企業(yè)并購過程中的法律風(fēng)險淺析

1、企業(yè)并購過程中的法律風(fēng)險淺析公司并購是公司合并、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購三種行為的總稱，我們通常知曉的與并購相同或相近的概念主要有：Consolidation，指合并行為或合并購的狀態(tài)，也就是“新設(shè)合并”；Merger，指一個公司被另一個公司所吸收，后者保留其名稱及獨立性并獲取前者的財產(chǎn)、責(zé)任和其他權(quán)利，相當(dāng)于“吸收合并”；Acquisition，是指獲得特定財產(chǎn)所有權(quán)的行為，其在美國證券交易法中的含義指獲得股份或者上市公司控股權(quán)取得。國際企業(yè)并購一般采用現(xiàn)金并購、換股并購、綜合證券并購和杠桿收購等方法，國內(nèi)企業(yè)并購主要支付方式為現(xiàn)金并購、購票收購、承債式收購和無償劃撥等方式，采用不同的收購方式在法

2、律審批程序和稅務(wù)處理上有很大差別，所以并購企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況設(shè)計不同的并購方案。由于企業(yè)并購是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在確定并購目標(biāo)實施并購方案時一定注意目標(biāo)企業(yè)存在的“風(fēng)險”，這些風(fēng)險簡要陳述主要包括：第一，法律風(fēng)險，一般包括被并購方故意或非故意的對可能妨礙并購活動或者可能損害被并購方利益的有關(guān)法律事項進(jìn)行隱瞞或者虛假陳述，比如公司章程中已經(jīng)規(guī)定了反并購條款，通過管理層更換條件和程序、董事會成員變更的條件和特殊程序、投票表決權(quán)限制等條款限制新股東的權(quán)利；產(chǎn)權(quán)瑕疵也是企業(yè)并購中經(jīng)常遇到的法律問題，如國有企業(yè)的劃撥用地在作價轉(zhuǎn)入股份公司時需要補繳地價款、已經(jīng)設(shè)置了抵押或擔(dān)?；颉叭齺硪谎a”中未完稅設(shè)

3、備以及特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的障礙等，我們在處理江西某企業(yè)的并購案例中，企業(yè)最初為了避免手續(xù)煩瑣和避稅考慮，股東個人出資建設(shè)辦公樓并以其所在企業(yè)的名義領(lǐng)取了房產(chǎn)證，在企業(yè)增資的過程中直接將該房產(chǎn)以自己的名義進(jìn)行評估作為自己認(rèn)購增資的出資款項，會計師事務(wù)所出具了評估報告并且辦理了工商變更手續(xù)，其在新的并購中被認(rèn)為產(chǎn)權(quán)不清，為并購增添了很大障礙，且為日后該企業(yè)的IPO埋下了隱患；并購主體的審核和并購的審批也是一項重要的法律問題，一般的并購行為的當(dāng)事人為并購方和并購方，但涉及到國有企業(yè)的并購中可能出現(xiàn)談判已經(jīng)基本完成但被并購方?jīng)]有簽約資格或并購方案未被主管部分批準(zhǔn)；被并購方權(quán)利和義務(wù)的延續(xù)是并購?fù)瓿珊筇貏e是

4、采取債權(quán)債務(wù)的并購方式，并購?fù)瓿珊笸ㄟ^工商變更登記被并購方的法律地位隨之消滅，但被被購方的權(quán)利和義務(wù)的延續(xù)就成了一個法律問題；第二，財務(wù)風(fēng)險，主要是被并購方在并購過程中對提供給并購方的財務(wù)報表及財務(wù)狀況進(jìn)行虛假陳述，以增加其談判的籌碼，在并購的談判中被并購企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債情況是并購雙方最關(guān)心的問題，財務(wù)風(fēng)險一般集中在虛列資產(chǎn)或隱瞞負(fù)債方面，隱瞞負(fù)債的主要作法是銀行貸款和各種應(yīng)付款應(yīng)列而未列，虛增資產(chǎn)是指被并購企業(yè)對固定資產(chǎn)高估或少提折舊，特別是對于已經(jīng)停產(chǎn)的企業(yè)，按照稅法等規(guī)定有些生產(chǎn)設(shè)備可以不提折舊，但固定資產(chǎn)的實際價值卻在下降，被并購企業(yè)通過少提或不提壞賬準(zhǔn)備從而增加了應(yīng)收賬款凈值或者通過高

5、估存貨價值，對無形和遞延資產(chǎn)攤銷期延長和長期投資權(quán)益虛增等；第三，政策風(fēng)險，一般指并購優(yōu)惠政策或被并購方所在地區(qū)政府承諾的不確定性；第四，改組風(fēng)險，被并購方的法人治理結(jié)構(gòu)、管理人員的改組，關(guān)于國有企業(yè)中政府行為的干預(yù)以及不同企業(yè)間的文化差異，會在不同成都上影響并購的成功與否，另外需要提示的是，如果被并購企業(yè)所在地區(qū)，還有與并購后的新企業(yè)存在同業(yè)競爭的企業(yè)，則如何與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)和政府處理好競爭關(guān)系也需事先制定相應(yīng)策略；第五，職工安置的風(fēng)險，并購方往往會在接管目標(biāo)企業(yè)后面臨職工安置的問題，費用支出一般都會超出預(yù)算，我們在從事過的某境內(nèi)企業(yè)收購某英國企業(yè)的過程中遇到比境內(nèi)更為復(fù)雜的職工安置問題，依據(jù)并購

6、協(xié)議英國的TUPE 將適用于此次收購，收購中買賣標(biāo)的物的總和應(yīng)足以構(gòu)成一項保持了原始特征的“穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)體轉(zhuǎn)移”，即至少被并購方的一部分經(jīng)濟(jì)活動在協(xié)議生效后轉(zhuǎn)移到了中方企業(yè)，就并購方接管的英國的被并購方的員工而言，被并購企業(yè)的員工雇傭合同將對并購方產(chǎn)生持續(xù)的約束力，如并購方以收購為由修改該雇傭合同可視為是違約行為，同時將要承擔(dān)被并購方在勞工方面可能存在糾紛的所有風(fēng)險(法律和合同另有規(guī)定的除外)，包括被已經(jīng)解雇的員工起訴的可能、支付養(yǎng)老金貢獻(xiàn)（PENSION CONTRIBUTIONS）部分的可能。英國TUPE的立法目的是為了在企業(yè)并購過程中確保原企業(yè)員工的利益，保證員工不會因為其所服務(wù)的企業(yè)被撤消

7、，而喪失由雇傭合同所產(chǎn)生的一切權(quán)益，此并購方將代替被并購方履行幾乎所有的原始雇傭合同中的義務(wù)，包括薪金、補償金、退休金等由雇傭關(guān)系所產(chǎn)生的一切債務(wù)。在一些并購案例中，也存在通過購買破產(chǎn)企業(yè)的方式達(dá)到并購的目的，以某英國的破產(chǎn)企業(yè)被并購為例，依照英國相關(guān)法律的規(guī)定，接管人由法院、債權(quán)人或者公司董事會指定，接管人的權(quán)利主要有：管理公司的財產(chǎn)；處置公司財產(chǎn)；代理公司申請貸款；代理公司任命律師、會計師及其他專業(yè)人員；代理公司訴訟；代理公司仲裁；為公司財產(chǎn)辦理保險；管理公司印章；代理公司簽署各種法律文件；代理公司談判以及達(dá)成協(xié)議。在公司沒有破產(chǎn)的情況下,接管人是公司的代表人，除非另有約定, 在法律上接管

8、人對其履行的義務(wù)負(fù)責(zé)，其中包括因接管人雇傭勞工而產(chǎn)生的糾紛。接管人在接管公司期間, 可以作為公司的代理人處理公司財產(chǎn)。其處理公司財產(chǎn)的程序與公司處理公司自身財產(chǎn)的程序沒有任何區(qū)別。破產(chǎn)中的企業(yè)的一切行為都由其接管人行使，接管人只要在法定職責(zé)的范圍內(nèi)行使權(quán)利，行為后果將由并購方承擔(dān)，在本次收購中被并購方的權(quán)利將由接管人代理行使，而且由接管人代為合法行使方可生效。依照法律規(guī)定，雖然并購公司及其接管人都應(yīng)作為各類公司法律文件的主體,但是公司法律文件應(yīng)當(dāng)由接管人代理公司簽署。在英國，如果交易屬于非公平交易, 法院有權(quán)宣布交易合同無效，因此并購方在同接管人辦理買賣手續(xù)的過程中, 是本著公平交易的原則，支

9、付的對價是市場價格, 達(dá)成的協(xié)議就應(yīng)該是有約束力的協(xié)議，在英國一般的被接管企業(yè)的并購項目不需要任何監(jiān)管部門的審批，由并購方和被并購方的接管人雙方簽署買賣協(xié)議后即發(fā)生法律效力。一些企業(yè)間并購的原因是并購方希望通過并購行為獲得被并購企業(yè)的渠道或技術(shù)等，但并購方應(yīng)當(dāng)選擇適合自身發(fā)展目標(biāo)和要求的目標(biāo)企業(yè)，并且應(yīng)當(dāng)考慮到目標(biāo)公司贏利潛力等因素。例如，國內(nèi)企業(yè)并購了另一具有某中特殊經(jīng)營權(quán)資質(zhì)的公司，并購方可能會喪失被并購企業(yè)的某中特殊經(jīng)營資質(zhì)，如鹽業(yè)、運輸?shù)刃袠I(yè)，所以并購前的法律論證在這種情況下便得由為重要。境內(nèi)企業(yè)在境外收購中則更應(yīng)考慮此等風(fēng)險，如境內(nèi)某企業(yè)收購英國某纖維企業(yè)，在英國經(jīng)營纖維企業(yè)需要申請

10、PPC證書，如果被并購企業(yè)僅取得COMAH執(zhí)照而為取得或正在申請PPC證書，則這種情況可能對收購項目的前景規(guī)劃產(chǎn)生不特定性，也可能增加申請與評估成本。英國法律關(guān)于PPC執(zhí)照和COMAH執(zhí)照的主要規(guī)定如下：PPC (污染預(yù)防及控制條例 2000) 是以歐共體“統(tǒng)一污染預(yù)防及控制指引”（IPPC）為依據(jù)而制定的。該指引要求歐共體成員國在2007年10月之前實施統(tǒng)一的環(huán)保法規(guī)以實現(xiàn)提高環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的目的。PPC條例的調(diào)控對象是：每天處置（掩埋，處理或存放）10噸以上有害垃圾的企業(yè)，或每天處置50噸以上無害垃圾的企業(yè)，以及某些每天回收10噸以上有害垃圾的企業(yè)。該條例規(guī)定以上已經(jīng)在運行的企業(yè)必須在特定的時限

11、內(nèi)向相關(guān)的環(huán)保部門提出PPC執(zhí)照的申請；對于新建和改建從事上述活動的企業(yè)必須在拿到PPC執(zhí)照后才能開工建設(shè)。不同的行業(yè)有不同的申請條件。審批的基本條件是企業(yè)必須保證能夠使用現(xiàn)有最好的技術(shù)設(shè)計并管理以上活動，以防止或減少污染及所產(chǎn)生的垃圾，并在結(jié)束項目時清理現(xiàn)場達(dá)到滿意狀態(tài)。COMAH (重大事故危害控制條例1999) 是以歐共體同名的指引（COMAH Directive）為依據(jù)而制定的。該指引要求歐共體成員國以立法的形式有效控制涉及危險物品造成的重大事故。該條例要求處理危險物品的企業(yè)采取一切必要的措施避免或減少危險物品可能給人類或環(huán)境造成重大事故或危害。按該條例的定義危險物品是指任何可能給人類

12、或環(huán)境造成危害的物質(zhì)或環(huán)境。條例中包括具體被列為危險物品物質(zhì)的名稱。任何處理及涉及危險物品的企業(yè)必須對本企業(yè)進(jìn)行COMAH評估。按評估的不同級別，企業(yè)需向相關(guān)的健康與安全管理機構(gòu)（Health and Safety Executive）提交報告，并詳細(xì)說明控制與預(yù)防方案。如上所述，隨著歐洲日益提高的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，英國法律關(guān)于環(huán)境保護(hù)問題的其他規(guī)定對相近的收購項目可能造成一定的影響，包括但不限于成本的提高和可能涉及相關(guān)審批時間的拖延，現(xiàn)行的有關(guān)英國環(huán)保方面的法律涉及但不限于以下領(lǐng)域：空氣，化學(xué)物質(zhì)，歷史遺跡，能源，土地，噪音，植物，發(fā)射物及垃圾處理等方面。在并購過程中，為了盡量減少和避免風(fēng)險收購方會

13、對目標(biāo)公司的資產(chǎn)和負(fù)債情況、經(jīng)營和財務(wù)情況、法律關(guān)系及目標(biāo)企業(yè)可能存在潛在風(fēng)險進(jìn)行一系列的調(diào)查，專業(yè)機構(gòu)所做的盡職調(diào)查包括財務(wù)盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查，其中法律盡職調(diào)查要遵循以下幾個原則：目標(biāo)性原則，買方必須明確其盡職調(diào)查的目的；重要性原則，買賣雙方的律師都應(yīng)當(dāng)明確DD中各種資料和信息的關(guān)聯(lián)程度和重要程度；保密原則；適度性原則，DD通常會影響到被并購企業(yè)的正常經(jīng)營及商業(yè)信息的保密性，由于嚴(yán)格的盡職調(diào)查程序致使許多潛在的交易機會失敗，因此制定程序徹底且合理的盡職調(diào)查十分具有科學(xué)性；整體和邏輯性原則，在大型的并購項目中，要維持一個有序的系統(tǒng)以確保整個盡職調(diào)查過程協(xié)調(diào)一致并

14、始終專注于買方訂立的目標(biāo)。境內(nèi)企業(yè)收購國外項目中也許在確定主體資格方面就面臨復(fù)雜的程序，依據(jù)柬埔寨的投資法律和法規(guī)，意欲設(shè)立QIP（合格投資項目）的人應(yīng)根據(jù)“投資法修正案”及第111法令所規(guī)定的形式和程序向CRC（柬埔寨發(fā)展理事會）（大型項目）或省市的柬埔寨發(fā)展理事會分會（小型項目）提交“投資建議書”，CRC在收悉“投資建議書”后的三個工作日內(nèi)應(yīng)向申請人簽發(fā)“有條件的登記證”或“不合規(guī)函”，如果“投資建議書”包括上述法令所要求的所有信息并且擬從事的活動不屬于第111號法令所列的“禁止名單”，則CRC將簽發(fā)“有條件的登記證”；如果“項目建議書”未滿足這些條件，則CRC將向申請人發(fā)出“不合規(guī)函”。

15、CRC（“有條件的登記證”）明確規(guī)定了QIP運作所需的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、許可、執(zhí)照或登記證以及負(fù)責(zé)頒發(fā)這樣的批準(zhǔn)、授權(quán)、許可、執(zhí)照或登記證的政府機構(gòu)。CRC 也確認(rèn)了“投資法修正案”新的第14條所規(guī)定的QIP有權(quán)享受的鼓勵性措施并承認(rèn)了從事QIP的法律實體的地位。如果CRC未在三個工作日內(nèi)簽發(fā)“有條件的登記證”或“不合規(guī)函”，則CRC應(yīng)被視為以關(guān)于投資的第111號法令所規(guī)定的形式被自動批準(zhǔn)。國家產(chǎn)業(yè)政策是境內(nèi)并購中外國投資者關(guān)注的重要因素，政府的扶持或鼓勵性政策能夠有利地增強公司競爭能力，如果政府限制某個行業(yè)的發(fā)展則有可能限制貸款或采取提高稅率等手段限制其發(fā)展，并購方與被并購方應(yīng)當(dāng)將其關(guān)注的內(nèi)容明確

16、的寫入并購協(xié)議，因此，陳述與保證條款是并購協(xié)議中不可缺少的內(nèi)容，被收購方應(yīng)當(dāng)對其公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料保證真實性，收購方應(yīng)要求被收購方就其債務(wù)開列清單，并保證除清單上所列事項外，對其他人不負(fù)任何債務(wù)。另外，為了在屢約期間發(fā)生糾紛，締約當(dāng)事人一定要明確各方履行權(quán)利和義務(wù)的期限，而且應(yīng)當(dāng)將雙方在相同期限內(nèi)的權(quán)利義務(wù)分別界定，否則很容易發(fā)生交叉違約問題，我們辦理過的一個案件就是在雙方支付款項和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間上發(fā)生爭執(zhí)，最終通過訴訟解決爭端造成不必要的損失。并購協(xié)議中履行義務(wù)的條件、股票及價金的提存、損害賠償條款等條款都是企業(yè)并購的主要內(nèi)容。上市公司并購中一個特殊的程序是信息披露，我國關(guān)于上市公司收購的信息披露的持股比例條件和程序包括：持股5%的初始披露；持股變動持續(xù)披露，持股比例在5%-20%（不含20%）時，如果投資者及其他一致行動人未成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人，只需編制簡式權(quán)益變動報告書，如果成為第一大股東或?qū)嶋H控制人，要編制詳式權(quán)益變動報告書，持股比例在20%-30%（含30%）時，如果投資者及其他一致行動人未成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人要編制詳式權(quán)益變動報告書，如果成為第一大股東或?qū)嶋H控制人則要編制詳式權(quán)益變動報告書，還要聘請財務(wù)顧問對權(quán)益變動報告書披露的內(nèi)容出具審查意