民法總論答案

1、民法總論一、 簡(jiǎn)答題1、請(qǐng)求權(quán)的意義、類型和效力。答：請(qǐng)求權(quán)是指權(quán)利人請(qǐng)求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。意義:（1）請(qǐng)求權(quán)概念產(chǎn)生進(jìn)一步增強(qiáng)了民法的體系性，使得民法形成一個(gè)有機(jī)的整體。（2）由于請(qǐng)求權(quán)體系理念的發(fā)展，為從整體上把握和運(yùn)用民法，從體系的角度運(yùn)用民法，發(fā)揮了重要作用。（3）請(qǐng)求權(quán)概念的產(chǎn)生確立了訴訟時(shí)效制度適用的范圍，通說認(rèn)為，訴訟時(shí)效適用對(duì)象為請(qǐng)求權(quán)，從而使訴訟時(shí)效與取得時(shí)效之間具有明顯的區(qū)別。（4）請(qǐng)求權(quán)有助于強(qiáng)化對(duì)私權(quán)的保護(hù)，并抵御公權(quán)力的侵害。類型：（1）債權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)：賠償損失請(qǐng)求權(quán)，基于合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理的請(qǐng)求權(quán)； （2）物權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)：確認(rèn)所有權(quán)，排除妨

2、礙請(qǐng)求權(quán)，返還原物請(qǐng)求權(quán)，恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)，人格權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)，身份權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)（撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)）。效力：請(qǐng)求權(quán)是相對(duì)權(quán)的典范，即僅僅相對(duì)于某個(gè)特定的的人產(chǎn)生效力。2、簡(jiǎn)述效力待定的民事行為。答：效力待定的民事行為是指其成立時(shí)有效或無效處于不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意(追認(rèn))或拒絕的意思表示來確定其效力的民事行為。主要類別一是無權(quán)代理人以他人名義從事的行為，二是限制行為能力人實(shí)施的依法不能實(shí)施的法律行為，三是無權(quán)處分人所從事的法律行為，四是附條件的法律行為，五是效力不能對(duì)抗第三人的法律行為。3、法律行為區(qū)分為有償與無償?shù)姆梢饬x。答：A.確定行為性質(zhì)。法律規(guī)定某

3、些民事法律行為必須是有償?shù)幕蛘邿o償?shù)摹.認(rèn)定行為效力。有償法律行為顯失公平時(shí)，受損害方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷；而無償法律行為則不存在顯失公平的問題。C.確定行為人的責(zé)任。一般來說，有償法律行為的民事責(zé)任要重于無償法律行為。D.主張撤銷權(quán)。有償民事行為只有在受讓人明知的情況下才可以主張撤銷權(quán)。E.對(duì)當(dāng)事人的行為能力要求不同。無償民事行為對(duì)于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求。4、簡(jiǎn)述“誠(chéng)信原則”的內(nèi)涵與其意義。答：誠(chéng)實(shí)信用原則(簡(jiǎn)稱誠(chéng)信原則)，是道德觀念的法律化。誠(chéng)實(shí)信用原則是一個(gè)高度抽象的概念，其內(nèi)含和外延具有很大的不確定性。指當(dāng)事人真誠(chéng)地向?qū)Ψ匠浞侄鴾?zhǔn)確的告知有關(guān)保險(xiǎn)的所有重要事實(shí)，不允許存在

4、任何虛偽、欺瞞、隱瞞行為。意義：1）誠(chéng)實(shí)信用原則通常被簡(jiǎn)稱為“誠(chéng)信原則”， 它其實(shí)是指民事主體在從事民事活動(dòng)、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)，應(yīng)本著善意、誠(chéng)實(shí)的態(tài)度，講究信譽(yù)、格守信用，不但意思表示要真實(shí)，行為要合法，而且不能規(guī)避法律和曲解合同條款。2）“誠(chéng)信原則”被稱之為民法中的“帝王條款”，是民事活動(dòng)中最核心、最基本的原則，其以交易道德平衡利益沖突，既有一般指導(dǎo)作用，又起著善意履行義務(wù)的行為規(guī)范的作用。3）誠(chéng)信原則還具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)法院在司法審判實(shí)踐中遇到當(dāng)時(shí)立法尚未預(yù)見的新情況和新問題時(shí)，法官即可直接依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如此，誠(chéng)信原則的確

5、立亦即意味著民法可以承認(rèn)司法活動(dòng)的創(chuàng)造性與法官的能動(dòng)性。5、簡(jiǎn)述訴訟時(shí)效的適用范圍。答：訴訟時(shí)效適用于請(qǐng)求權(quán)。一般而言，適用訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)包括：(1)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)；(2)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)、恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)。6、簡(jiǎn)述表見代理的構(gòu)成要件。答：表見代理的構(gòu)成要件包括：1. 表面要件，表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但仍須具備代理的表面要件。2. 特別要件(1) 須行為人無代理權(quán)。(2) 須有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由(3) 須相對(duì)人為善意(4) 須行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。7、簡(jiǎn)述平等原則的含義。答：民法通則第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位

6、平等?！?. 民事主體資格 (民事權(quán)利能力)平等2. 民事主體的地位平等3. 民事主體平等地享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)4. 民事主體的民事權(quán)益平等地受法律保護(hù)。8、簡(jiǎn)述宣告失蹤與宣告死亡的區(qū)別。答：宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，但宣告失蹤可成為宣告死亡的直接證據(jù)。主要區(qū)別在于：（1）設(shè)置的目的不同：宣告失蹤制度主要是為了保護(hù)失蹤人的利益；而宣告死亡則主要是為了保護(hù)被宣告死 亡人的利害關(guān)系人的利益。（2）下落不明的期限不同：自然人下落不明滿2年的，利害關(guān)系人可申請(qǐng)宣告其失蹤；自然人下落不明滿4年的，或因意外事故下落不明且從事故發(fā)生之日起滿2年的，其利害關(guān)系人方可申請(qǐng)其死亡。（3）申請(qǐng)人不盡相同：宣告失

7、蹤的申請(qǐng)人無順序的限制；宣告死亡的申請(qǐng)人有嚴(yán)格的順序限制。（4）公告期不同：宣告失蹤的公告期為3個(gè)月；宣告死亡的公告期，除因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明其不可能生存，公告期為3個(gè)月以外，公告期為1年。（5）法律后果不同：自然人被宣告失蹤后，其民事主體資格并未喪失，僅發(fā)生設(shè)置其財(cái)產(chǎn)代管人等法律后果；而自然人被宣告死亡后，其民事主體資格喪失。9、無效民事行為與可撤消民事行為有何區(qū)別？答：無效民事行為：指因欠缺民事法律行為的有效條件，不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的民事行為?？勺兏?、可撤消民事行為簡(jiǎn)稱為可撤消的民事行為，是因行為有法定的重大瑕疵，可由當(dāng)事人請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷的民事行為。兩

8、者區(qū)別如下：（1）可撤消的民事行為在撤消前已經(jīng)發(fā)生法律效力;無效的民事行為自始無效。 （2）可撤銷民事行為的撤消，應(yīng)由撤銷權(quán)人為之，可撤銷民事行為的效力消滅，以撤銷行為為條件；而無效民事行為的無效可由任何人提出。 （3）可撤銷的民事行為的撤銷權(quán)人對(duì)權(quán)利的行使擁有選擇權(quán)，當(dāng)時(shí)人可以撤銷其行為，也可通過承認(rèn)的表示使撤銷權(quán)消滅；無效民事行為由始至終無效。（4）可撤銷的民事行為，其撤銷權(quán)的行使有時(shí)間限制，為一年的除斥期間；無效民事行為中，不存在此種限制。10、試比較社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的異同。答：社團(tuán)法人是指以人為基礎(chǔ)而集合成立的法人，如公司為股東之集合，工會(huì)為會(huì)員之集合，均屬社團(tuán)法人。社團(tuán)法人之成員統(tǒng)

9、稱社員，其享有的權(quán)利亦稱社員權(quán)，如股東權(quán)就屬社員權(quán)。社團(tuán)法人與社會(huì)團(tuán)體法人，是完全不同的概念，社會(huì)團(tuán)體法人中有的屬于社團(tuán)法人，例如工會(huì)、學(xué)會(huì)等，有的則屬于財(cái)團(tuán)法人，例如各種基金會(huì)。財(cái)團(tuán)法人是指以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)而集合成立的法人，財(cái)團(tuán)法人的主要形式就是基金。財(cái)團(tuán)法人的特征，可從與社團(tuán)法人的比較中顯現(xiàn)。不同點(diǎn)：（1）設(shè)立行為的差別。社團(tuán)法人的設(shè)立行為，限于生前行為，并使二人以上所為的共同行為，表現(xiàn)為以設(shè)立法人為目的的訂立設(shè)立合同并制定章程的行為，簡(jiǎn)稱社團(tuán)章程行為；財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立行為，是行為人所為的捐助行為。（2）設(shè)立程序的差別。財(cái)團(tuán)法人一般以追求公益事業(yè)為目的，其設(shè)立在多數(shù)國(guó)家較為嚴(yán)格。社團(tuán)法人內(nèi)部形態(tài)

10、不一，依法適用不同的設(shè)立程序，其中非營(yíng)利社團(tuán)法人在許多國(guó)家只需登記即可。（3）設(shè)立人地位的差別。社團(tuán)法人的設(shè)立人在社團(tuán)法人成立后，取得社團(tuán)法人的社員資格。財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立人完成財(cái)團(tuán)法人設(shè)立后，未必與財(cái)團(tuán)法人有聯(lián)系。（4）變更和解散的條件不同。在社團(tuán)法人，社員可以依決議自動(dòng)加以變更，還可以依決議資源解散。在財(cái)團(tuán)法人，其目的、章程及組織的變更、管理方法的修改，或者解散，須由特定機(jī)構(gòu)（如法院或主管機(jī)關(guān)）依職權(quán)為之，不存在自愿決議的變更或解散。（5）內(nèi)部組織不同。社團(tuán)法人以社員大會(huì)為意思機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)或理事會(huì)系依據(jù)其指示進(jìn)行管理，為自律法人。財(cái)團(tuán)法人則無社員大會(huì)或意思機(jī)關(guān)，只有一個(gè)管理機(jī)關(guān)，依章

11、程目的進(jìn)行管理，屬他律法人。財(cái)團(tuán)法人有時(shí)設(shè)有受益人。兩者均是作為法人的社會(huì)組織，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事責(zé)任。11、附條件法律行為中的條件須滿足哪些要求？答：附條件的民事法律行為，是指附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。其條件滿足的要求有：1. 應(yīng)是將來發(fā)生的事實(shí)2. 應(yīng)是不確定的事實(shí)3. 應(yīng)是由行為人約定的事實(shí)4. 應(yīng)是合法的事實(shí)。（展開論述的話為：1.條件是民事法律行為意思表示的一個(gè)組成部分。條件存在于所附著的民事法律行為的意思表示之中，并且構(gòu)成該意思表示的一部分。而不是說先有一個(gè)不附條件的民事法律行為存在，然后再給它加上一個(gè)什么條件。另外，

12、條件是表意人自己附加到意思表示之中去的，而不是他人違背表意人的意愿硬塞進(jìn)去的，也不是法律直接規(guī)定的。2.條件決定民事法律行為固有效力的發(fā)生、存續(xù)或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發(fā)生或消滅，例如前述在勞動(dòng)合同上附著的條件就決定著勞動(dòng)合同能否生效。3.條件是將來的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實(shí)，具有未來性和或然性。條件就是在意思表示中規(guī)定民事法律行為的效力，被確定作為條件的事實(shí)必須滿足下列條件:必須是作出意思表示時(shí)尚未發(fā)生的將來事實(shí);必須是發(fā)生與否不能確定的事實(shí)。4.必須是合法事實(shí)，具有合法性。違反法律、社會(huì)公德或損害社會(huì)公共利益，以及侵害他人權(quán)利為目的的事實(shí)

13、，不能作為條件。例如甲對(duì)乙說:"你考試敢作弊我就請(qǐng)你吃飯。"作弊顯然不合法，因此，不能作為條件。）12我國(guó)民法的法律淵源。答：民法的淵源，又稱民法的法源，是指民事法律規(guī)范的來源或表現(xiàn)形式。我國(guó)民法的淵源主要是指國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)民事的規(guī)范性文件。包括制定法、判例法、習(xí)慣以及法理學(xué)。制定法(一) 憲法中的民法規(guī)范。憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依據(jù)。(二) 民事法律。民法通則規(guī)定了民事生活的共通原則和制度。在民法淵源中，民法通則處于指導(dǎo)和核心地位。(三) 國(guó)務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)。國(guó)務(wù)院制定的民事法律規(guī)范，也是民法的重要淵源，但其不

14、得與憲法和法律相抵觸。(四) 地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范。(五) 特別行政區(qū)的民事規(guī)范(六) 國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)民法規(guī)范的解釋(七) 國(guó)際條約中的民法規(guī)范。習(xí)慣：我國(guó)民法對(duì)習(xí)慣未作一般規(guī)定，僅個(gè)別情況下承認(rèn)習(xí)慣具有習(xí)慣法的效力。判 例：我國(guó)現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定判例制，判例并無法律拘束力。法 理：我國(guó)法律沒有規(guī)定法理是民法的淵源程，但法理的作用不可忽視。13、簡(jiǎn)述侵權(quán)行為與違約行為的區(qū)別。答：侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。違約行為又稱違反合同，是指合同當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的行為。違約行為是違約責(zé)任的基本構(gòu)成要件，

15、沒有違約行為，也就沒有違約責(zé)任。區(qū)別在于：1、侵犯的權(quán)利不同。侵權(quán)行為所侵犯的是絕對(duì)權(quán)，其違法性體現(xiàn)在違反法律直接規(guī)定的、針對(duì)一般人的義務(wù);違約行為所侵犯的是一種相對(duì)權(quán)，其違法性表現(xiàn)在當(dāng)事人違反自已設(shè)立的、并針對(duì)特定當(dāng)事人的義務(wù)。2、當(dāng)事人之間的關(guān)系不同。由于侵權(quán)行為的發(fā)生，才在當(dāng)事人間產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系;違約責(zé)任是以合同的有效存在為前提的，只有當(dāng)存在有效合同，且當(dāng)事人違反合同規(guī)定的情況下，才能產(chǎn)生違反合同的民事責(zé)任。3、行為主體的不同。違約行為的主體也只能是具有民事行為能力的人，侵權(quán)行為的主體在一般情況下是不特定的。4、承擔(dān)的責(zé)任不同。實(shí)施侵權(quán)行為將依法承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任;實(shí)施違約行為將承

16、擔(dān)違約責(zé)任。14、簡(jiǎn)述連帶之債的主要特點(diǎn)。答：連帶之債，是指?jìng)木哂卸鄶?shù)人的主體一方之間有連帶關(guān)系的債，包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)（或連帶責(zé)任）。具有如下特點(diǎn)：（1）連帶債務(wù)人的每一方都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)；（2）債權(quán)人可以向其中任何一個(gè)或者多個(gè)債務(wù)人請(qǐng)求履行任何比例債務(wù)，債務(wù)人不得以債務(wù)人之間對(duì)債務(wù)分擔(dān)比例有約定而拒絕履行；（3）連帶債務(wù)人一人或多人履行了全部債務(wù)后，其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)即行解除；（4）履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人，有權(quán)向其他債務(wù)人追償。15民法的基本原則。答：民法的基本原則，是指民事立法、民事司法與民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，是其貫穿于各項(xiàng)民事法律制度之中的民法的根本規(guī)則，我

17、國(guó)民法的基本原則是對(duì)民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的根本特性的集中反映，體現(xiàn)著黨和國(guó)家的民事政策。我國(guó)民法的基本原則概括為(1) 平等原則；(2) 自愿原則；(3) 公平原則；(4) 誠(chéng)實(shí)信用原則；(5) 公序良俗原則；(6) 禁止權(quán)利濫用原則；(7)等價(jià)有償原則。16、簡(jiǎn)述民法在時(shí)間上的效力的規(guī)則。答：民法的時(shí)間效力指的是民法的生效時(shí)間，民法的失效時(shí)間，以及民法在生效前對(duì)社會(huì)民事關(guān)系是否具有溯及力。生效時(shí)間分為兩種 1. 自法律公布之日起即生效。2.自法律公布之后，明文規(guī)定某個(gè)時(shí)間開始生效。民法失效的時(shí)間是指民法法律規(guī)范效力終止的時(shí)間。民事法律規(guī)范失效的時(shí)間主要有幾下三種類型：（1）新法直接規(guī)定廢止舊法

18、；（2）舊法規(guī)定與新法相抵觸的部分失效；（3）由國(guó)家機(jī)關(guān)頒布專門的決議規(guī)定，宣布某些法律失效。另外，如果新法與舊法規(guī)定相沖突時(shí)，應(yīng)適用“新法優(yōu)于舊法”，“后法優(yōu)于前法”的原則，以新法，后法為準(zhǔn)，這在學(xué)理上稱為默示廢止。17、簡(jiǎn)述諾成性法律行為和實(shí)踐性法律行為的概念和分類的意義。答：在雙方民事法律行為中，根據(jù)民事法律行為在意思表示之外，是否以標(biāo)的物的交付為成立要件，可以把民事法律行為分為諾成行為和實(shí)踐行為。1.概念。諾成性民事法律行為是當(dāng)事人雙方意思表示一致即可成立的行為，它不以標(biāo)的物的交付為要件;實(shí)踐性民事法律行為是除當(dāng)事人意思表示一致之外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的民事法律行為，實(shí)踐性民事法

19、律行為因?yàn)橛薪晃镞@個(gè)特點(diǎn)，又被稱為要物行為。2.區(qū)分意義。實(shí)踐性民事法律行為，僅有意思表示，行為還不算成立，只有當(dāng)按照該意思表示完成標(biāo)的物交付時(shí)，行為才告成立，才能發(fā)生設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)的效果。實(shí)踐性行為因意思表示完成，還不能發(fā)生效力，所以，屬于民事法律行為成立的例外，通常須按約定或法律規(guī)定確定，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，保管、定金、質(zhì)押等合同就屬于實(shí)踐性民事法律行為，此外的雙方民事法律行為如未有約定的，應(yīng)認(rèn)定其為諾成性行為。18、民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件。答：根據(jù)民法通則第55條、第56條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1法律行為主體具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力民事權(quán)利能力是法律確認(rèn)

20、的自然人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有具備了民事權(quán)利能力，才能參加民事活動(dòng)。民法通則第九條規(guī)定："公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。"具有民事權(quán)利能力，是自然人獲得參與民事活動(dòng)的資格，但能不能運(yùn)用這一資格，還受自然人的理智、認(rèn)識(shí)能力等主觀條件制約。有民事權(quán)利能力者，不一定具有民事行為能力。2行為人意思表示真實(shí)3行為內(nèi)容合法4行為形式合法。19、辨析公民與自然人的概念及區(qū)別。答：自然人是基于自然規(guī)律出生的人。公民是指取得一國(guó)國(guó)籍并根據(jù)該國(guó)憲法和法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。自然人與公民這兩個(gè)概念既有區(qū)別又有聯(lián)系，凡公民

21、均為自然人，但自然人不一定是一國(guó)公民。我國(guó)民法通則使用的公民概念與自然人概念意義相同，但自然人的概念比公民的概念更周延。自然人包括本國(guó)人、外國(guó)人以及無國(guó)籍人。20、意思表示與法律行為效力的關(guān)系。答：意思表示是法律行為的核心要素，二者是兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念，其構(gòu)成要素之間是辯證統(tǒng)一的。但在有些情況下意思表示不一定真實(shí)，或不一定有意思表示。法律行為是否有效，因從三個(gè)方面進(jìn)行考察，一，民事主體是否具有相應(yīng)的民事行為能力；二、意思表示是否真實(shí)合法有效；三、內(nèi)容是否違反法律行政法規(guī)；意思表示是法律行為有效性的一個(gè)因素二、 論述題1、試論合法性是否法律行為的要素。答：以合法性作為法律行為的要素是

22、不科學(xué)的。（一）合法性不是法律行為的構(gòu)成要件之一。法律行為是指以意思表示為核心要素的主體為追求該意思表示中所含效果在私法上的實(shí)現(xiàn)的行為。這一概念與其他人的概念不同之處在于將主體對(duì)這種法律效果的追求作為構(gòu)成部分，這種追求是否實(shí)現(xiàn)則是另外的事情。因此，法律行為的合法性就不是法律行為的構(gòu)成要件之一。（二）行為合法性標(biāo)準(zhǔn)不能完全反映民法對(duì)法律行為效力的多次性要求。法律行為是基于意思表示并旨在設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的行為。其中不僅包括有效的法律行為，也包括無效的法律行為、部分無效的法律行為、得撤銷的法律行為、效力待定的法律行為。如果從行為的合法性來看，一切行為只能分為兩種：一種是合法行為，另一種

23、則是不合法行為，其間不存在所謂“中性”行為。若以此標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)表意行為，就會(huì)陷入某種矛盾。因此，行為合法性標(biāo)準(zhǔn)不能完全反映民法對(duì)法律行為效力的多次性要求。（三）“法律行為”的發(fā)源地并不用合法性來評(píng)價(jià)法律行為。我們可以看到，“法律行為”的發(fā)源地學(xué)者并不用合法性來評(píng)價(jià)法律行為，如拉倫茨在其德國(guó)民法通論中就使用了“完全無效的法律行為”的術(shù)語，可見梅迪庫(kù)斯也使用“法律行為無效”的詞語，可見合法性并非法律行為的要素。（四）合法性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是將法律行為是否存在與法律行為效力問題混淆。法律行為僅僅是行為人追求某種法律效果的行為，而且將該效果預(yù)設(shè)在意思表示中，至于這種結(jié)果是否發(fā)生則取決于法律的評(píng)價(jià)。即使法律對(duì)這

24、種以表意為核心的行為進(jìn)行了否定性評(píng)價(jià)，也不能否定它是法律行為。法律行為是區(qū)別于有意思表示的法律事實(shí)與無意思表示的法律事實(shí)的概念?？傊诜尚袨榈臉?gòu)成中強(qiáng)調(diào)合法性的要求，但法律行為的本質(zhì)不在于其合法還是非法，而在于意思自治，因此合法性不是法律行為的要素。2、試論重大誤解。重大誤解是在民法意思表示中可撤銷的行為，是基于當(dāng)事人依法享有的撤銷權(quán)而產(chǎn)生的。因當(dāng)事人行使撤銷權(quán)而使得該項(xiàng)行為不產(chǎn)生法律效力，其原理在于當(dāng)事人所撤銷的是該項(xiàng)行為。重大誤解是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為。構(gòu)成要件：（1）誤解一

25、般是因受害方當(dāng)事人自己的過錯(cuò)造成的，而不是因?yàn)槭艿剿说钠垓_或不正當(dāng)影響造成的。多是由于當(dāng)事人缺乏必要的知識(shí)、技能、信息或交易經(jīng)驗(yàn)而造成的。（2）當(dāng)事人的誤解必須是要對(duì)合同的主要內(nèi)容構(gòu)成重大誤解。（3）誤解直接影響到當(dāng)事人所應(yīng)享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。（4）重大誤解與民事法律行為存在因果關(guān)系。3、資料：民法通則第12條規(guī)定，“（第1款）10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（第2款）不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！泵穹ㄍ▌t第13條規(guī)定，“（第1

26、款）不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。（第2款）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！泵裢ㄒ庖姷?條規(guī)定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！闭?qǐng)結(jié)合所列民法通則條文，對(duì)最高人民法院民通意見第6條進(jìn)行評(píng)論，內(nèi)容至少應(yīng)涉及以下問題（35分）：1）民通意見和民法通則在法律淵源上關(guān)系如何？答：民法通則是民事法律，民通意見是司法解釋，都屬于制定

27、法，法律效力民法通則高于民通意見。2）設(shè)未成年人甲將某物交付于乙，是否屬于民法通則第12條、第13條中“民事活動(dòng)”一詞所指？答：3）民通意見第6條與民法通則第12條、第13條的不一致之處何在？如何處理更符合民法基本理論？答：根據(jù)自然人的行為能力的不同狀況可以分為完全民事行為能力人、限制行為能力人以及無行為能力人。(一) 完全民事行為能力人：是指能夠通過自己獨(dú)立的行為取得民事權(quán)利、負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的自然人。十八周歲以上而且精神、智力正常的自然人是完全民事行為能力人，能夠以自己的行為獨(dú)立的從事民事法律行為?！笆軞q以上不滿十八周歲的自然人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源，視為完全民事行為能力人?！?

28、二) 限制民事行為能力人：又稱不完全民事行為能力人，是指自然人在一定范圍內(nèi)具有民事行為能力，超出一定范圍便不具有相應(yīng)的民事行為能力。1. 限制民事行為能力人的范圍“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”；“不能完全辯認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人”。2. 限制民事行為能力人的行為能力所受限制的范圍民法通則對(duì)此只作了原則性規(guī)定，即他們只能進(jìn)行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為，其他比較復(fù)雜或重大的民事法律行為應(yīng)由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后進(jìn)行。(三) 無民事行為能力：是指自然人不具有以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力?！安粷M十周歲的未成年人是

29、無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！薄安荒苻q認(rèn)自己行為后果的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)?！?、試論意思自治原則及其在民法體系中的體現(xiàn)。答：意思自治也稱為私法自治，是指民事主體依法享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，并可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。意思自治原則具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、所有權(quán)神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯(cuò)責(zé)任等民法的具體規(guī)則。意思自治原則作為民法的一項(xiàng)基本原則，貫徹于整個(gè)民法之中，體現(xiàn)了民法最基本的精神。意思自治是民事實(shí)體法中的基本原則。意思自治原則的內(nèi)涵主要體現(xiàn)在如下方面：1、賦予民事主體在法律規(guī)定的范圍

30、內(nèi)廣泛的行為自由。具體包括：（1）民事主體有權(quán)依法從事某種民事活動(dòng)和不從事某種民事活動(dòng)。（2）民事主體有權(quán)選擇其行為的內(nèi)容和相對(duì)人。（3）民事主體有權(quán)選擇其行為的方式。民事主體從事法律行為，有權(quán)對(duì)口頭形式、書面形式、公證等方式作出選擇。但法律、法規(guī)要求采取某種特殊的形式的，必須采取該形式。（4）民事主體有權(quán)選擇補(bǔ)救方式。2、允許民事主體通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。3、確立了行政機(jī)關(guān)干預(yù)民事主體的行為自由的合理界限。5、試述表見代理和無權(quán)代理的關(guān)系。答：民事訴訟時(shí)效是指權(quán)利人經(jīng)過法定期限不行使自己的權(quán)利，依法律規(guī)定其勝訴權(quán)便歸于消滅的制度。 一般權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間

31、為二年，法律另有規(guī)定的除外。1、保護(hù)債務(wù)人，為避免因時(shí)日久遠(yuǎn)，舉證困難，致遭受不利益；2、尊重現(xiàn)存秩序，維護(hù)法律平和；3、權(quán)利上睡眠者，不值保護(hù)；4、簡(jiǎn)化法律關(guān)系，減輕法院負(fù)擔(dān)，降低交易成本。適用于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，包括合同，侵權(quán)之債，不當(dāng)?shù)美c無因管理之債，締約過失之債等。不適用物權(quán)，人身權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)，但其受侵害而產(chǎn)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也受訴訟時(shí)效約束。根據(jù)民法通則和最高人民法院的上述規(guī)定，權(quán)利人超過訴訟時(shí)效喪失的不是別的，而是一個(gè)“請(qǐng)求權(quán)”。并非實(shí)體權(quán)利。6、試論請(qǐng)求權(quán)及其在民法上的地位。答：（1）請(qǐng)求權(quán)是指特定人對(duì)于特定他人能夠請(qǐng)求一定給付的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)具有請(qǐng)求性、合作性、非排他性、平等性

32、。（2）在民事權(quán)利體系中，請(qǐng)求權(quán)處于樞紐地位。除了債權(quán)本身以請(qǐng)求權(quán)為內(nèi)容并直接以請(qǐng)求權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)外，各種絕對(duì)權(quán)如人格權(quán)、親屬權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和社員權(quán)等在遭到侵害得，均需要通過救濟(jì)性的請(qǐng)求權(quán)來獲得保律保護(hù)。7、試述訴訟時(shí)效中斷的概念、應(yīng)當(dāng)具備的條件。答：（1）時(shí)效中斷，指普通或者特殊訴訟時(shí)效期間內(nèi)，因發(fā)生法定事由，時(shí)效期間于中斷事由消除后重新起算的制度。（2）訴訟時(shí)效中斷的法定事債權(quán)人提起訴訟、債權(quán)人在訴訟之外對(duì)債務(wù)人主張權(quán)利、債務(wù)人同意履行義務(wù)8、試論民事責(zé)任與民事義務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別。答：（1）民事義務(wù)是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人一方為了滿足他方利益所應(yīng)實(shí)施的行為限度，是要求民事主體作為或不作為的

33、一種法定約束力。民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。（2）區(qū)別：發(fā)生時(shí)間不同。在同一民律關(guān)系中，民事義務(wù)存在在先，民事責(zé)任產(chǎn)生在后。發(fā)生原因不同。民事義務(wù)可基于法律規(guī)定、當(dāng)事人的約定產(chǎn)生。民事責(zé)任是因行為人違反民事義務(wù)、法律規(guī)定的可歸責(zé)原因而發(fā)生。法律約束力的表現(xiàn)不同。民事義務(wù)在性質(zhì)上屬于“當(dāng)為”，受到法律上約束力的限制但尚未發(fā)生。對(duì)民事責(zé)任而言，該約束力則是正在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的。9、試述法人與自然人的權(quán)利能力和行為能力。答：（1）法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力同時(shí)發(fā)生、同時(shí)消滅；自然人民事行為能力的取得受年齡和智力因素的限制，而且在取得民事行為能力后還可能喪失。（2）法人的

34、民事權(quán)利能力和民事行為能力的范圍一致。自然人的民事行為能力受年齡和精神健康狀況的影響，而民事權(quán)利能力則不受這些影響。（3）法人的民事行為能力以團(tuán)體意思為前提，通過法人的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)。自然人可以通過自己或代理人、監(jiān)護(hù)人表示意思。10、試述合伙的定義、特征、內(nèi)部關(guān)系和對(duì)合伙債務(wù)如何承擔(dān)責(zé)任。答：（1）定義：合伙是由參與人（合伙人）為實(shí)現(xiàn)共同目的而互相約定，實(shí)行共同經(jīng)營(yíng)的一種聯(lián)合體。個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。（2）特征：以合伙人訂立合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。以共同出資為前提。合伙人共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合伙事務(wù)可授權(quán)部分合伙人執(zhí)行。合伙企業(yè)具有延續(xù)

35、性。（3）內(nèi)部關(guān)系和對(duì)合伙債務(wù)如何承擔(dān)：普通合伙：共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；全體合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙：普通合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。三、 案例題案例一：甲繼承其祖?zhèn)鞴哦ㄆ恳粋€(gè)，誤認(rèn)為是贗品，遂以800元價(jià)格出售于乙。乙購(gòu)得瓷花瓶后，即以1200元價(jià)格轉(zhuǎn)賣于知情的丙。一年后，甲經(jīng)回家探親的叔叔談起，方知該花瓶是真品，價(jià)值50萬元。遂找到乙要求其返還該花瓶。為此，發(fā)生爭(zhēng)議。甲訴至法院，要求撤銷與乙之間的交易，并要求丙返還花瓶。問：（1）甲是否有權(quán)要求撤銷與乙之間的交易？為什么？（2）甲是否有權(quán)要求丙返還花瓶？為

36、什么？案例解答：（1）甲是否有權(quán)要求撤銷與乙之間的交易？為什么？答：甲有權(quán)要求撤銷與乙之間的交易。甲對(duì)畫的物理性質(zhì)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并因此遭受巨大損失。根據(jù)合同法第54條的規(guī)定，因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、趁人之危所訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。本案屬于重大誤解的情形，所以甲有權(quán)要求撤銷與乙之間的交易。（2）甲是否有權(quán)要求丙返還花瓶？為什么？答：甲有權(quán)要求丙返還花瓶。撤銷合同自始無效,乙不是花瓶的所有人,且丙是知情屬惡意,不能構(gòu)成善意取得該花瓶,所以應(yīng)當(dāng)返還。案例二：甲委托同事乙在春節(jié)回家探親期間買茶葉10斤，并交給乙5000元錢。乙受委托后回家探親，適逢春節(jié)期間

37、家鄉(xiāng)不產(chǎn)茶葉，于是將情況告知甲。甲稱可留下錢托人以后購(gòu)買。乙臨行前一晚逢好友丙來探望，乙將買茶葉之事相托，丙欣然應(yīng)允，于是乙將5000元錢交給丙。問:（1）假設(shè)丙拿到錢后，回家路上遭到強(qiáng)盜搶劫，該5000元損失誰來承擔(dān)？（2）假設(shè)丙拿到錢后即逃之夭夭，該5000元損失誰來承擔(dān)？（3）假設(shè)丙此前從未見過茶葉為何物，故在買茶葉時(shí)遭人欺詐，買到10斤芝麻葉而非茶葉，該損失誰來承擔(dān)？案例解答：（1）假設(shè)丙拿到錢后，回家路上遭到強(qiáng)盜搶劫，該5000元損失誰來承擔(dān)？答：甲承擔(dān)。丙為復(fù)代理人，丙代理的是被代理人甲的行為，接受的是無償委托，5000元購(gòu)茶款遭到強(qiáng)盜搶劫屬不可抗力，丙無故意和重大過失，不承擔(dān)責(zé)任

38、。（2）假設(shè)丙拿到錢后即逃之夭夭，該5000元損失誰來承擔(dān)？答：乙承擔(dān)。復(fù)代理人丙是代理人乙的好友，丙與甲是委托關(guān)系，拿到錢逃之夭夭，乙對(duì)丙的選任有過失，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。乙的賠償損失后可向丙追償。（3）假設(shè)丙此前從未見過茶葉為何物，故在買茶葉時(shí)遭人欺詐，買到10斤芝麻葉而非茶葉，該損失誰來承擔(dān)？答：乙承擔(dān)。代理人乙將購(gòu)買茶葉一事委托給不認(rèn)識(shí)茶葉的復(fù)代理人丙，才導(dǎo)致丙受欺詐的后果，應(yīng)由乙承擔(dān)損失。案例三：河谷村村民郭強(qiáng)在山上砍柴時(shí)看到一頭牛無人照看，四周尋找也沒有發(fā)現(xiàn)主人，于是把牛牽回家飼養(yǎng)，同時(shí)等待牛的主人來認(rèn)領(lǐng)。一年后仍沒有人來認(rèn)領(lǐng)，郭強(qiáng)因?yàn)閮鹤釉诳h城里買了房催他搬過去同住，于是將牛在集市上以市

39、場(chǎng)價(jià)格賣給了大和村的李燦。李燦買牛時(shí)不知道牛是郭強(qiáng)撿來的。幾天后，牛的主人楊波找郭強(qiáng)認(rèn)領(lǐng)牛。請(qǐng)根據(jù)該案情回答下列問題：（1）郭強(qiáng)和楊波之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系？為什么？（2）如果郭強(qiáng)在飼養(yǎng)過程中，雖然采取了足夠的防護(hù)措施，但牛仍然逃脫，郭強(qiáng)是否應(yīng)對(duì)牛的逃脫承擔(dān)責(zé)任？（3）如果郭強(qiáng)撿到牛后故意隱蔽，意欲占有，與楊波之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系？（4）在第3題的情況下，如果楊波來要牛，郭強(qiáng)不給，雙方構(gòu)成什么民事法律關(guān)系？（5）本題中，李燦能否取得牛的所有權(quán)？為什么？（6）如果郭強(qiáng)賣牛時(shí)向李燦說明了牛是撿來的，但李燦仍然支付相當(dāng)價(jià)款，楊波能否向李燦取回牛？為什么？案例解答：（1）郭強(qiáng)和楊波之間構(gòu)成什么民

40、事法律關(guān)系？為什么？答：郭強(qiáng)與楊波之間構(gòu)成無因管理。因?yàn)楣鶑?qiáng)幫楊波照看飼養(yǎng)楊波的牛，無法定或約定的義務(wù),具有管理意思,屬于管理他人事務(wù),并且管理有利于楊波,不違反楊波的意思。（2）如果郭強(qiáng)在飼養(yǎng)過程中，雖然采取了足夠的防護(hù)措施，但牛仍然逃脫，郭強(qiáng)是否應(yīng)對(duì)牛的逃脫承擔(dān)責(zé)任？答：郭強(qiáng)不應(yīng)對(duì)牛的逃脫承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樗呀?jīng)盡到了適當(dāng)管理義務(wù),并非故意或重大過失,所以不承擔(dān)責(zé)任。（3）如果郭強(qiáng)撿到牛后故意隱蔽，意欲占有，與楊波之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系？答：構(gòu)成不當(dāng)?shù)美拿袷路申P(guān)系。（4）在第3題的情況下，如果楊波來要牛，郭強(qiáng)不給，雙方構(gòu)成什么民事法律關(guān)系？答：侵權(quán)(侵犯所有權(quán))法律關(guān)系。（5）本題中，李

41、燦能否取得牛的所有權(quán)？為什么？答：李燦能取得牛的所有權(quán)。因郭強(qiáng)作為管理人,被 管理人一直未出現(xiàn),李燦有相信郭強(qiáng)可以處分牛的理由.郭強(qiáng)賣牛的行為,在李燦不知情的情況下近似于隱名的表見代理,李燦是善意的第三人。（6）如果郭強(qiáng)賣牛時(shí)向李燦說明了牛是撿來的，但李燦仍然支付相當(dāng)價(jià)款，楊波能否向李燦取回牛？為什么？答：能。因?yàn)槔顮N不是善意的第三人。案例四：甲乘坐乙汽車運(yùn)輸公司的客車外出。汽車在正常行使途中，騎車人丙突然違章橫穿馬路，司機(jī)丁緊急剎車避讓。沒有撞到丙。但是，甲則由于緊急剎車摔倒造成頭部重傷，被送醫(yī)院治療，花醫(yī)療費(fèi)若干。問：（1）甲能否要求騎車人丙承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？（2）如果騎車人丙跑了，甲

42、能否要求運(yùn)輸公司乙賠償？理由何在？（3）如果運(yùn)輸公司提出，其與司機(jī)丁簽訂有承包合同，合同約定：由于運(yùn)輸過程中出現(xiàn)的賠償責(zé)任均由丁承擔(dān)。此項(xiàng)抗辯能否成立？為什么？案例解答：（1）甲能否要求騎車人丙承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？答：甲可以要求騎車人丙承擔(dān)賠償責(zé)任。此處涉及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，乘客甲可以任選其一。騎車人丙突然橫穿馬路的行為對(duì)乘客甲造成了侵害，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，丙作為侵權(quán)責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）如果騎車人丙跑了，甲能否要求運(yùn)輸公司乙賠償？理由何在？答：甲可以要求運(yùn)輸公司乙賠償。理由有二：1.甲與乙構(gòu)成運(yùn)輸合同關(guān)系，乙有義務(wù)將甲安全送達(dá)目的地，甲在乙的車上受傷，可以要求乙承擔(dān)違

43、約責(zé)任予以賠償；2.乙與丙屬于共同侵權(quán)人，甲可以要求乙與丙共同賠償并承擔(dān)連帶責(zé)任，騎車人丙跑了，甲可以要求乙承擔(dān)賠償責(zé)任，至于乙與丙之間則可根據(jù)交通事故責(zé)任書的認(rèn)定按比例分擔(dān)另案處理。（3）如果運(yùn)輸公司提出，其與司機(jī)丁簽訂有承包合同，合同約定：由于運(yùn)輸過程中出現(xiàn)的賠償責(zé)任均由丁承擔(dān)。此項(xiàng)抗辯能否成立？為什么？答：此項(xiàng)抗辯不能成立。乘客甲購(gòu)買運(yùn)輸公司乙的車票乘車，即與運(yùn)輸公司乙構(gòu)成運(yùn)輸合同關(guān)系，司機(jī)丁的行為屬于職務(wù)行為。運(yùn)輸公司乙與司機(jī)丁之間的承包合同屬內(nèi)部協(xié)議，對(duì)甲不具有約束力。案例五：王某1992年9月9日在浙江某地乘渡輪時(shí)，由于渡輪遇險(xiǎn)而失蹤。渡輪公司按死亡處理，把死亡保險(xiǎn)金給了王某的妻子

44、陳某。陳也以為丈夫死了，把丈夫的婚前財(cái)產(chǎn)，包括4間瓦房，1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。二年后在律師的指點(diǎn)下，陳某向法院提出將王某宣告死亡的申請(qǐng)。法院依法于1995年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁他人，王某的財(cái)產(chǎn)被分給其父母和陳某，王的承包責(zé)任田也被村委會(huì)收回。1995年11月6日王某從外地回來，后來他遇險(xiǎn)后被漁民救起，并在當(dāng)?shù)貙W(xué)技術(shù)，沒有給家通信，這次學(xué)成回家見妻子與他人結(jié)婚，財(cái)產(chǎn)被分光，田地被收回。王某欲爭(zhēng)取自己的權(quán)利。依民法通則的規(guī)定，王某的哪些權(quán)利能獲得救濟(jì)？案例解答：（1）依民法通則的規(guī)定，王某的哪些權(quán)利能獲得救濟(jì)？答：首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情

45、況，失蹤人的利害關(guān)系人，即王某的妻子有權(quán)在1994年9月9日以后向法院申請(qǐng)宣告王某死亡，結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結(jié)婚是合法的，受法律保護(hù)，不受任何人干涉。王某于1995年11月6日返回家鄉(xiāng)后，對(duì)陳某的婚姻無權(quán)干涉，無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財(cái)產(chǎn)，符合民法通則第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財(cái)產(chǎn)，只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來承包的責(zé)任田也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營(yíng)。相關(guān)法律條文：民法通則第二十三條規(guī)定了宣告死亡的條件:公民下落不明須達(dá)到法律規(guī)定的期限(一)下落不明滿四年的;

46、(二)因意外事故下落不明，從事故產(chǎn)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)終結(jié)之日起計(jì)算。只有利害關(guān)系人提出宣告死亡申請(qǐng)的，人民法院才能依法作出死亡宣告。宣告失蹤人死亡，必須由利害關(guān)系人向失蹤人的住所地或最后居住地的基層人民法院提出宣告死亡的申請(qǐng)。人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為1年。尋找失蹤人公告期限屆滿仍無失蹤人生存消息的，便可作出死亡宣告判決之日期為失蹤人死亡的時(shí)間。案例六：1992年3月10日，時(shí)代服裝商行將蓋有商行公章的介紹信和空白合同紙交給夏強(qiáng)，委托他代購(gòu)服裝。3月25日，夏強(qiáng)與八達(dá)貿(mào)易公司簽訂了一份購(gòu)銷合同，合同約定時(shí)代服裝商行向八達(dá)貿(mào)易公司購(gòu)買服裝

47、共14個(gè)品種，總價(jià)款8萬元，4月中旬、5月中旬兩次分批交貨，由時(shí)代商行自提自運(yùn)。4月15日，夏強(qiáng)從八達(dá)公司提取了第一批服裝，價(jià)值4萬元，但未付貨款。由于服裝花色、款式過時(shí)，未能銷出，時(shí)代商行以夏強(qiáng)無代理權(quán)為由拒絕付款，并要求退貨。八達(dá)公司遂將時(shí)代商行訴至人民法院。（1）問：夏強(qiáng)實(shí)施的代理行為是否合法有效？其法律后果應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？（2）該合同責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？案例解答：（1）問：夏強(qiáng)實(shí)施的代理行為是否合法有效？其法律后果應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？答：該買賣合同有效。因?yàn)橄膹?qiáng)的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理。表見代理，是指代理人雖無代理權(quán)，但善意第三人在客觀上有充分的理由相信其有代理權(quán)，并因此與無權(quán)代

48、理人為民事法律行為，并使該項(xiàng)法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)的法律制度。構(gòu)成表見代理成立的三個(gè)要件為：（1）行為人沒有代理權(quán)；（2）客觀上存在使相對(duì)人確信行為人有代理權(quán)的事實(shí)；（3）相對(duì)人在主觀上須為善意、無過錯(cuò)。在本案中，首先，行為人夏強(qiáng)只有時(shí)代商行委托其代購(gòu)當(dāng)年流行的男女服裝，顯然是沒有代理購(gòu)買其他商品的；其次，由于行為人夏強(qiáng)持有蓋有時(shí)代商行公章的介紹信和空白合同紙，屬于客觀上存在使相對(duì)人確信行為人有代理權(quán)的事實(shí)；再次，八達(dá)公司是基于善意與夏強(qiáng)簽訂買賣合同的，不存在明知或應(yīng)知其不具有代理權(quán)的事實(shí)。根據(jù)“合同法”第四十九條規(guī)定，表見代理應(yīng)視同有權(quán)代理，因此該涉訴買賣合同有效。法律依據(jù)：合同法

49、第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（2）該合同責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？答：該合同責(zé)任應(yīng)由時(shí)代公司承擔(dān)。一方面時(shí)代公司給夏強(qiáng)的委托授權(quán)范圍非常不清晰，委托他代購(gòu)當(dāng)年流行的男女服裝，流行的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么？無法界定。另一方面，根據(jù)“合同法”第四十九條規(guī)定：因表見代理行為訂立的合同所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，由被代理人承擔(dān)。案例七：學(xué)校設(shè)立后發(fā)起人出走致學(xué)生轉(zhuǎn)學(xué)要求退還收取的費(fèi)用并賠償損失案 【案情簡(jiǎn)介】1998年5月，劉某某向被告某市教育委員會(huì)申請(qǐng)開辦被告某私立中小學(xué)校，并向教委出具了某工行儲(chǔ)蓄所關(guān)于劉某某本人存款

50、80萬元的證明以及辦學(xué)應(yīng)具備的有關(guān)材料。同年8月，學(xué)校成立并開始招生。袁某某等25名原告與被告學(xué)校簽訂了教學(xué)服務(wù)協(xié)議書，交納了各種相關(guān)費(fèi)用。原告子女自交費(fèi)時(shí)起陸續(xù)進(jìn)行該校就讀。1999年3月，劉某某稱無法繼續(xù)辦學(xué)，離校出走，學(xué)校工作完全停止，學(xué)生被迫轉(zhuǎn)入其他學(xué)校就讀。公安局證明劉某某的存款證明為虛假證明。袁某某等人訴至法院，要求學(xué)校、教委和工行賠償其學(xué)費(fèi)等損失。問題：（1）能否認(rèn)定原告與被告某學(xué)校簽訂的協(xié)議書是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示？案涉合同是否違反法律的規(guī)定？具有不具有法律上的效力？能否得到法律的保護(hù)？（2）原告依約交納了相關(guān)教學(xué)服務(wù)費(fèi)用，而被告學(xué)校未完全履行教學(xué)服務(wù)義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)

51、任？（3）被告工行為學(xué)校的發(fā)起人劉某某提供虛假的存款證明，致使劉某某持該證明申辦私立學(xué)校成功，該證明起到了資金證明的作用，工行是否應(yīng)在其出具的證明資金的數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？（4）教委作為社會(huì)力量辦學(xué)的主管部門，在審查辦學(xué)的過程中，未審查存款證明的真實(shí)性，是否應(yīng)承擔(dān)本案的連帶責(zé)任？案例解答：（1）能否認(rèn)定原告與被告某學(xué)校簽訂的協(xié)議書是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示？案涉合同是否違反法律的規(guī)定？具有不具有法律上的效力？能否得到法律的保護(hù)？答：能夠認(rèn)定協(xié)議書是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。沒有違反法律的規(guī)定，具有法律上的效力。應(yīng)的到法律的保護(hù)。（2）原告依約交納了相關(guān)教學(xué)服務(wù)費(fèi)用，而被告學(xué)校未完全履行

52、教學(xué)服務(wù)義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任？答：應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（3）被告工行為學(xué)校的發(fā)起人劉某某提供虛假的存款證明，致使劉某某持該證明申辦私立學(xué)校成功，該證明起到了資金證明的作用，工行是否應(yīng)在其出具的證明資金的數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？答：應(yīng)在其出具的證明資金的數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（4）教委作為社會(huì)力量辦學(xué)的主管部門，在審查辦學(xué)的過程中，未審查存款證明的真實(shí)性，是否應(yīng)承擔(dān)本案的連帶責(zé)任？答：教委作為社會(huì)力量辦學(xué)的政府主管部門，在審查辦學(xué)過程中，雖未審查存款證明的真實(shí)性，但在程序上并無大的過錯(cuò)，可不承擔(dān)本案責(zé)任。依國(guó)務(wù)院社會(huì)力量辦學(xué)條例的規(guī)定，教育委員會(huì)是社會(huì)力量辦學(xué)的主管機(jī)關(guān)，條例賦予其的職責(zé)是依規(guī)定審批開辦私立學(xué)校，對(duì)于符合條件的頒發(fā)辦學(xué)許可證。條例規(guī)定設(shè)立私立學(xué)校不僅需要一定的資金，還要有教學(xué)場(chǎng)地、教師員工以及其他設(shè)立學(xué)校應(yīng)具有的物質(zhì)條件等。涉及本案的是教育委員會(huì)在審查發(fā)起人出資方面是否屬實(shí)的問題。發(fā)起人在出資方面向教育委員會(huì)申報(bào)時(shí)出具了金融機(jī)構(gòu)開出的存款證明，教育委員會(huì)據(jù)此可以認(rèn)定發(fā)起人在資金方面已經(jīng)達(dá)到了相應(yīng)的條件，而沒有必要也不可能去金融機(jī)構(gòu)核實(shí)