分流，也有助于建立一種多元化或替代性的糾紛解決體制。其實，經(jīng)濟法救濟方式的多元化，也有利于對當事人選擇權的尊重，促使其選擇一種自己認為“合算”的途徑，因而能滿足不同主體的需要 。 替代性糾紛解決程序的優(yōu)勢十分明顯，無須多言。而調制主體追究相關主體責任或解決經(jīng)濟法糾紛，也具有天然優(yōu)勢。例如，為了圓滿完成對復雜經(jīng)濟現(xiàn)實的有效調制，調制權必須具備一定的專門性、技術性，甚至很多領域設置專業(yè)性機構，這使得其在追究經(jīng)濟法責任或解

41、決糾紛上也具有了專業(yè)優(yōu)勢；調制主體從事調制行為，多數(shù)情況下直接介入到市場經(jīng)濟活動中（但不參與市場交易），與市場及市場主體之間具有天然的接近性，自然便于責任或糾紛的發(fā)現(xiàn)與查明。 除替代性糾紛解決程序及調制主體的糾紛解決程序之外，在經(jīng)濟法中，還應發(fā)揮社會團體在責任追究或糾紛解決上的作用，這在部分消費者權益糾紛或產(chǎn)品質量糾紛中體現(xiàn)得尤為明顯。雖然社會團體應用非訴程序解決經(jīng)濟法糾紛的“有限性”比較明顯 ，但隨著社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟所帶來的許多問題將越來越需要通過國家和個人以外的一些社會團體或稱“第三部門”來解決，社會團體在經(jīng)濟法救濟領域所發(fā)揮的作用也必將越來越大。 四、正式程序與非正式程序的

42、非均衡組合 （一）正式程序與非正式程序的界定及相互關系 所謂正式程序，是指法律上有嚴格規(guī)定的、關涉經(jīng)濟法主體權義實現(xiàn)的具體程式及其展開順序；正式程序以外的程序，即為非正式程序，主要是指其運作或展開具有較大靈活性，法律上并未設定具體模式的程序。正式程序一般具有法定性，主要表現(xiàn)為一些主體性程序、羈束性程序或約束性程序，是通常情況下，經(jīng)濟法主體從事調制行為或對策行為時，必須采納或遵循的程序，在經(jīng)濟法規(guī)范中主要表現(xiàn)為一種“主體性規(guī)范”、“穩(wěn)定性規(guī)范”、“內核性規(guī)范”或“強制性規(guī)范”；非正式程序，法律往往未規(guī)定其應如何具體實施，因而一般具有靈活性，主要是一些補充性程序、裁量性程序或非約束性程序，是經(jīng)濟法

43、主體在特定情況下，可以選擇性采納的程序，在經(jīng)濟法規(guī)范中主要表現(xiàn)為一種“補充性規(guī)范”、“變量規(guī)范”、“邊緣性規(guī)范”或“任意性規(guī)范”。 在經(jīng)濟法規(guī)范中，非正式程序是普遍存在的。一般來說，經(jīng)濟法作為公法，其正式程序要多一些，經(jīng)濟法上必須強調正式程序的重要性。但基于調制績效的考慮，以及增強經(jīng)濟法應對經(jīng)濟現(xiàn)實的適應性，在很多領域，尤其在特定部門法領域，也會運用一些非正式程序。總體上，兩類程序在經(jīng)濟法規(guī)范中的組合，具有非均衡性。而無論哪類程序，都應當有助于保障經(jīng)濟法的有效運行，保障相關主體的合法權益。當然，正式程序與非正式程序的結構關系，也會因社會與法律的發(fā)展而發(fā)生變化，從而呈現(xiàn)出動態(tài)性的特點。因為伴隨著

44、經(jīng)濟現(xiàn)實的復雜化，正式程序難免在特定領域不敷適用，而非正式程序則具有節(jié)約執(zhí)法資源、可遵從度高等優(yōu)點，其適用范圍在總體上有擴張的趨勢。 此外，在一定條件下，非正式程序也可能會轉化為正式程序。經(jīng)濟和社會的發(fā)展非常迅速，經(jīng)濟法也正處于發(fā)展變化之中，某些程序處于形成過程，在其被相關法律正式規(guī)定之前，主要以非正式程序的形式存在，這些非正式程序不僅在一定程度上能成為正式程序的重要補充，也可成為正式程序的形成源泉 。 （二）經(jīng)濟法中非正式程序與經(jīng)濟法規(guī)范的關聯(lián)性 在經(jīng)濟法運行中，之所以需要大量的非正式程序，出現(xiàn)正式程序與非正式程序的非均衡組合，甚至強調發(fā)揮非正式程序的靈活性優(yōu)勢，與經(jīng)濟法規(guī)范的自身

45、特點密不可分。 第一，經(jīng)濟法規(guī)范的動態(tài)性與非正式程序。由于經(jīng)濟法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎在于市場運行機制的失靈，市場是其主要作用領域，這使得其“所規(guī)范和調整的秩序具有整體性、社會性與宏觀性，而這些帶有整體性與社會性特殊的秩序具有相對的動態(tài)性” ，因而，經(jīng)濟法規(guī)范的確定性相對較弱，具有強烈而明顯的動態(tài)性，具體表現(xiàn)為規(guī)范的相對不穩(wěn)定性，或概念本身含義的非特定化 。此外，由于經(jīng)濟法具有“規(guī)制性”，它往往還須解決一些階段性的經(jīng)濟問題，如國企改制、國有股減持、特定市場調控等等，這就使得經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策的聯(lián)系非常緊密，而政策的多變性或多或少會削弱經(jīng)濟法規(guī)范的穩(wěn)定性。因此，為了緩和規(guī)范與現(xiàn)實之間的

46、矛盾，增強法的適用性，在經(jīng)濟立法中一般會設置較多的“可變規(guī)范”、“裁量性規(guī)范”、“補充性規(guī)范”或彈性較大的規(guī)范等。對這些規(guī)范的執(zhí)行，就尤其需要一些非正式程序來作為正式程序的補充。 第二，經(jīng)濟法規(guī)范的抽象性與非正式程序。經(jīng)濟法以“市場失靈”為基本假設，其面臨的首要問題是國家或政府與市場的關系，而“國家及其政府與市場的關系實際上是對國家及政府地位、權力與職責的確定，這無疑是由憲法所解決的問題”，從這個意義上說，經(jīng)濟法實際上是憲法的具體化，是一種“經(jīng)濟憲法”。憲法規(guī)范的典型特征是抽象性，經(jīng)濟法也具有類似特征，甚至經(jīng)濟法規(guī)范在本質上也應當具有抽象性，即經(jīng)濟法規(guī)范必須適用于“在數(shù)量上未知的未來情勢”。而

47、正是由于經(jīng)濟法規(guī)范“所構建的秩序的抽象性，即構建一種相對抽象與宏觀的經(jīng)濟秩序，經(jīng)濟法不同于解決具體問題與個體性行動的私法規(guī)則，而與憲法規(guī)則具有較為相似的特征” 。經(jīng)濟法的抽象性規(guī)范，一方面必須不斷地被具體化、程式化，才具有較強的操作性，這就為非正式手段的運用、非正式程序的出現(xiàn)，提供了必要空間；另一方面也需要不同層級的法律規(guī)范來細化這些抽象性規(guī)定，從而使得經(jīng)濟法規(guī)范存在于不同層次的規(guī)范性文件之中，甚至行政機關制定的法規(guī)或規(guī)章，成了經(jīng)濟法的最大量的淵源。事實上，經(jīng)濟法中的很多程序都是通過行政法規(guī)或部門規(guī)章體現(xiàn)出來的，而非法律。非正式程序在這些行政法規(guī)或部門規(guī)章中的地位，常常特別重要，因為

48、很多非正式程序都是用來指導執(zhí)法的，甚至產(chǎn)生于執(zhí)法實踐之中，其創(chuàng)制主體主要是經(jīng)濟法的執(zhí)法者，即調制主體。 第三，經(jīng)濟法規(guī)范的標準性與非正式程序。規(guī)則與標準是法律規(guī)范的兩種存在形式，規(guī)則表明的是法律規(guī)范的明確性、具體性和確定性，標準則表明的是法律規(guī)范的裁量性、概括性和模糊性 。經(jīng)濟法規(guī)范在規(guī)則與標準組合上的結構差異，主要體現(xiàn)為標準多于規(guī)則，大部分經(jīng)濟法規(guī)范都是一種標準性規(guī)范。盡管近現(xiàn)代法律形式化的努力方向，一直是試圖以規(guī)則取代標準，主張更多規(guī)則，更少標準 ，但在經(jīng)濟法領域，這種形式化的難度卻非常大，規(guī)范的標準性不僅為現(xiàn)實所需，甚至在某些領域也是立法者的努力方向 。由于

49、經(jīng)濟問題具有很大程度上的不確定性，或者說非常規(guī)化，經(jīng)濟法主體的調制行為，通常情況下也就無固定模式可循，“相機抉擇”是經(jīng)濟法中調制權運作的重要特征之一。為體現(xiàn)調制活動的靈活性，并出于對調制績效的追求，就有必要在標準性規(guī)范之外，另設一些相對具有靈活性的法律規(guī)范，包括賦予調制主體較大的自由裁量空間，允許其采用一些非正式程序，從而進行有效調制等。從相關國家的執(zhí)法實踐來看，非正式程序的引入，對緩和執(zhí)法困境、節(jié)約執(zhí)法資源、保護相對人權益以及提高法的適應性與遵從度上，往往比正式程序具有更具優(yōu)勢，因此，對于非正式程序作用的發(fā)揮，已經(jīng)在很多部門法中得到重視 。 （三）正式程序與非正式程序的幾類典型區(qū)分

50、 就經(jīng)濟法程序的內部結構看，正式程序與非正式程序之間的區(qū)分已經(jīng)非常普遍，各類程序在經(jīng)濟法運行中均具有獨特的作用。例如，從程序的法定性與靈活性來看，相比于調制權運行所必須遵守的羈束性程序，經(jīng)濟法中大量存在的裁量性程序，則具有非正式性的特點；從程序的可選擇性來看，經(jīng)濟法中的約束性程序占據(jù)主導地位，其他非約束性程序，尤其是其中的“指導性程序”，則屬于非正式程序的范疇；從程序的作用方式與適用效力看，經(jīng)濟法中的程序又包括強制性程序與任意性程序，任意性程序的適用，往往受經(jīng)濟法主體意志制約，因而相比于強制性程序，其非正式性也比較明顯。 需要說明的是，由于綜合性手段在經(jīng)濟法運行中的大量采用，某些程序性規(guī)范因而

51、也具有了復合性的特征，對各種“中間地帶”必須“一分為二”地看待，而不應絕對性地“對號入座”或強調程序之間“非此即彼”的關系。而且，在程序適用的不同階段，其屬性亦可能會發(fā)生轉變。 此外，由于上述劃分采用的是不同的標準，各類程序之間實際上也沒有嚴格的對應關系。例如，羈束性程序、約束性程序與強制性程序之間在大多情況下具有一致的屬性，往往都不允許一方或多方排除適用，但具體范圍上會有差異；裁量性程序顯然也非絕對的任意性程序，調制主體的裁量必須遵循一系列法律規(guī)定，尤其是程序性規(guī)定，因而大部分裁量性程序反而體現(xiàn)出其強制性或約束性的特點，只是其適用方式較靈活而已。 1羈束性程序與裁量性程序 基于調制行為的羈束

52、性與裁量性，調制程序也可分為羈束性程序與裁量性程序兩種 。二者主要區(qū)別于程序的法定性與靈活性，裁量性程序主要表現(xiàn)為靈活性程序，但羈束性程序則與法定程序之間則很難對應。經(jīng)濟法中的大量程序都應法定，法定程序的范圍尤其廣泛。而且，很多裁量性程序本身也是法定的，只是其行使方式、調制權運作的空間，具有一定的可變性。從這個角度看，羈束性程序與裁量性程序之間的區(qū)分，主要不在于程序是否法定，而在于程序的履行方式是否法定，或者說調制權的運作是否具有裁量空間。 兩類程序之間的關系，由調制權運作的行政性，以及經(jīng)濟法的公法屬性決定，羈束性程序往往是調制程序的主體，裁量性程序的設置受到嚴格的限制；但另一方面，

53、基于對調制權運作的保障，尤其為了增強調制活動的適應性，提高調制績效，裁量性程序也在經(jīng)濟法的諸多領域得到廣泛使用，其地位必將逐漸提升。 一般認為，調制法定是經(jīng)濟法的基本原則之一，其內容包括調制程序法定，那么在經(jīng)濟法上，調制程序的內容及其履行方式是否都須依法而定，或者說，調制主體能否自行決定某些調制行為所遵循的程序或選擇程序的履行方式？在程序法研究的很長一段時期內，程序法定原則被認為是控制公權運作、保護相對人基本權利的主要手段，因而在行政法與刑事訴訟法中，程序法定原則歷來備受重視。但是否程序皆須“法定”，事實上也并非毫無爭議。例如，就有對程序法定原則提出的反思性意見，認為程序法定原則也有其特定的適

54、用范圍，而不應擴大到所有的公權運作程序中 。 與傳統(tǒng)公法不同的是，經(jīng)濟法中的調制行為不僅僅是行政權的運作 ，也因與經(jīng)濟生活緊密相聯(lián)而表現(xiàn)出較強的“經(jīng)濟性”。調制權的運作形式應遵守行政權行使的基本要件，但在內容上又必須具有一定的不確定性或適當?shù)撵`活性。因此，大部分調制程序都應依法而定，從而表現(xiàn)為羈束性程序，但裁量性程序也具有較大的存在空間。在經(jīng)濟法的調制程序中，裁量性程序大致有兩種存在形態(tài)：一是不涉及調制受體基本權利的調制程序，可以由調制主體裁量；二是基于經(jīng)濟現(xiàn)實復雜性而不得不設置的裁量性調制程序。 強調程序法定，設置嚴格的羈束性程序，主要目的在于保障調制行為的合法性與合理性

55、，保障調制受體的財產(chǎn)權等基本權利。因而，在不涉及調制受體基本權利的程序中，自然無需強調法定。例如，調制行為會涉及到大量的技術性、手續(xù)性程序，這類程序沒有必要以法律的形式規(guī)定下來，否則只會增加法律供給成本，甚至給調制行為帶來不便。相反，允許調制主體根據(jù)客觀現(xiàn)實及自身特點，采用切合需要的靈活性程序，反而能提高效率，更利于保護相對人權益。以稅收征管活動中的稅務檢查為例，為查明納稅人的違法行為，提取相關證據(jù)，稅務機關在調查稅務違法案件時，對與案件有關的情況和資料，可依法進行保存，但具體采用何種方式，記錄、錄音、錄像、照相還是復制，法律就不應加以限制。 除一些技術性或手續(xù)性程序具有靈活性之外，基于經(jīng)濟現(xiàn)

56、實的復雜性而設置的裁量性程序，在經(jīng)濟法中可能更為普遍。經(jīng)濟法所調整的經(jīng)濟問題具有相當程度上的動態(tài)性與不確定性，經(jīng)濟法規(guī)范常無法對各種客觀情況作出準確預知，調制權運作的常規(guī)性也就較弱。因此，“相機抉擇”在經(jīng)濟調制中顯得尤為重要，而“相機抉擇政策最一般的事實是可變規(guī)則（或策略），即從一開始就表明政府在下一個時期可能會采取不同的行動。在不確定性情況下，這種可變規(guī)則總是比固定規(guī)則優(yōu)越” 。賦予調制程序一定的彈性空間，正是保持調制行為有效性的必要手段。此外，市場中的客觀情況瞬息即變，依靠固定的、嚴格的調制程序，亦難保證調制主體能夠獲取足夠的必要信息，而裁量性程序的設置，則意味著調制主體可以在法

57、定框架內隨時、隨地、隨勢而動。 在上述兩類裁量性程序中，第二類程序的設置，在宏觀調控法中會表現(xiàn)得更加明顯，這與宏觀調控權運行的宏觀性以及宏觀調控法的周期性有關。與市場規(guī)制法主要針對微觀領域不同，宏觀調控法應對整個宏觀經(jīng)濟形勢，為保證法律的適用性，保證宏觀調控權運行的有效性，就必須在規(guī)范設置上，既制定一些“內核性規(guī)范”，又創(chuàng)設一些“邊緣性規(guī)范”，既包括一些“穩(wěn)定性規(guī)范”，也包括某些“變量規(guī)范”。同時，為了應付經(jīng)濟運行的周期波動，宏觀調控法也須進行“逆向調整”，而經(jīng)濟周期不會表現(xiàn)為簡單的機械重復，因而很難在法律上作出準確預測，這時就必須強調調控權運行的靈活性，不論是具體內容，還是運行方式、運行程序

58、，都應隨著經(jīng)濟形勢的變化而調整。所有這些，都強調了調控權運作的非程式化、非固定化，從而拓展了裁量性程序的存在空間。 2約束性程序與非約束性程序 經(jīng)濟法中的約束性程序，體現(xiàn)為相關主體必須遵循而無法放棄或排除適用的程序，其形式特征是“必為”、“當為”或“不得為”，對這些程序的違反或放棄，通常情況下會導致實體性或程序性法律責任的產(chǎn)生。非約束性程序，主要指經(jīng)濟法主體可選擇的程序，其形式特征是“可為”、“可不為”，經(jīng)濟法主體選擇該程序，會產(chǎn)生一定的法律效果，放棄該程序卻不會產(chǎn)生任何法律責任。非約束性程序，在經(jīng)濟法規(guī)范上，具體表現(xiàn)為兩類：一是可完全放棄的權利性程序條款；二是“補充性規(guī)則”或“補充性程序”。

59、  對于第一類非約束性程序，必須是可完全放棄的，而不是選擇性的，否則該程序仍為約束性的，例如我國稅收征管法第二十六條規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人可以直接到稅務機關辦理納稅申報或者報送代扣代繳、代收代繳稅款報告表，也可以按照規(guī)定采取郵寄、數(shù)據(jù)電文或者其他方式辦理上述申報、報送事項?！边@里，雖然使用的是“可以”一詞，但實際上納稅人、扣繳義務人只能在這兩類申報方式之間作出選擇，而不能完全放棄這兩種方式（也即不申報），所以申報是義務，該程序本質上仍是一種約束性程序，只是其行使方式具有一定的靈活性或選擇空間。 第二類非約束性程序，即“補充性程序”，大多情況下以提倡性或鼓勵性規(guī)范的形式出現(xiàn)，其主要

60、功能在于減少法律執(zhí)行及奉行成本，往往能夠達到促進或引導調制受體從事守法或適法行為，降低調制主體與調制受體之間“非合作博弈”的目的，因而，在強調“促進型立法”，以及注重發(fā)揮經(jīng)濟法“規(guī)制性”的背景下，必然會得到較普遍的適用。這類非約束性程序，可能與一國法律發(fā)展歷程及法律執(zhí)行傳統(tǒng)相關，但在某些國家已有成功先例。顧問性意見、咨詢程序、指導性程序等在經(jīng)濟法上的出現(xiàn)，即為順應這一趨勢的產(chǎn)物。例如，在日本反壟斷法上，當企業(yè)準備實施合并時，各相關的當事人普遍地要通過“事前咨詢”向公正交易委員會征詢其非正式的指導意見 ；在美國反托拉斯法上，任何個人、合伙或公司亦可就特定事項請求聯(lián)邦貿易委員會提供顧問性意見 。 總的來說，在經(jīng)濟法程序中，已經(jīng)大量出現(xiàn)了一些非約束性程序