人力資源法律風(fēng)險梳理

1、人力資源管理實用必備工具箱.rar法律風(fēng)第一篇規(guī)章制度篇一、規(guī)章制度的邏輯梳理1、 廣義的規(guī)章制度包括：企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃、會計財務(wù)、市場營銷、安全保護等方面的經(jīng)營管理制度，還包括企業(yè)的人力資源和勞動人事管理規(guī)章制度。2、 狹義的規(guī)章制度：指企業(yè)人力資源和勞動人事管理規(guī)章制度。3、 規(guī)章制度具有三個方面的涵義（從其功能和作用的邏輯角度而言）：保企業(yè)實現(xiàn)合法規(guī)范化運作，保障企業(yè)按照國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定合法運營促進企業(yè)人力資源管理效率提升，按照績效管理和穩(wěn)健經(jīng)營的要求提高企業(yè)利潤；預(yù)防和控制可能發(fā)生的勞動爭議，通過規(guī)章制度的規(guī)范減少勞動爭議案件的隱患。4、 規(guī)章制度的特點分為三個層次：法的層次，

2、即滿足其在外部符合法律規(guī)定的要求效率層次，即通過制度設(shè)計來提高企業(yè)經(jīng)營的績效；憑據(jù)的層次，即可以通過格式化的表單來完成管理流程的書面化。二、規(guī)章制度的法律梳理有關(guān)規(guī)章制度的內(nèi)容散見于勞動合同法、勞動法、公司法等法律中。勞動合同法第4條相關(guān)規(guī)定三、常見法律風(fēng)險節(jié)點一覽表人力資源管理的合法合規(guī)化操作中，重要的規(guī)范化依據(jù)有三個方面：國家法律、法規(guī)和政策；企業(yè)經(jīng)由民主和公示程序生效的規(guī)章制度；企業(yè)與員工之間訂立的勞動合同(含集體合同)。1、入職和錄用管理制度1)錄用條件存在就業(yè)歧視風(fēng)險：導(dǎo)致試用期解除不能或被勞動行政部門處罰。2)錄用時收取押金、保證金或扣押證件等風(fēng)險：由勞動行政部門責(zé)令退還并被處以罰

3、款。2、試用期管理制度1) 試用期以后簽訂勞動合同風(fēng)險：超過一個月仍未訂立書面勞動合同的，應(yīng)向員工支付雙倍工資；超過1年仍未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。2) 試用期的期限隨意約定風(fēng)險：超過法律規(guī)定約定試用期的，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數(shù)想員工支付賠償金。3) 將試用期從勞動合同期限中剝離出來風(fēng)險：試用期應(yīng)計算在勞動合同期內(nèi)，否則會被視為連續(xù)兩次訂立勞動合同。4) 試用期工資低于最低工資風(fēng)險：試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%并不得低于單位所在地的最低工資標準；否則，勞動行政部門將責(zé)令改正并可要求支付賠償。5) 試用期不給員工辦社

4、會保險風(fēng)險：試用期也是勞動合同期限的組成，一旦建立勞動關(guān)系，企業(yè)就應(yīng)依法繳納社會保險；否則，員工可以解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償，社保行政部門也可以責(zé)令繳納。6) 試用期任意延長風(fēng)險：未經(jīng)協(xié)商或雖經(jīng)協(xié)商但約定的試用期長于法律規(guī)定的試用期的，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數(shù)向員工支付賠償金。7) 續(xù)訂勞動合同時再次設(shè)定試用期風(fēng)險：同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。再次設(shè)定試用期的，按照超過法律規(guī)定約定試用期處理，按照超過試用期的期間以滿勤工資為基數(shù)向員工支付賠償金。8) 試用期隨意辭退員工風(fēng)險：在試用期內(nèi)，只有員工不符合錄用條件和存在其他過錯性事由時,才可以解除勞動合同。否則，將按照

5、違法解除勞動合同處理。此時，員工可以要求單位繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求單位支付雙倍經(jīng)濟補償。3、勞動合同變更制度1)隨意調(diào)崗調(diào)薪風(fēng)險：變更勞動合同應(yīng)當經(jīng)雙方協(xié)商一致。只有出現(xiàn)員工不勝任工作或客觀情況發(fā)生重大變化時，單位才可按照規(guī)定和公平合理原則適當變更。隨意調(diào)崗調(diào)薪，員工可以要求企業(yè)繼續(xù)按原勞動合同約定的崗位和薪資履行。2）隨意調(diào)整工作地點風(fēng)險：變更勞動合同應(yīng)當經(jīng)雙方協(xié)商一致。只有客觀情況發(fā)生重大變化時，單位才可按照規(guī)定和公平合理原則適當調(diào)整工作地點。隨意調(diào)整工作地點，員工可以要求企業(yè)繼續(xù)按原勞動合同約定的工作地點履行。4、離職與退工管理制度1）超過法律規(guī)定要求提前通知期風(fēng)險：除另外定有培訓(xùn)

6、服務(wù)協(xié)議外，員工提前30天通知即可解除勞動合同。要求員工提前更多時間通知，方可辦理離職手續(xù)的規(guī)定違反法律規(guī)定。規(guī)章制度違反法律法規(guī)規(guī)定的，員工可以隨時解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。2）不及時辦理退工風(fēng)險：單位應(yīng)當在解除或終止勞動合同時出具相關(guān)證明，并在15日內(nèi)為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。違法不及時辦理退工，對員工造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。5、 商業(yè)秘密保護制度1） 競業(yè)限制無補償風(fēng)險：約定競業(yè)限制但未約定競業(yè)限制補償金或雖有約定但是未依約支付補償金的，競業(yè)限制協(xié)議不發(fā)生效力。員工可以不受競業(yè)限制條款相關(guān)約定的約束。2） 競業(yè)限制期限超過法定期間風(fēng)險：競業(yè)限制期的上限為2年

7、。超過2年的競業(yè)限制期限無效。6、 培訓(xùn)管理制度1) 隨意定義培訓(xùn)性質(zhì)風(fēng)險：由單位出資的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)才能約定培訓(xùn)服務(wù)期。就入職培訓(xùn)、內(nèi)部培訓(xùn)等約定服務(wù)期的協(xié)議無效。2) 不當約定服務(wù)期風(fēng)險：服務(wù)期應(yīng)與培訓(xùn)費的額度和效應(yīng)期間相關(guān)聯(lián)，過短或過場的服務(wù)期會失去服務(wù)期約定的初始意義。7、 薪酬管理制度1) 銷售人員無底薪風(fēng)險：銷售人員付出正常勞動的，應(yīng)當領(lǐng)取不低于當?shù)刈畹凸べY標準的底薪。否則，銷售人員可以解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。勞動行政部門可責(zé)令支付最低工資。2) 加班費任意規(guī)定風(fēng)險：加班費應(yīng)依據(jù)法規(guī)政策規(guī)定和雙方約定的工資基數(shù)計算，不得隨意規(guī)定加班費數(shù)額。否則，員工可以解除勞動合同，并要求

8、支付經(jīng)濟補償。勞動行政部門可責(zé)令支付依法或依約計算的加班費。3) 隨意扣減工資風(fēng)險：在沒有法定或約定理由和相應(yīng)規(guī)定的前提下，企業(yè)隨意扣減工資違反法律規(guī)定。員工可以解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。勞動行政部門可責(zé)令返還違法扣除的工資額。4) 隨意扣減年終獎風(fēng)險：如果企業(yè)將年終獎作為員工薪酬而非福利，或是明確為當然福利，則不可以隨意扣減年終獎。否則，員工可以此為由解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟補償。勞動行政部門可責(zé)令返還違法扣除的工資額8、 考核管理制度1) 不當使用“末位淘汰”風(fēng)險：末位淘汰是典型的人力資源管理辦法。但是淘汰程序不符法律的程序性規(guī)定，則會構(gòu)成違法解除勞動合同。員工可以選擇要求單位

9、恢復(fù)勞動關(guān)系，也可以選擇要求單位支付雙倍經(jīng)濟補償。2) 任意進行考核評估風(fēng)險：盡管考核是企業(yè)的自主權(quán)利，但這種考核應(yīng)當基于公正性考慮。企業(yè)隨意對員工進行考核而導(dǎo)致員工實質(zhì)待遇降低的，員工可以要求恢復(fù)原待遇。3) 考核不合格即予辭退風(fēng)險：考核不合格被證明不能勝任工作的，經(jīng)由培訓(xùn)或調(diào)崗程序以后仍不能獲得考核合格的，企業(yè)可以解除勞動合同。但企業(yè)僅以考核不合格而直接解除勞動合同，則構(gòu)成違法解除勞動合同。員工可以選擇要求單位恢復(fù)勞動關(guān)系，也可以選擇要求單位支付雙倍經(jīng)濟補償。9、 其他常見侵權(quán)性條款1) 不得結(jié)婚、懷孕與生育風(fēng)險：不得以工作需要為由要求在特定時間內(nèi)員工不得懷孕或生育，或是在無礙保密原則的前

10、提下禁止員工之間結(jié)婚。否則，就構(gòu)成規(guī)章制度違法,員工可以解除勞動合同并要求單位支付經(jīng)濟補償。2) 不公平的懲處風(fēng)險：過于嚴格的懲罰規(guī)定如果涉及薪資降低、勞動合同解除等員工的切身利益，如果被認定為顯失公平，則會被認為是違法處理，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。10、 程序性不當或瑕疵事項11、 主討論程序不當風(fēng)險：規(guī)章制度沒有經(jīng)過民主程序或是民主程序存在不當安排的，可能導(dǎo)致民主程序在證據(jù)保留上難以作成，造成員工在爭議發(fā)生時不認可規(guī)章制度效力在潛在法律風(fēng)險。12、 示或告知程序瑕疵風(fēng)險：規(guī)章制度如果沒有進行公示或主動告知員工，或在操作程序上存在瑕疵，則會造成員工在爭議發(fā)生時不認可規(guī)章制度效力的潛在法律風(fēng)險。

11、四、法律風(fēng)險的技術(shù)克服在技術(shù)上，通?？梢酝ㄟ^以下方法嘗試進行克服：1、 內(nèi)部檢討1) 邏輯上的嚴密性。對于與法律規(guī)定聯(lián)系緊密的績效考核、薪資調(diào)整、紀律懲處等方面，應(yīng)特別注意嚴密性，比如績效考核的兩次期限安排、薪資調(diào)整的員工確認、違紀行為的累積計算等等，通過邏輯上與勞動法規(guī)的緊密配合，尋求和達成管理與法律上的邏輯協(xié)調(diào)。2) 表述上的準確性。對于程度上的表述用于，應(yīng)盡量的客觀化，進行定量描述，減少主觀性。比如嚴重失職，造成公司重大損失的，“重大損失”如何界定？可以通過具體數(shù)額的表述予以明確。又比如，在難以評估實際賠償額度時，應(yīng)預(yù)先在制度中如何歸結(jié)，等等。3) 規(guī)則上的合法性。規(guī)則上的合法性不應(yīng)是一

12、個抽象的概念，而應(yīng)是具體的、細致的和可管控的。規(guī)章制度的規(guī)定應(yīng)嚴格合乎法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。人力資源管理工作實際上是依據(jù)規(guī)章制度進行處理的，只有規(guī)章制度的合法性才能保證實務(wù)處理中的合規(guī)性，減少操作風(fēng)險。4) 適當運用彈性條款。一是授權(quán)性條款，在制定規(guī)章制度設(shè)計薪資、財務(wù)、安全等專業(yè)性事項時，可以授權(quán)相關(guān)部門制定細則；二是兜底條款，可以通過概括性條紋規(guī)定難以窮盡的事項；三是引用性條款，可以規(guī)定此后有關(guān)法律、法規(guī)、政策發(fā)生變更時，按照有關(guān)新規(guī)定執(zhí)行。2、 外部檢討1) 通過專業(yè)咨詢機構(gòu)。專業(yè)咨詢機構(gòu)有著海量企業(yè)咨詢經(jīng)驗，能夠提供給企業(yè)關(guān)于人力資源管理合規(guī)化方面更多的參考性意見和建議。2) 通過律師事

13、務(wù)所。對當前使用的規(guī)章制度進行法律審查。第二篇合同協(xié)議篇一、合同協(xié)議的邏輯梳理在人力資源管理領(lǐng)域，涉及的合同協(xié)議主要是勞動合同，還包括可以是指認定為勞動合同的符合條件的錄用通知(如果錄用通知只是表示一種單方意思表示，且并不一定具備勞動合同的必備條件，則不屬于勞動合同；而錄用通知一旦被員工簽收確認，且符合勞動合同的基本條款后，即符合勞動合同的實質(zhì)條件。不過，依據(jù)勞動合同法第七條規(guī)定，勞動關(guān)系依然還是從用工之日起建立)，也包括稱之為集體合同的集體勞動合同。當然，人力資源管理領(lǐng)域的合同協(xié)議還包括聘用合同，即不屬于勞動關(guān)系的民事勞務(wù)關(guān)系。近年來，隨著用工形式的日益多元化，勞務(wù)派遣開始成為一種新的雇傭模

14、式。除了傳統(tǒng)勞動合同和民事勞務(wù)協(xié)議以外，還有基于用工發(fā)展需要的勞務(wù)派遣模式而產(chǎn)生的與勞務(wù)派遣有關(guān)的合同協(xié)議。另外，將輔助性業(yè)務(wù)和部門服務(wù)外包也成了人力資源部門的一種通常的選擇辦法。二、合同協(xié)議的法律梳理勞動合同與普通民事合同的差異主要在于調(diào)整的法律法規(guī)不同。調(diào)整勞動合同的法律規(guī)定主要是勞動法，調(diào)整民事合同的法律規(guī)定主要是普通民事法律。人力資源管理所涉及的合同協(xié)議，也可以以此清晰劃分為兩大類：勞動合同類和民事協(xié)議類。勞動合同、視同的勞動合同(offerletter)、保密協(xié)議、培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議和集體合同等都屬于前者；聘用協(xié)議、用工合同、實習(xí)合同、服務(wù)外包合同等則屬于后者。需指出，對于

15、一些特殊的民事合同協(xié)議而言，并不一定絕對不適用勞動法。如，對于特殊勞動關(guān)系人員的聘用協(xié)議而言，用工方仍需要在最低工資、工作時間和勞動保護等三方面遵守勞動法的相關(guān)規(guī)定(對于退休返聘、內(nèi)退、協(xié)保等特殊勞動關(guān)系人員而言，其余用人單位訂立聘用協(xié)議，但并不意味著聘用協(xié)議完全使用普通民事法調(diào)整)。再如，對于勞務(wù)派遣中的勞務(wù)派遣協(xié)議和用工協(xié)議而言，很多內(nèi)容都要參照勞動法的諸多實體規(guī)定。另外，對于外籍熱暖與用人單位訂立的勞動合同而言，在不違反公平原則的基礎(chǔ)上，可以允許有更多的自主約定的空間，并不一定要嚴格遵守中國勞動法(外籍人員與中國用人單位建立勞動關(guān)系)。三、合同協(xié)議常見的法律風(fēng)險節(jié)點1、勞動合同的訂立(1

16、)未在報到之前或同時訂立勞動合同風(fēng)險：應(yīng)在用工之日起訂立書面勞動合同。超過1月不訂立，用人單位應(yīng)支付雙倍工資。超過1年未訂立，視為已建立無固定期限勞動合同。對入職材料未交齊的新進員工，可先簽訂書面勞動合同，用人單位以交齊入職材料為錄用條件，到時不能提供符合要求的入職材料，用人單位在試用期可合法解除勞動合同。(2)未及時續(xù)訂勞動合同風(fēng)險：在征求員工續(xù)訂勞動合同意向后，應(yīng)提前或在到期日及時訂立書面勞動合同，否則會視為自愿勞動合同到期日起為訂立書面勞動合同，用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、勞動合同的履行與變更3) )履行與變更風(fēng)險：調(diào)整崗位、薪資和工作地點是屬于履行勞動合同還是變更勞動合同？這取決

17、于勞動合同的具體約定。很多企業(yè)在勞動合同中抽象約定，企業(yè)可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的崗位、薪資和工作地點，這種約定實際上并無具體意義。即便勞動合同中有這樣的規(guī)定，在具體處理時亦需充分說明其合理性；而即便在勞動合同中未有相應(yīng)規(guī)定，在符合充分合理性的情形下，企業(yè)亦可調(diào)整員工的崗位、薪資和工作地點。4) )單方面變更勞動合同風(fēng)險：企業(yè)只有在與員工協(xié)商一致、員工不能勝任工作和客觀情況發(fā)生重大變化等情況下才可以單方變更勞動合同。如果企業(yè)隨意變更勞動合同，導(dǎo)致員工切身利益受損，員工除了可以要求按照原勞動合同約定履行外，還可以要求企業(yè)賠償相關(guān)待遇差額。3、 勞動合同的解除與終止(1)協(xié)商解除風(fēng)險：協(xié)商解除

18、勞動合同，需要簽訂協(xié)商解除勞動合同書并就相關(guān)交接事項進行明確約定。另外，員工和企業(yè)哪一方動議協(xié)商解除，對于是否需要支付經(jīng)濟補償有緊密關(guān)聯(lián)。協(xié)商解除不注意相關(guān)細節(jié)和操作程序，將會導(dǎo)致被認定為違法解除或不當支付經(jīng)濟補償金。(2)勞動者單方解除風(fēng)險：除非另外訂立培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議外，員工只要提前30天通知用人單位，即可單方解除勞動合同。如果企業(yè)存在規(guī)章制度違法、未依法繳納社會保險等過錯事項的，員工可以隨時解除勞動合同，并可以要求支付經(jīng)濟補償金。(3)過錯性解除風(fēng)險：過錯性解除應(yīng)當保留員工過錯相關(guān)的書面證據(jù)，并依據(jù)法律規(guī)定的程序通知工會，并將解除勞動合同書交由員工簽收或進行公示。如果在實體和程序環(huán)節(jié)存在瑕疵

19、，則會影響解除行為的合法性。(4)非過錯性解除風(fēng)險：非過錯性解除應(yīng)當舉證員工存在非過錯事項的情形外，還應(yīng)據(jù)法律規(guī)定的要求提前30天通知或額外支付相當于1個月工資的代通知金。非過錯性解除情形下，盡管企業(yè)也許并不存在過錯，但仍需支付經(jīng)濟補償金。另外,在依據(jù)客觀情況發(fā)生重大變化而大致解除勞動合同的，還應(yīng)特別注意履行協(xié)商變更不成的程序，因為直接解除會存載程序上的瑕疵。(5)經(jīng)濟型裁員風(fēng)險：應(yīng)當特別注意經(jīng)濟型裁員的條件要求和人數(shù)規(guī)定。需要指出的是，經(jīng)濟性裁員時還應(yīng)特別注意，應(yīng)提前30天征求鐘會或全體員工意見，并向勞動行政部門備案。無論是征求職工方意見，還是向勞動局備案，最終的經(jīng)濟性裁員決定還是由企業(yè)自主

20、決定。(6)不得解除或終止風(fēng)險：對于解除或終止情形，應(yīng)首先核實不屬于勞動合同法規(guī)定不得解除或終止的情形，避免出現(xiàn)違法解除的情形，導(dǎo)致不必要的法律后果。4、 違約金事項(1)保密協(xié)議風(fēng)險：在訂立保密協(xié)議時，應(yīng)特別注意保密協(xié)議不能直接約定違約金。約定的違約金條款無效。但可以在可以預(yù)期評估和公平原則的基礎(chǔ)上約定賠償金的范圍和計算方法。(2)培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議風(fēng)險：培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議所涉及的培訓(xùn)應(yīng)屬于單位出資的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且違約金與培訓(xùn)費用應(yīng)符合對等原則。如果違約金過高，超過培訓(xùn)費的違約金數(shù)額不發(fā)生法律效力。(3)競業(yè)限制協(xié)議風(fēng)險：競業(yè)限制的人員通常限于高級管理人員和高級技術(shù)人員。競業(yè)限制的期限不得超過兩年

21、。如果員工離職后，用人單位沒有依照約定支付競業(yè)限制補償金的，則競業(yè)限制協(xié)議不生效。5、 賠償金事宜(1)與工資、經(jīng)濟補償金有關(guān)的賠償風(fēng)險：企業(yè)不當使用試用期的，應(yīng)以試用期滿月工資為標注，向員工支付賠償金。企業(yè)違法解除勞動合同時，員工可以要求企業(yè)按經(jīng)濟補償金的雙倍標準支付經(jīng)濟補償。(2)按實際損失額計算的賠償風(fēng)險：因違法行為給員工帶來實際損失等情形時，企業(yè)應(yīng)按照實際損失額支付賠償。6、 相關(guān)文本的保存應(yīng)保存兩年以上，并編號備查。第三篇管理流程篇一、常見法律風(fēng)險節(jié)點1、 規(guī)章制度生效流程規(guī)章制度只有在滿足內(nèi)容合法并經(jīng)由民主程序和公示程序這三個法定條件的前提下，才發(fā)生法律效力。在形式意義上講，民主程序應(yīng)保留證據(jù)，并保留工會證明書；2、 員工入職管理流程應(yīng)特別注意員工勞動關(guān)系相關(guān)情況的調(diào)查核實。對于特別重要崗位的員工入職，甚至需要進行背景調(diào)查。比如核實其相關(guān)資質(zhì)證書、解除或終止勞動關(guān)系的證明、是否存在競業(yè)限制的情形等。且，在員工入職之前，應(yīng)讓其填寫入職申請表，就本人相關(guān)信息的真實性作出聲明，防止虛假陳述等欺詐入職行為的發(fā)生，為之后的勞動人事管理消除隱憂。同時，在員工報到的當天，即要求員工與公司訂立書面勞動合同，以免除此后員工不訂立書面勞動合同而帶來的責(zé)任和風(fēng)險。3、 員工離職管理流程離職管理流程是發(fā)生勞動爭議比較頻繁的一個部分。特別是對于過錯性解除而言，用人單位尤其應(yīng)該在證據(jù)把握和程