第四講法律淵源

1、第四講 法律淵源與效力南開大學(xué)南開大學(xué) 法學(xué)院法學(xué)院法學(xué)博士法學(xué)博士 王彬王彬 一、法律淵源的定義 1、立法中心主義的法源概念 法的淵源是指法的來源，主要是指法之產(chǎn)生的原因或途徑。 2、司法中心主義的法源概念 司法立場的法源概念實際上是法官法源，也就是法官發(fā)現(xiàn)法律的場所。二、法律淵源的形態(tài)二、法律淵源的形態(tài) 1、憲法 案例：齊玉苓案 （1）憲法作為具有最高法律效力的法律，能否作為法院審判的依據(jù)？ （2）憲法是否可以作用于私法領(lǐng)域，而具有水平效力？ （3）憲法可否作為判斷下位法合法性的判斷依據(jù)？ 2、制定法 （1）制定法的范圍：根據(jù)憲法和立法法,我國制定法包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例

2、和單行條例、規(guī)章。 行政規(guī)章的“參照適用”問題 行政規(guī)章在行政訴訟中只能參照適用，在民事訴訟中，必須有利于對私權(quán)的保護。 其他規(guī)范性法律文件：不能作為法律淵源 （2）授權(quán)立法的限制 法律保留：第一,必須有法律的明文授權(quán);第二,在授權(quán)立法中必須表明其制定的授權(quán)依據(jù);第三,在授權(quán)規(guī)定中必須界定授權(quán)之內(nèi)容、目的及范圍; 第四, 必須公布。 國會保留：在涉及公民財產(chǎn)和人身權(quán)利等事項必須由國會立法,禁止授權(quán)立法 （3）制定法合法性的審查：立法審查 3、法律解釋 （1）解釋體制：立法解釋、行政解釋與司法解釋 （2）司法解釋的立法化 如何對司法解釋進行合法性審查？ 例證：最高院對“奸淫幼女罪”的司法解釋 （

3、3）如何解決司法解釋與其他制定法的沖突？案例：上海南極星公司非法經(jīng)營案 被告人方某為南極星公司的直接負責人，南極星公司和上海呼叫公司簽訂“合作”協(xié)議，租用上海呼叫公司的因特網(wǎng)專線和模擬電話線，并先后在呼叫公司租用的上海聲訊信息有限公司機房和呼叫公司機房內(nèi)設(shè)立語言轉(zhuǎn)接平臺，非法經(jīng)營澳大利亞至中國的國際電信來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)。經(jīng)查，上述期間非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)通話時間長達820萬余分鐘，共造成我國電信資費損失人民幣1766萬余元。2003年年底，被告單位南極星公司和被告人方某作為南極星公司的直接負責人因涉嫌非法經(jīng)營罪，被起訴至上海市第一中級人民法院。 然而，方某的辯護律師卻“向最高人民法院叫板”，提出被

4、告單位南極星公司和被告人方某無罪的意見，理由是刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”只限于全國人民代表大會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)規(guī)定的“非法經(jīng)營行為”，而不包括最高人民法院的司法解釋。而國務(wù)院2000年9月25日第291號令公布實施的中華人民共和國電信條例（以下簡稱電信條例）對擾亂電信秩序的行為只規(guī)定了行政處罰，而沒有刑事處罰。最高人民法院于2000年4月28日通過的關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋不僅早于國務(wù)院的電信條例，而且其第1條的規(guī)定“違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉

5、港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”直接違反了刑法和刑法所指引的行政法規(guī)的規(guī)定，是違法無效的。 問題： 在該案中，法院的審判依據(jù)是國務(wù)院的電信條例還是最高人民法院的司法解釋？4、習(xí)慣 （1）習(xí)慣的法源地位：非正式法源還是特殊條件下的法源 物權(quán)法第85條：法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以依照當?shù)亓?xí)慣。 上升為法律的習(xí)慣習(xí)慣法一般社會習(xí)俗 （2）習(xí)慣要成為法律淵源的條件: 第一，有事實之慣行，這要求有習(xí)慣存在的事實； 第二，對該慣行，其生活(交易) 圈內(nèi)的人對之有法的確信

6、，這要求人們在主觀上必須認可該習(xí)慣 第三，慣行的內(nèi)容不違背公序良俗,這要求法官必須根據(jù)法律原則對習(xí)慣的內(nèi)容進行實質(zhì)上的審查 （3）習(xí)慣進入司法的途徑與方法 A 作為事實的習(xí)慣當事人舉證 B 作為規(guī)范的習(xí)慣法官作為經(jīng)驗法則直接運用 C 與法律規(guī)則存在價值沖突的習(xí)慣運用法律原則進行價值衡量 案例：兇宅案 頂盆繼承案 紅白喜事案5、政策 所謂公共政策，依據(jù)特定時期的目標，在對社會公共利益進行選擇、綜合、分配和落實過程中所制定的關(guān)于社會某些經(jīng)濟、政治或社會問題的改善的行為準則，為解決公共問題、達成公共目標，以實現(xiàn)公共利益而制定的方案。當在正式法源中明文規(guī)定公共政策時，公共政策為正式法源；當法律未做出明

7、確規(guī)定或者法律體現(xiàn)公共政策時，公共政策則為非正式法源。6、國際條約與國際慣例 轉(zhuǎn)化。即條約規(guī)定經(jīng)過國內(nèi)立法機關(guān)的立法行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，才能在國內(nèi)由行政機關(guān)和司法機關(guān)予以適用。 并入。即由國內(nèi)憲法或部門法做出原則性規(guī)定或通過立法機關(guān)的行為，從整體上承認國際條約是國內(nèi)法的組成部分并可在國內(nèi)直接適用。 混合模式。即一個國家根據(jù)條約的不同性質(zhì)和內(nèi)容，同時采用轉(zhuǎn)化和并入兩種方式來適用條約。7、社團規(guī)章與民間合約 村規(guī)民約的法源地位問題以“外嫁女”問題為例 延伸思考： 1、以多數(shù)決的投票方式而通過的村規(guī)民約能剝奪少數(shù)人的權(quán)力嗎？ 2、與國家法律發(fā)生沖突的村規(guī)民約具有效力嗎？8、指導(dǎo)性案例 案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)

8、生背景 指導(dǎo)性案例的法源地位三三、法的效力法的效力 （一）定義（一）定義 法的效力是指法對其所指向的人們的強制力法的效力是指法對其所指向的人們的強制力或約束力?；蚣s束力。 法的效力是法所具有的約束力，這種約束力法的效力是法所具有的約束力，這種約束力的存在不以涉法行為是否發(fā)生為轉(zhuǎn)移。的存在不以涉法行為是否發(fā)生為轉(zhuǎn)移。 法的實效則指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和法的實效則指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示狀態(tài)，它主要強調(diào)實際結(jié)果的范疇，所展示的是一種事實。的是一種事實。（二）、法的效力范圍（二）、法的效力范圍 法的效力范圍，通常指法對什么對象、法的效力范圍，通常指法對什

9、么對象、在什么時間和空間有效。在什么時間和空間有效。 1 1、法的對象效力、法的對象效力 2 2、法的空間效力、法的空間效力 3 3、法的時間效力、法的時間效力 法的對象效力 法的對象效力，是指法的適用對象有哪些，對什么樣的人和組織有效。 屬人原則 屬地原則 保護原則 綜合原則中國實行綜合原則 第一，中國公民、法人和其他組織在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法，在國外仍受中國法的保護并履行中國法定義務(wù)，同時也遵守所在國的法。 第二，中國法對外國人和無國籍人的適用：一是在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人，如果是享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法有另外規(guī)定的，一般不適用中國法。其他外國人除法律另有規(guī)定的外，一般適用中國法。 二是在

10、中國領(lǐng)域外的外國人和無國籍人對中國公民、法人以及其他組織犯罪的，按中國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可適用中國刑法規(guī)定，但按犯罪地不受處罰的除外。 法的空間效力 法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效，即為法的空間效力。 第一，在全國范圍內(nèi)有效，包括屬于主權(quán)范圍的全部領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水及其底土，也包括該國駐外使館和在境外飛行的飛行器或停泊在境外的船舶。 第二，在一定區(qū)域內(nèi)有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，國際法一般適用于締約國和參加國，但締約國和參加國聲明保留的除外。 法的時間效力 法的時間效力，指法的效力的起止時限以及對其實施前的行為和事件有無溯及力。 法開始生效的時間，指法從何時

11、起開始發(fā)生效力。 （1）自公布之日起生效 （2）公布后經(jīng)過一段時間或具備一定條件生效 （3）以到達期限為生效時間 法的終止生效，指法從何時起不再有效，又稱法的廢止。 （1）新法取代舊法，舊法廢止 （2）有的法完成歷史任務(wù)后自然失效 （3）由有關(guān)機關(guān)發(fā)布專門文件廢止某項法 （4）法本身規(guī)定了終止生效的時間 （5）同一機關(guān)制定的法，新法同舊法不一致時，以新法為準。 法的溯及力，指新法對它生效前所發(fā)生的行為和事件可加以適用的效力。 （1）從舊原則，即新法沒有溯及力 （2）從新原則，即新法有溯及力 （3）從輕原則，即比較新法和舊法，哪個處理輕些就按哪個法處理 （4）從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既往

12、，但舊法對行為人的處罰較輕時，則從舊法 （5）從舊兼從輕原則，即新法原則上不溯及既往，但新法對行為人的處罰較輕時，則從新法。中國采從舊兼從輕原則“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。（三）、法的效力沖突和協(xié)調(diào) 1、上位法和下位法的沖突和協(xié)調(diào)（上位法優(yōu)先于下位法） （1）、憲法具有最高的法的效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，否則無效。 （2）、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。 （3）、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章超越權(quán)限

13、，它們中的下位法違反上位法規(guī)定的，由有關(guān)機關(guān)依照法律所確定的權(quán)限予以改變或撤銷。 2、此類法和彼類法的沖突和協(xié)調(diào)（特別法優(yōu)先于一般法） 特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則，不具有普遍性，只能在同一機關(guān)制定的法中適用。即同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定同一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。3、不同種類的法之間的沖突 （1）、自治條例和單行條例依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)做變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定；經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)授權(quán)做變通規(guī)定的，適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。 （2）、地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提

14、出意見，國務(wù)院認為應(yīng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)決定在該地方適用地方性法規(guī)，認為應(yīng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)提請全國人大常委會裁決。 （3）、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。它們對同一事項規(guī)定不一致時，國務(wù)院裁決。 （4）、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)同法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。不同位階（1）憲法法律行政法規(guī)部門規(guī)章（2）憲法法律行政法規(guī)省地方法規(guī)市地方法規(guī)市規(guī)章（3）憲法法律行政法規(guī)省地方性法規(guī)省規(guī)章市規(guī)章同一位階全國性法律優(yōu)先、特別法優(yōu)先、新法優(yōu)先、實體法優(yōu)先、國際法優(yōu)先 位階 交叉同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定制定機關(guān)裁決地方

15、性法規(guī)與部門規(guī)章國務(wù)院決定全國人大常委會裁決部門規(guī)章之間國務(wù)院裁決部門規(guī)章與地方性規(guī)章國務(wù)院裁決省級政府規(guī)章與本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的地方性法規(guī)省級人大常委會裁決授權(quán)法規(guī)與法律全國人大常委會裁決變通規(guī)定（自治、單行和經(jīng)特） 變通區(qū)域內(nèi)適用 4、新法和舊法的沖突與協(xié)調(diào) （1）、同一機關(guān)制定的法律法規(guī)，新的規(guī)定優(yōu)先于舊的規(guī)定。 （2）、法律之間、行政法規(guī)之間、地方性法規(guī)之間，對同一事項的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，分別由全國人大常委會、國務(wù)院、制定地方性法規(guī)的機關(guān)裁決。 （3）、同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。思考題 2003年7月30日，國務(wù)院出臺了婚姻登記條例，該行政法規(guī)根據(jù)2001年4月28日修訂的中華人民共和國婚姻法有關(guān)規(guī)定，沒有規(guī)定婚姻登記中的強制婚檢制度，這被認為是婚姻登記改革的一大進步。但是后來人們發(fā)現(xiàn)，在1994年頒布的中華人民共和國母嬰保健法第12條則要求：“男女雙方在結(jié)婚登記時，應(yīng)當持有婚前醫(yī)學(xué)檢查證明或者醫(yī)學(xué)鑒定證明?！?005年6月，黑龍江省人大出臺黑龍江省母嬰保健條例，以地方性法規(guī)的形式恢復(fù)了強制婚檢。 根據(jù)法律效力沖突的解決原則，分析上述法律法規(guī)的效力。 1、根據(jù)新法優(yōu)先于舊法的原則，婚姻