監(jiān)理工程師《合同管理》知識(shí)點(diǎn)第二部分（5）

1、2013年監(jiān)理工程師合同管理知識(shí)點(diǎn)第二部分（5）國(guó)際建筑工程項(xiàng)目中的履約保函擔(dān)保在國(guó)際建筑工程項(xiàng)目中被廣泛地采用，它的益處已很明顯。從廣義上說(shuō)，由于擔(dān)保人的介入和要求，工程項(xiàng)目的各階段采取風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和管理制度，工程的工期得以縮短，且建筑過(guò)程的效率提高了；承包商也會(huì)注意建筑質(zhì)量，并努力一次就達(dá)到工程所要求的質(zhì)量。在國(guó)際建筑工程項(xiàng)目中，常見的擔(dān)保方式有投標(biāo)擔(dān)保（一般只在大型工程項(xiàng)目中采用）、保留金擔(dān)保（通常為合同總額的5%-10%）、及承包商履約擔(dān)保。承包商履約擔(dān)保主要的形式為履約保函。我們?cè)谙旅嬷饕榻B這一形式。履約保函通常是由銀行、保險(xiǎn)公司或其他金融機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱“擔(dān)保人”）應(yīng)承包商的要求向業(yè)主

2、出具，承諾當(dāng)承包商違約時(shí)向業(yè)主支付保函中所列的款項(xiàng)。擔(dān)保人向承包商收取一筆出具保函的費(fèi)用，并且在多數(shù)情況下，要求承包商或其母公司或關(guān)聯(lián)公司在其支付了保函中的數(shù)額后對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和應(yīng)要求即付保函。附條件的履約保函附條件的履約保函是指保函中列明特定事件或情況，擔(dān)保人只有在這些事件或情況出現(xiàn)時(shí)才向業(yè)主支付保函數(shù)額。這些特定的事件或情況的界定取決于保函的性質(zhì)。如果保函是為了保證承包商履行合同，業(yè)主可被要求證明承包商違約及由于承包商違約給他造成的損失。擔(dān)保人只有在業(yè)主證明上述之后才補(bǔ)償業(yè)主的損失。特定的條件也可是業(yè)主提交某些文件，例如在工程未按期完成時(shí)提交顯示工期延

3、誤的文件（而非證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的），或要求業(yè)主在承包商違約時(shí)先由承包商采取補(bǔ)救措施。應(yīng)要求即付保函在這種保函之下，擔(dān)保人在接到業(yè)主以某種約定的通知形式要求時(shí)，即支付保函的數(shù)額。常見的業(yè)主與擔(dān)保人約定的通知形式是一份業(yè)主指責(zé)承包商已違約的信函。擔(dān)保人在接到通知后就必須支付擔(dān)保額，而不論是否對(duì)承包商違約這一指責(zé)是否存在異議。雖然“應(yīng)要求即付保函”在國(guó)際建設(shè)工程項(xiàng)目中越來(lái)越多地被使用，由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議也日漸增多。業(yè)主常常希望保函是“應(yīng)要求即支付”的，但擔(dān)保人或承包商則希望保函的支付是附條件的。最后作為一種妥協(xié)，保函名稱為“應(yīng)要求即支付”，但保函中又加入了“附條件支付”的內(nèi)容，結(jié)果由

4、于各方的期望不一致而產(chǎn)生爭(zhēng)議。爭(zhēng)議常常包括：是否只要業(yè)主提出要求就可獲擔(dān)保人的補(bǔ)償，或是需要首先滿足某些條件？如果是后果，需滿足的條件是什么？是否只需提供某些文件或要以事實(shí)證明承包商已經(jīng)違約？而對(duì)這些糾紛，最好的解決辦法就是在一開始就弄清楚到底要求的是什么樣的擔(dān)保和保函，要求履行擔(dān)保保函的條件及一旦業(yè)主要求擔(dān)保金支付時(shí)擔(dān)保金的使用方法；避免依賴“應(yīng)要求即付”或類似的說(shuō)法，在每份文件中都獨(dú)立作出清楚的說(shuō)明。當(dāng)事人訂立合同有多種形式甲施工企業(yè)與乙建材企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過(guò)低為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)同意，雙方立即簽訂書面合同

5、，否則乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對(duì)，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。案例評(píng)析此案當(dāng)事人訂立的購(gòu)買鋼材的合同采用了口頭形式。按現(xiàn)行合同法規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此案是關(guān)于工礦產(chǎn)品買賣合同，按照國(guó)務(wù)院工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例第四條的規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此案當(dāng)事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時(shí)清結(jié)的合同，不能采用口頭協(xié)議，而應(yīng)當(dāng)采用法定的書面合同形式。由于雙方未采用法定的書面合同形式，合同沒有成立，雙方的口頭約定不具有法律約束力。合同法第十條：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律

6、、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此條規(guī)定合同的表現(xiàn)形式。合同的表現(xiàn)形式從不同的角度有不同的劃分。從是否可以用有形的方式表現(xiàn)所載內(nèi)容的角度，合同可以分為書面形式、口頭形式；從是否存在當(dāng)事人的約定來(lái)劃分，合同可以分為約定形式和法定形式。所謂合同的書面形式，是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。本條雖明確規(guī)定，合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，但書面形式是我國(guó)合同的最主要的形式。這里所說(shuō)的“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”，除傳統(tǒng)的用書面文字表現(xiàn)合同內(nèi)容外，還包括用數(shù)據(jù)電文表

7、現(xiàn)合同內(nèi)容的方式。這是立法順應(yīng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最典型的證明。在現(xiàn)代社會(huì)，數(shù)據(jù)電文，已經(jīng)廣泛進(jìn)入社會(huì)的各個(gè)生活領(lǐng)域，為人們迅速高效地傳送信息。因此，將數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來(lái)，對(duì)提高人們的工作效率無(wú)疑有極大的益處。同時(shí)，本條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式；當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。很顯然，國(guó)家立法對(duì)合同的書面形式給予了極大的關(guān)注，并希望社會(huì)關(guān)系參加者能夠采用書面形式的，盡量采用書面形式，以便減少合同糾紛。所謂合同的口頭形式，是指人們利用對(duì)話的方式達(dá)成協(xié)議的合同形式。在人們的社會(huì)生活中，人們的衣、食、住、行都與口頭合同形式密切相關(guān)。一般說(shuō)來(lái)，即時(shí)清結(jié)的合同大多數(shù)都采用口頭合同方式。因此，合同的口頭形式，理所當(dāng)然是現(xiàn)行合同法規(guī)定合同形式。但由于口頭合同形式在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，當(dāng)事人一方難以取證，保證