員工在職管理風(fēng)險提示與規(guī)避

1、第一節(jié)事實勞動關(guān)系，指雙方?jīng)]有簽訂勞動合同但是事實上存在勞動關(guān)系用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理、民事雇傭關(guān)系等來規(guī)避其勞動法上的責(zé)任。新頒布的勞動合同法規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，工資標(biāo)準(zhǔn)為勞動者每月應(yīng)發(fā)工資，支付期限自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同；用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，對勞動者造成損失的，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)用人單位和勞動者具備法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格時，一般按照以下標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否存

2、在事實勞動關(guān)系：1 1 用人單位與勞動者之間是否實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。這應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定勞動關(guān)系的首要標(biāo)準(zhǔn)；2 2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者；3 3、用人單位是否為勞動者提供基本的勞動條件。這應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定勞動關(guān)系的一個結(jié)合型的標(biāo)準(zhǔn)。所謂勞動條件主要包括勞動場所、勞動對象與勞動工具；4 4、勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，勞動者從事的是否是用人單位安排的有報酬的勞動，這是事實勞動關(guān)系認(rèn)定的輔助標(biāo)準(zhǔn)。注意事項操作要點(diǎn)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系(1)法律關(guān)系性質(zhì)不同：前者是勞動關(guān)系，使用勞動法；后者是普通民事關(guān)系，使用民法通則；(2) 承擔(dān)

3、責(zé)任不同：用人單位對勞動者的責(zé)任要咼于普通民事關(guān)系實踐中哪些憑證認(rèn)定勞動關(guān)系(1) 工資支付憑證或記錄 (職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社 會保險的記錄；(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證 明身份的證件；(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等 招用記錄；(4) 考勤記錄；（5 5）其他勞動者的證言勞動合同的續(xù)訂勞動合同到期，用人單位應(yīng)提前3030 天通知勞動者是否續(xù)簽，如續(xù)簽的話，應(yīng)在勞動合同到期前辦理續(xù)訂手續(xù)，以免形成事實勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)注意相關(guān)地方規(guī)定，以免帶來不必要的風(fēng)險。第二節(jié)規(guī)章制度（員工手冊）的效力合法、有效的企業(yè)規(guī)章制度可以成為司法

4、機(jī)關(guān)審理勞動爭議案件的依據(jù)，但只有遵循合法、合理的原則，經(jīng)過民主程序并向員工公示后的規(guī)章制度才有法律效力。合法有效的三層意思：1 1 程序合法：經(jīng)過民主程序制定2 2、 向員工公示：公示或告知勞動者3 3、 內(nèi)容合法：不與法律法規(guī)相抵觸用人單位規(guī)章制度不合法，則無效，用人單位應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任：1 1 行政責(zé)任：直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的條款，則無效，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告處理；2 2、 民事責(zé)任：諸如社會保險、勞動安全衛(wèi)生、工作時間及工資報酬等規(guī)章制度給勞動者造成損壞的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任3 3、 不予適用，人民法院對無效的規(guī)章制度不予采用。4

5、 4、 勞動者單方解除勞動關(guān)系，勞動法第三十八條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞 動者權(quán)益的，勞動者有權(quán)單方解除勞動合同，并有權(quán)要求用人單位按照其工作年限支付經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償金。風(fēng)險規(guī)避措施：用人單位對規(guī)章制度進(jìn)行全面的法律專業(yè)審查，修改或廢止違反強(qiáng)制性的條款，確保規(guī)章制度的內(nèi)容合法。此外，用人單位在制定規(guī)章制度時應(yīng)嚴(yán)格履行法定程序，首先與工會或全體員工平等協(xié)商確定規(guī)章制度的內(nèi)容， 其次，制定完規(guī)章制度外，用人單位應(yīng)當(dāng)公示或者告知 全體員工。注意事項操作要點(diǎn)內(nèi)容要合法、合理首先必須合法，不能違反現(xiàn)行法律法規(guī)， 還要合理，把握合理與不合理的度是制定者應(yīng)重點(diǎn)考慮的問題民主程序（1 1）由公司工會參與制

6、定；（2 2）召開職工大會或職工代表大會通過。如無，則應(yīng)在制定過程中使員工有提出意見、建議的權(quán)利，并且能充分反映在制度中依法公示（1 1）員工手冊發(fā)放法； （2 2）會議宣傳法； （3 3）勞動合冋約 定法； （4 4）傳閱法；（5 5）培訓(xùn)法。一定要保留已經(jīng)向勞動者 公示的證據(jù)，如以發(fā)方法公示，一定要員工簽收。證據(jù)保留原則規(guī)章制度的制定、 公示過程必須保留充分的證據(jù)，才能在仲裁或訴訟中作為證據(jù)被使用。制定配套原則各項規(guī)章制度相互銜接、配套使用，形成一個有效系統(tǒng)，避 免出現(xiàn)漏洞；切記不要在不同的制度中出現(xiàn)矛盾的地方， 否 則制度一般不會被認(rèn)可。第三節(jié)違紀(jì)處理對違紀(jì)員工的處理，規(guī)章制度的執(zhí)行不僅

7、是企業(yè)的自行規(guī)定，也是法律的強(qiáng)制性要求，同事涉及到用人單位舉證責(zé)任的倒置，企業(yè)處理時應(yīng)尤其謹(jǐn)慎！不管在任何情況下處理違紀(jì)員工，都要有理有據(jù)，依據(jù)事實和制度來處理。否則，可能引起爭議，給企業(yè)造成不必要的損失。勞動法和勞動合同法都有規(guī)定：對于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的勞動者，用人單位可單方與其解除勞動合同關(guān)系，所謂“過失性辭退”，在這種情況下，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是這種解除方式在實踐中比較容易被員工以違法解除為由申請仲裁，很多企 業(yè)由于相關(guān)制度不健全導(dǎo)致最后因違法解除勞動合同而支付高額賠償金。風(fēng)險規(guī)避措施注意事項操作要點(diǎn)有早可循和規(guī)早制度的有效性（1 1）對違紀(jì)員工的處理要有制度或法律依

8、據(jù)，不能獨(dú)斷專行；（2 2） 要保證依據(jù)的制度是合法有效的，包括程序合法和內(nèi)容合法，并且已向該勞動者公示， 還要保證該制度的時間適用效力。違紀(jì)行為具體明確和合理 性(1) 盡量將規(guī)章制度、勞動合冋中的有關(guān)違紀(jì)行為細(xì)化，并明 確區(qū)分一般違紀(jì)、較重違紀(jì)、嚴(yán)重違紀(jì)，使其具備可操作性；(2) 規(guī)章制度的制定必須有法律文件依據(jù)，以人為本，不可規(guī) 定過于嚴(yán)格，甚至顯失公平，否則會引發(fā)勞動爭議，甚至敗訴。勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的處理勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的，可以解除勞動合冋，并不支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金，但用人單位必須有證據(jù)證明勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制 度。實踐中首先是用人單位的規(guī)章制度或勞動合冋該對哪些情 況屬于嚴(yán)重

9、違反用人單位的規(guī)章制度要有一個明確的界定，其 次要求勞動者做出書面的檢討或者解釋、說明和承諾，留檔備 查是最有效和便利的方法。履行通知工會和本人的程序用人單位應(yīng)把違紀(jì)解除的情況告知工會并將書面通知送達(dá)本 人，使處理程序合法，以致無懈可擊。內(nèi)部申訴機(jī)制的建立處罰員工并不是企業(yè)的最終目的，且對員工做出較嚴(yán)厲的處罰 本身就是雙刃劍。一方面有利于加強(qiáng)企業(yè)的管理；另一方面可 能依法勞動爭議。因此，從企業(yè)的利益出發(fā)，構(gòu)建和諧的勞動 關(guān)系式最理想的狀態(tài)。企業(yè)不應(yīng)把對員工的處理變成單方面行 為，應(yīng)該給員工提供充分的溝通渠道，在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立必要的 申辯程序。第四節(jié)性騷擾，一般認(rèn)為有口頭、行動、人為設(shè)立環(huán)境3 3

10、 種方式。應(yīng)當(dāng)從公司內(nèi)部管理制度、申訴機(jī)制等方面來管理和規(guī)范。注意事項操作要點(diǎn)設(shè)立公司內(nèi)部檢查機(jī)制及申訴程序(1) 確保全體員工均知曉該程序，可以威懾、避免此類行為發(fā)生；(2)申訴程序須可操作、方便、有效、匿名，使其達(dá)到不僅具有事后救濟(jì)性，同時產(chǎn)生警戒作用；（3 3）申訴程序應(yīng)便于公司管理調(diào)查、取證，以便在一定程度上防范員工惡意申訴的行為。其他注意事項在與員工面談時，如果是一對一的異性面談（包括面試），一定要拉開窗簾，且門不要上鎖。第五節(jié)不勝任工作勞動法及勞動合同法都沒有明確規(guī)定，只是在關(guān)于勞動法 若干條文的說明（勞動法19942891994289 號）第二十六條對“不能勝任工作”坐了如下表述：“是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。 用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動