審理勞動爭議案件若干問題的解答研究與分析

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持審理勞動爭議案件若干問題的解答(2002年2月6日)一、勞動爭議案件的提起與受理(一)、未領(lǐng)取就業(yè)證的國(境)外自然人，與本市 用人單位之間形成勞動關(guān)系，發(fā)生勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容爭議的，是否作為勞動爭議案件答：此類爭議符合民訴法規(guī)定的民事案件受理條件的，目前可作為一般民事案件由人民法院直接受理。說明本條是關(guān)于國(境)外人員在我國境內(nèi)發(fā)生勞動爭議，目前暫時可由人民法院直接受理的規(guī)定。在高院和上海市勞動局于1996年對勞動爭議案件進行研討時，考慮到如果受理國(境)外勞動者在本市單位就業(yè)而引發(fā)的勞動爭議案件，等同于鼓勵非法就業(yè)，因此作出了不予受理的規(guī)定。隨著對外開放的

2、進一步擴大，這類糾紛也在不斷增多，考慮到受理后也可以宣告無效的方式否定其合法性，因此作出上述調(diào)整，同時考慮到勞動仲裁部門的實際情況，決定暫時由人民法院直接受理。理由根據(jù)勞動法第2條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個人經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法”。國(境)外自然人的非法就業(yè)當然不能受到勞動法的保護。但國(境)外自然人在我國非法就業(yè)發(fā)生的勞動權(quán)利業(yè)務(wù)爭議，又確屬于平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)爭議，因此，如符合民訴法規(guī)定的起訴條件的，可作為一般民事案件，由人民法院受理。(二)、國(境)外法人或其他組織擅自招用勞動者在本市就業(yè)，發(fā)生勞動權(quán)利義務(wù)爭議的，是否作為勞動爭議案件受理?

3、答：此類爭議符合民訴法規(guī)定的民事案件受理條件的，目前可作為一般民事案件受理，以國(境)外法人或其他組織為當事人。說明本條是關(guān)于國(境)外法人或者其他經(jīng)濟組織在我國境內(nèi)擅自招用勞動者發(fā)生勞動權(quán)利義務(wù)爭議，如何從程序上處理的規(guī)定。隨著個改革開放的深入，許多國(境)法人或其他組織在上海設(shè)立分支機構(gòu)或辦事處，對他們用工中發(fā)生的糾紛如何處理，過去高院和勞動局的有關(guān)文件曾規(guī)定，未通過一定程序擅就業(yè)發(fā)生爭議的，勞動仲裁機構(gòu)和人民法院都不予受理。這樣的規(guī)定導(dǎo)致我國家當事人發(fā)生糾紛時投訴無門，不利于保護我國當事人的合法權(quán)益?？紤]到勞動爭議仲裁部門受理案件的實際情況，對這類爭議，凡符合民事訴訟法規(guī)定的民事案件受理

4、條件的，決定暫時作為一般民事案件由人民法院直接受理。理由不管我國勞動者實際勞動是否經(jīng)過規(guī)定程序得到批準，他們之間的勞動爭議屬于民事爭議是確定的，不能因為勞動者未辦理有關(guān)手續(xù)就剝奪其訴訟權(quán)利。根據(jù)我國法律完全可以對我國公民在境外企業(yè)駐國內(nèi)辦事處就業(yè)引發(fā)的糾紛進行處理。(三)、勞動者與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，因返還單位或個人財物的爭議，是否作為勞動爭議案件?答：勞動者或用人單位占有對方財物的行為與勞動權(quán)利義務(wù)相牽連的，應(yīng)作為勞動爭議案件;勞動者或用人單位占有對方財物的行為，與勞動權(quán)利義務(wù)沒有關(guān)系或?qū)儆诜欠ㄕ加没蚺R時占有，因此發(fā)生爭議的，不作為勞動爭議案件。說明本條是關(guān)于勞動者與用人單位之間因

5、返還財物而引發(fā)的糾紛是否屬于勞動爭議的規(guī)定。一般情況下，因占有財物而引發(fā)的糾紛屬于一般民事糾紛，不作為勞動爭議案件，因而也就不適用勞動爭議仲裁前置程序、仲裁期限的一些特別規(guī)定。但在勞動關(guān)系中勞動者占有單位財物往往與勞動權(quán)利義務(wù)相牽連，例如勞動者占有單位財物是基于勞動合同，或與勞動合同期限、服務(wù)期相關(guān)，對這種爭議應(yīng)作為勞動爭議案件處理。理由民事主體的合法財產(chǎn)受法律保護，任何人不得侵犯。在勞動合同履行過程中，勞動者占有單位財產(chǎn)一般是基于職務(wù)上的需要，如單位會讓其占有勞動工具或其他設(shè)備，這種占有在勞動關(guān)系結(jié)束時就沒有了依據(jù)，占用方應(yīng)當將占有物返還給財物所有人。合同履行中也應(yīng)強調(diào)誠實信用。在合同解除時

6、，合同一方有協(xié)助、通知等附隨義務(wù)。從附隨義務(wù)的要求出發(fā)，占用財物的一方也應(yīng)當返還占有的財物。(四)、本市農(nóng)村戶籍勞動者與用人單位之間因繳納農(nóng)村養(yǎng)老保險費發(fā)生爭議的，是否作為勞動爭議案件?答：此類爭議應(yīng)作為勞動爭議案件。說明本條是關(guān)于本市農(nóng)村戶籍勞動者與用人單位之間的養(yǎng)老保險爭議是否作為勞動爭議案件，是否要實行仲裁前置的規(guī)定。農(nóng)村養(yǎng)老保險過去是由本市民政局負責(zé)，勞動和社會保障局成立后，改由勞動和社會保障局管理，但爭議處理機制并不明確。一種觀點認為，我國勞動法調(diào)整的是境內(nèi)用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，農(nóng)村戶籍勞動者享有的養(yǎng)老保險也是社會保障待遇，事關(guān)其今后養(yǎng)老問題，因此也應(yīng)作為勞動爭議糾紛。另一

7、種觀點認為，農(nóng)村養(yǎng)老保險問題不同于城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，如何處理國家尚無明確規(guī)定，可不作為勞動爭議案件，由人民法院直接受理。我們認為應(yīng)將此類爭議作為勞動爭議案件。理由由于勞動法將所有的企業(yè)用工行為均納入其調(diào)整范圍，并取消了勞動者身份上的限制，而且農(nóng)村養(yǎng)老保險的爭議在本質(zhì)上與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險并無二致。這類糾紛雖可通過行政途徑解決，但不能因為可以通過行政解決就排斥訴訟途徑解決。因此，可將此類爭議納入現(xiàn)行的勞動爭議審裁機制內(nèi)。(五)、用人單位與勞動者之間因處分發(fā)生爭議的，是否作為勞動爭議案件?答：用人單位與勞動者之間因單位處分發(fā)生爭議的，是否作為勞動爭議案件應(yīng)區(qū)分情況：單位處分雖涉及經(jīng)濟扣罰等內(nèi)容，但屬

8、于特定性、階段性的，不涉及勞動合同的解除、變更的，單位有權(quán)對勞動者進行管理，不宜作為勞動爭議案件;用人單位作出的處分涉及勞動合同的變更或解除的，或者經(jīng)濟扣罰影響勞動者基本生活的，則因此類處分引起的爭議可作為勞動爭議案件。說明本條是關(guān)于單位作出處分發(fā)生爭議的，是否作為勞動爭議案件的規(guī)定。對于這類因單位處分發(fā)生的爭議是否作為勞動爭議，實踐中一直存在分歧。有的認為用人單位有用工自主權(quán)，對職工處分就屬于用工自主權(quán)范疇，行政部門和法院不應(yīng)干預(yù);也有的認為，單位處分如果完全不干預(yù)，發(fā)生爭議也不受理，將導(dǎo)致勞動者權(quán)利受侵害時無從救濟。本條區(qū)分情況：對于單位處分涉及勞動合同變更、解除的，可作為勞動爭議案件。單

9、位處分僅涉及經(jīng)濟扣罰，除影響勞動者基本生活的，一般不作為勞動爭議案件。理由單位處分是用人單位對違紀的勞動者作出的一種懲戒，也是用人單位維持企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營常用的手段。勞動法規(guī)定用人單位有權(quán)制定勞動紀律和規(guī)章制度，對于違反這些勞動紀律和規(guī)章制度的人，單位應(yīng)當有權(quán)作出相應(yīng)處理，人民法院原則上不應(yīng)干預(yù)企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營管理。但考慮到，在以勞動合同作為勞動關(guān)系基礎(chǔ)的情況下，這種處分不是國家機關(guān)對其工作人員處分的性質(zhì)，而是平等勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的處分，如果單位處分導(dǎo)致勞動合同的解除、變更，或經(jīng)濟扣罰影響勞動者基本生活的，應(yīng)當賦予當事人救濟的途徑，可作為勞動合同履行中引起的爭議，按勞動爭議案件處理。(六)、勞

10、動者與用人單位因是否符合提前退休條件、從事的工作是否屬于特殊工種發(fā)生爭議的，應(yīng)否作為勞動爭議案件?答：勞動者對本人是否符合提前退休條件、從事的工作是否屬于特殊工種發(fā)生爭議的，應(yīng)當向勞動行政部門申請解決，人民法院不應(yīng)作為勞動爭議案件受理;勞動者以用人單位存在過錯導(dǎo)致本人社會保險待遇減少、喪失為由，要求用人單位賠償損失的，人民法院應(yīng)當作為勞動爭議案件受理。說明本條是關(guān)于某些特定勞動權(quán)利義務(wù)爭議采取何種途徑解決的規(guī)定。隨著社會保障制度改革的深入，本市已完全實行了勞動者的養(yǎng)老金由社保中心發(fā)送。由此帶來的問題是，由于過去是由企業(yè)發(fā)放養(yǎng)老金，單位在退休條件的掌握上相當嚴格，而現(xiàn)在卻出現(xiàn)了互相配合，以此達到

11、單位減少勞動力，個人可以領(lǐng)取養(yǎng)老金或多領(lǐng)養(yǎng)老金的目的，這樣會嚴重影響社保基金的安全。故本條將上述兩種爭議規(guī)定為由勞動行政部門處理，不作為勞動爭議案件。只有因單位過錯造成勞動者社會保障待遇損失的，才作為勞動爭議案件。理由勞動者是否可以提前退休、從事的工作是否屬于特殊工種，事關(guān)勞動者能否到社保中心及時領(lǐng)取養(yǎng)老金或足額領(lǐng)取養(yǎng)老金。但由于單位很可能和勞動者達成默契，會給社?；鸬陌踩珟黼[患。如果由社保部門對此進行審核，就能有效防止上述情況的發(fā)生。這是法律賦予社保部門的行政職責(zé)。當事人如對社保部門實施的審核、認定等具體行政行為有意見，應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟的途徑解決。對這類爭議不能按勞動爭議對待。但

12、對于客觀上確實因單位不申報、錯報工齡，給勞動者造成經(jīng)濟損失(由于社保中心不補發(fā)過去的差額，只是往后按新標準發(fā)放。)，勞動者要求單位賠償損失的，可按勞動爭議案件處理。(七)、用人單位拖欠、克扣勞動報酬(包括加班報酬)的，其申請勞動仲裁的期限和勞動報酬請求權(quán)的時效如何計算?答：用人單位明示拒絕支付勞動報酬，或承諾另行支付勞動報酬的期限已屆滿，或勞動者追索勞動報酬被拒絕的，一般可以視為爭議已發(fā)生、勞動者應(yīng)在勞動法規(guī)定的60天期限內(nèi)申請勞動仲裁。如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬，或承認欠付勞動報酬，但未明確償付期日的，爭議發(fā)生時間可從勞動者追索之日起算。鑒于勞動部工資支付暫行規(guī)定明確規(guī)定，用人單位必

13、須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存2年以上備查，故勞動者在勞動報酬發(fā)生爭議之日起60日內(nèi)申請勞動仲裁，其實體追索勞動報酬的時效以2年為限。追索2年以上的勞動報酬，則以用人單位沒有異議為限。說明本條是關(guān)于勞動爭議申請仲裁的期限及勞動報酬請求權(quán)時效的規(guī)定。由于勞動法規(guī)定當事人申請勞動爭議仲裁的期限是60天，所以實踐中有的人認為勞動報酬只能保護60天，即，到約定發(fā)薪日單位未發(fā)工資的，勞動者就應(yīng)當在次日起60天內(nèi)主張，否則就不能得到法律保護。我們認為，勞動法規(guī)定的60天是申請仲裁的期限，是從爭議發(fā)生之日起計算。發(fā)薪日未發(fā)薪，并不意味著爭議已發(fā)生。故本條作出該規(guī)定。理由申

14、請仲裁的期限是從爭議發(fā)生之日起計算。從目前實際狀況看，用人單位未按時發(fā)薪的，大多會作出“等經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)再發(fā)”、“到某一時間發(fā)放”的承諾。我們認為，這種情況下，勞動者有正當、合理的期待，不應(yīng)該認為爭議已經(jīng)發(fā)生。由于單位處于優(yōu)勢地位，勞動者為保住工作，往往在單位欠薪時忍氣吞聲，故對爭議的發(fā)生，可以從寬理解。但由于勞動部規(guī)定工資記錄保留2年以上備查，故勞動報酬實體追索可以2年為限。當然如果單位有證據(jù)證明爭議實際已經(jīng)發(fā)生的，則勞動者應(yīng)當在勞動法規(guī)定的60天申請仲裁期限內(nèi)申請勞動仲裁。二.勞動關(guān)系的認定(八)、用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的，如何認定雙方是否已形成勞動關(guān)系?答：用人單位與勞動者(不

15、論是否具有本市戶籍)雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形時，可認為雙方之間形成勞動關(guān)系： 用人單位向勞動者支付勞動報酬; 勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束; 用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件、或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔經(jīng)營風(fēng)險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定雙方的法律關(guān)系。說明本條是對未簽訂書面勞動合同時如何認定用人單位和勞動者是否

16、具有勞動關(guān)系的規(guī)定。勞動法上的勞動關(guān)系，是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系。勞動法上的勞動關(guān)系源于民法中的雇傭關(guān)系，與民法中的承攬、承包、代理等關(guān)系，并不是很容易就區(qū)分清楚。由于勞動法對勞動者實行特別保護，用人單位對勞動者承擔的責(zé)任要高于一般的民事關(guān)系，所以現(xiàn)實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來推托勞動法上的責(zé)任。本條針對未簽訂書面勞動合同的情況，確定了三個參考標準來認定勞動關(guān)系，同時明確規(guī)定用人單位和勞動者之間未形成職業(yè)性的從屬關(guān)系或勞動者的勞動并不是用人單位業(yè)務(wù)必須的組成部分時，雙方之間不形成勞動關(guān)系，而應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)具體判定。

17、理由勞動關(guān)系是以勞動給付為目的受雇人與雇傭人之間的關(guān)系，除了債的經(jīng)濟要素之外，還有身份上的隸屬關(guān)系。這種身份上的隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系與其他民事關(guān)系的最大區(qū)別。如果沒有身份上的隸屬關(guān)系，勞動者可能只是獨立承包人，這種人員在英美勞動法上往往被稱為自雇人員，不屬“雇員”。確定身份上的隸屬關(guān)系，勞動法學(xué)界以“控制標準論”為通說?！翱刂普摗钡闹饕碚撌?，雇員必須服從雇主，遵守雇主的勞動紀律和規(guī)章制度，雇主有權(quán)監(jiān)督雇員的工作。如果某人簽約作某一特定工作，自行提供工作設(shè)備，完全自行決定，或不必遵守有關(guān)工作細節(jié)的指令，則該人通常是獨立承包人，而不是雇員。同時還可以考慮履行其職責(zé)時是否承擔任何風(fēng)險。近來勞動法學(xué)界

18、又出現(xiàn)了“組織標準論”來判定雙方是否存在勞動關(guān)系。“組織標準論”的主要理論是，如果一個人的工作是單位業(yè)務(wù)的組成部分時，可以認定雙方形成雇傭關(guān)系。如果該工作不是用人單位業(yè)務(wù)組成部分的，則雙方不是雇傭關(guān)系。例如，沒有文員，一個公司的業(yè)務(wù)是無法進行的，則該文員的工作是單位的組成部分，該文員是公司的雇員。本條將上述兩個理論結(jié)合起來，確定了如何判定勞動關(guān)系的幾個要素。(九)、用人單位之間簽訂勞務(wù)協(xié)議，將勞動者從一單位輸出到另一單位的，如何確認勞動者的勞動關(guān)系?答：用人單位與勞動者約定將勞動者在一定時間內(nèi)輸出到其他單位，期滿后勞動者回到原單位的，原用人單位仍應(yīng)對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)。用人單位與輸入單位

19、就對勞動者共同承擔的義務(wù)達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當共同對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)。勞動者在輸出期間，與實際用人單位約定特別的勞動權(quán)利義務(wù)，雙方為該約定發(fā)生爭議時，可將實際用人單位和勞動者作為當事人。說明本條是關(guān)于用人單位將其勞動者輸出到其他單位后如何確定勞動關(guān)系的規(guī)定。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，常常發(fā)生勞動力的相互調(diào)劑，從其他用人單位輸入勞動者或勞動者到外單位完成特定工作。近來本市又出現(xiàn)了專業(yè)性的勞務(wù)型公司。所謂勞務(wù)型公司是指專門從事為用人單位提供季節(jié)性、臨時性、突擊性用工，或因用人單位原因造成難以與所使用的勞動者直接簽訂勞動合同的用工需要，而向用工單位輸出勞務(wù)人員的公

20、司(滬勞保就發(fā)20008號)。被輸出的勞動者由于與輸入單位的勞動者往往共同工作、勞動報酬的發(fā)放、有關(guān)待遇的享受又比較混亂，造成勞動關(guān)系的不明確，由此也發(fā)生了一些糾紛。從勞動關(guān)系明晰化的角度考慮，我們將勞動關(guān)系確定為簽訂勞動合同的雙方，一般情況下輸入單位與被輸出的勞動者間不具有勞動關(guān)系。理由雇員在與原用人單位保持勞動關(guān)系的同時，一段期間內(nèi)到其他用人單位處工作，期滿即復(fù)歸原用人單位的，學(xué)理上一般稱之為“在籍出向”。所謂“在籍出向”，是指雇員在其他用人單位指揮監(jiān)督下提供勞務(wù)，而將原勞動關(guān)系中雇員的地位移轉(zhuǎn)到其他用人單位，也有稱之為“轉(zhuǎn)籍”。因此，不論用人單位是否屬專業(yè)性勞務(wù)公司，只要其在勞動合同中與

21、勞動者約定，只是臨時或短期將勞動力安排到其他單位工作，并于期滿或一定條件下回到原用人單位的，我們都認為被輸出的勞動者仍與原單位保持勞動關(guān)系，并由其承擔勞動法上的責(zé)任。此外，實際生活中，也有輸出單位和輸入單位在簽訂的勞務(wù)輸出協(xié)議中約定共同對勞動者承擔報酬、福利責(zé)任的，則應(yīng)由兩單位共同承擔雇主的責(zé)任。另外，如果輸入單位另行與勞動者之間約定了勞動權(quán)利義務(wù)，發(fā)生爭議的，由于勞動法并不禁止輸入單位與輸入勞動者約定特別的勞動權(quán)利義務(wù)，因此，此類爭議也應(yīng)作為勞動爭議案件。(十)、用人單位工作人員或承包人在外招用勞動者的，如何認定勞動關(guān)系?答：用人單位知道或應(yīng)當知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員，不

22、為反對意見;或受招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的，如果勞動者確實是為該用人單位工作的，應(yīng)當認定受招用人員與該用人單位之間形成勞動關(guān)系。說明本條是關(guān)于勞動者受用人單位工作人員或承包人招聘后，雙方是否存在勞動關(guān)系的規(guī)定。本市多個法院出現(xiàn)了單位工作人員(往往是企業(yè)高級管理人員)或承包人在外招用勞動者，不簽訂勞動合同，但安排勞動者從事單位的工作，一旦發(fā)生爭議，單位則以未簽訂勞動合同，勞動者屬個人雇傭為由，否認勞動關(guān)系，這對勞動者明顯不公平。理由認定勞動關(guān)系的要件如前所述。勞動關(guān)系中的雇主是用人單位，但不是要求所有確定勞動關(guān)系的行為都應(yīng)由單位法定代表人直接出面。如果其工作人員或承

23、包人以單位名義招用勞動者，單位不為反對的，應(yīng)視為單位已承諾。因為勞動用工也是一種交易行為，根據(jù)表見代理的原理，如果勞動者有充分理由相信某一單位的工作人員或承包人是代表單位招用時，即可以認定形成了勞動關(guān)系。本條的規(guī)定也是為了制止用人單位先讓個人招用，事后再否認勞動關(guān)系以逃避法定義務(wù)的情況發(fā)生。(十一)、勞動者在用人單位以外的其他單位實際就業(yè)發(fā)生爭議的，是否適用勞動法?答：勞動者與用人單位以外的其他單位簽訂書面勞動合同或雖未簽訂勞動合同但具有本解答第8條的情形的，應(yīng)當認定勞動者與其他單位之間形成勞動關(guān)系，并適用勞動法，但社會保險關(guān)系依現(xiàn)行規(guī)定處理。說明本條關(guān)于勞動者在用人單位以外的其他單位就業(yè)發(fā)生

24、爭議的，是否屬于勞動爭議以及是否適用勞動法的規(guī)定。勞動者由于政策原因或維持生計的原因，可能在正式用人單位以外的其他單位實際勞動，以取得報酬。對于這種關(guān)系，我們認為仍屬于勞動關(guān)系，不僅僅是處理程序上適用勞動爭議仲裁前置，更主要的是要求用人單位仍應(yīng)承擔勞動法上的義務(wù)。這主要體現(xiàn)在拖欠、克扣工資的，用人單位將承擔補發(fā)工資并加付25%的補償金;單方解除合同的，需提前一個月通知，按一年一個月標準給付經(jīng)濟補償金，等等。理由我們國家傳統(tǒng)勞動法上，有的學(xué)者主張勞動關(guān)系應(yīng)當是單一的，不允許勞動者有兩個或兩個以上勞動關(guān)系。但勞動者以勞動維持生計是其基本權(quán)利和天然權(quán)利，任何人不得剝奪。一般而言，勞動關(guān)系應(yīng)當是清晰的

25、，但現(xiàn)實中勞動關(guān)系又是非常復(fù)雜的，勞動者可能會有兩個或兩個以上的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的本質(zhì)是一方給付職業(yè)上的勞動，另一方給付報酬，只要符合這個本質(zhì)要件，就應(yīng)當認定是勞動關(guān)系，而不應(yīng)當因為是在正式勞動關(guān)系以外的其他單位就業(yè)，就否認勞動者與實際單位之間形成的勞動關(guān)系，否則對勞動者是極不公平的。勞動法第99條規(guī)定“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當依法承擔連帶賠償責(zé)任”，只是規(guī)定了招用未解除勞動關(guān)系人員的民事責(zé)任，并未否認他們之間仍是勞動關(guān)系。進一步而言，如果不讓后一實際用人單位承擔勞動法上的責(zé)任，則等于鼓勵單位招用這樣的勞動者，這對其他單位又是不公平的。根

26、據(jù)其他一些國家的規(guī)定，這種情況下的實際單位通常也被視為雇主。(十二)、勞動合同履行過程中，勞動者長期未提供正常勞動，用人單位又未依法解除勞動關(guān)系的，雙方之間的關(guān)系如何認定?答：勞動者長期不提供正常勞動，用人單位又未解除勞動關(guān)系的，可以認定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。說明本條是有關(guān)勞動者長期未提供正常勞動，單位又未依法解除勞動關(guān)系的，如何認定雙方關(guān)系的規(guī)定。在八十年代后期到九十年代初，有一些勞動者采取停薪留職的辦法“下?！被蚴且云渌绞焦ぷ?。但是一般簽有協(xié)議，約定單位在一定時間內(nèi)保留勞動關(guān)系，自己繳納“管理費”，但有的勞動者在期滿后未回

27、到單位辦理續(xù)延手續(xù)，對這種職工單位本可以曠工作出解除勞動關(guān)系的決定，但許多單位又未作出，有關(guān)檔案也掛在原單位，導(dǎo)致勞動關(guān)系“空殼化”。隨著這些停薪留職者年齡的增大，他們提出要確認與原單位存在勞動關(guān)系，并要求原單位繳納社會保險費。我們認為，勞動關(guān)系的確立需要有一定的內(nèi)容或雙方約定以一定的方式履行。停薪留職者在期滿后未實際付出勞動，用人單位又未實際支付勞動報酬，他們之間已沒有實際勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，單位可以行使單方解除權(quán)，但在單位作出單方解除之前，雙方的勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，沒有實體上的勞動權(quán)利義務(wù)。理由用人單位和勞動者簽訂的停薪留職協(xié)議或類似協(xié)議，實際上也是勞動合同的一種，雙方都應(yīng)實際履行。勞

28、動者在期滿后，不回單位就業(yè)的，按照中華人民共和國企業(yè)職工獎懲條例等有關(guān)規(guī)定，單位可以直接解除勞動合同，但并非一定要解除，是否解除，決定權(quán)在企業(yè)。如果單位決定解除的，則應(yīng)履行一定的解約手續(xù)，勞動關(guān)系并不能因為一方不履行而自然終止。所以，我們將這段時間的關(guān)系定性為勞動關(guān)系的中止履行。三、勞動合同的變更和解除(十三)、勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未拒絕的，如何確定雙方的勞動關(guān)系?其后，用人單位又辭退勞動者的，勞動者是否有權(quán)要求經(jīng)濟補償金?答：此種情形應(yīng)視為雙方形成不定期勞動合同，一方提出解除勞動關(guān)系的，人民法院可以支持，但要求解約方應(yīng)當提前30天書面通知對方。用人單位提出解除

29、，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院應(yīng)予支持。說明本條是關(guān)于勞動合同期滿后雙方又繼續(xù)履行的，一方要求解除勞動關(guān)系時是否應(yīng)提前通知及單位提出解除的，是否給予勞動者經(jīng)濟補償金的規(guī)定。勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但原合同期限對雙方不再有約束力，不能以原合同期限推定為新的勞動關(guān)系的期限。最高法院有關(guān)司法解釋提到這種情況，一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當支持。有的人認為，既然司法解釋用的時“終止”的概念，那么，單位提出的，就不用支付經(jīng)濟補償金;也有的人認為，這種行為的實質(zhì)是一方提前解除勞動合同，盡管司法解釋中用的是“終止”的概

30、念，但應(yīng)當理解為“解除”，否則等于變相鼓勵單位不簽訂勞動合同，因為不簽訂合同的用人單位反而可以獲得利益。理由勞動合同期滿后形成的勞動關(guān)系，其履行期限在法律上處于不明確狀態(tài)，法理上將其定性為不定期合同。對于不定期合同，任何一方都可以隨時提出終止履行，但必須給予對方合理的通知期。在勞動法上，涉及到通知期的大多是一個月，故可以一個月作為合同的通知期。新近頒布的上海市勞動合同條例就規(guī)定了此種情況下單位需要提前一個月通知勞動者。鑒于有關(guān)規(guī)定對此種情況結(jié)束勞動關(guān)系是否給予經(jīng)濟補償金不明確，而上海市勞動合同條例規(guī)定要給予經(jīng)濟補償金的情形又不包括此種情形，故司法實踐中對這種情況下單位是否可以不支付經(jīng)濟補償金存

31、在分歧?？紤]到勞動者作為弱勢群體的狀況，我們贊同應(yīng)給予經(jīng)濟補償?shù)囊庖姟?十四)、勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年后，雙方原簽有固定期合同，勞動者提出變更為無固定期限勞動合同的，如何處理?答：根據(jù)法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂無固定期勞動合同，而僅簽訂有固定期限勞動合同的，勞動者在合同期限內(nèi)提出變更為無固定期限勞動合同的，人民法院應(yīng)當予以支持。說明本條是關(guān)于無固定期限勞動合同簽訂問題的規(guī)定。司法實踐中有的單位對勞動合同履行將滿10年的勞動者，在重新簽訂新的合同時往往只簽有固定期限的合同(多為短期合同)。在短期合同履行期間，勞動者提出當初本人符合簽訂無固定期限合同的條件，要求將有固定期限改

32、為無固定期限合同。有的人認為，只有單位同意變更，才可以變更為無固定期限合同。如單位不同意變更，就不能支持勞動者的請求?？紤]到這一意見與勞動法立法本意不符，所以在此給予明確規(guī)定。理由我們認為，勞動法第20條第2款規(guī)定的“雙方同意續(xù)簽”，應(yīng)該理解為雙方同意繼續(xù)保持勞動關(guān)系，而不應(yīng)理解為必須是雙方一致同意簽訂無固定期限合同，如果把該條款理解為只有雙方一致同意簽無固定期限勞動合同，才可續(xù)簽，則勞動法可直接作出這樣的規(guī)定，不必設(shè)定10年工齡，以及雙方同意續(xù)簽，勞動者單方就可提出簽無固定期限合同的條件。而且，勞動法訂立時，設(shè)立此條款的目的是為了保護老職工的利益。在目前勞動者整體處于弱勢地位的情況下，單位提

33、出只愿簽訂一年期合同，勞動者拒絕則意味著失業(yè)，因此要求勞動者在當時就作出簽訂無固定期限合同的意思表示是非?？量痰?。勞動者要求將固定期限合同變更為無固定期限的請求應(yīng)該支持。(十五)、勞動合同中約定用人單位有權(quán)隨時調(diào)整勞動者崗位發(fā)生爭議的，應(yīng)如何處理?答：用人單位和勞動者因勞動合同中約定，用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位，雙方為此發(fā)生爭議的，應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調(diào)職具有充分合理性的，雙方仍應(yīng)按原勞動合同履行。說明本條是關(guān)于因勞動合同中雙方約定用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作崗位引起爭議如何處理的規(guī)定。許多用人單位在

34、合同預(yù)先作出可以隨時調(diào)整崗位的約定后，實際調(diào)整崗位時還是經(jīng)常引起勞動者的不滿，引發(fā)勞動爭議。用人單位認為既然勞動者已答應(yīng)，就應(yīng)無條件服從，而勞動者則認為這種約定顯失公平，具體調(diào)整崗位多是報復(fù)勞動者，而非生產(chǎn)經(jīng)營需要。我們認為，勞動關(guān)系成立時單位對勞動者即具有勞動請求權(quán)，勞動合同中的約定原則上應(yīng)予認可。但為防止用工權(quán)的濫用，單位調(diào)整崗位時應(yīng)說明調(diào)整具有充分合理性，否則用人單位的行為不能支持。理由(勞動合同崗位作為勞動合同的內(nèi)容一經(jīng)約定即具有法律效率，如果調(diào)整，原則上應(yīng)當協(xié)商一致。但企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動又隨時可能發(fā)生變化，用人單位在合同中約定，可以根據(jù)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者崗位，是行使勞動請求權(quán)的一種方式

35、，也是符合情理的。問題是任何權(quán)利的行使都應(yīng)在合理范圍內(nèi)，單位擁有勞動請求權(quán)，并不意味著可以隨心所欲地支配勞動者。)實際發(fā)生的案件中，有的單位以經(jīng)營需要為由，將技術(shù)工程師調(diào)整到門衛(wèi)，將辦公室文員調(diào)整到保潔崗位，明顯地超過一般人可以接受的范圍，引起勞動者的極大不滿。因此，為平衡單位利益和勞動者利益，我們提出單位調(diào)整崗位時應(yīng)當向勞動者說明調(diào)整具有充分合理性，如果確實具有充分的合理性，則用人單位的調(diào)職可以支持;如果沒有充分合理性，則不能支持。(十六)、勞動者以用人單位未繳納社會保險費為由，提出解除勞動合同的，如何處理?答：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，勞

36、動者并有權(quán)要求用人單位不繳社會保險費，人民法院應(yīng)予支持。說明本條是關(guān)于用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位解除勞動合同的規(guī)定。勞動法規(guī)定了用人單位未根據(jù)勞動合同約定支付勞動報酬和提供工作條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除，并要求單位承擔相應(yīng)責(zé)任，但對單位未依法繳納社會保險費，勞動者是否可以解除合同，未作出進一步規(guī)定。實際生活中由此引發(fā)的案件時有發(fā)生。本條認為這種情況與單位未依法支付勞動報酬的性質(zhì)相似，勞動者因此要求解除勞動合同的，可以支持。理由勞動者有享受社會保障，為勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務(wù)。根據(jù)國家有關(guān)社會保險費的規(guī)定，社會保險費中除了相當一部分是國家

37、用于社會統(tǒng)籌外，還有相當部分是單位代繳記入勞動者個人帳戶的，本質(zhì)上屬于勞動者個人收入，故用人單位不繳社保費的行為，其性質(zhì)與不支付勞動報酬相似，應(yīng)當賦予勞動者合同解除權(quán)。同時社保費的繳納關(guān)系到整個國家社?；鸬陌踩?，關(guān)系到勞動者年老、失業(yè)、醫(yī)療時的保障，甚至社會穩(wěn)定，故對單位應(yīng)當從嚴要求。(十七)、用人單位單方面解除勞動合同，事先未將解除理由通知工會或職工代表的，如何處理?答：用人單位單方面解除勞動合同時，應(yīng)當依工會法的規(guī)定，事先將解除理由通知工會或職工代表，未經(jīng)上述程序，用人單位單方解除的行為無效。說明本條是關(guān)于單位單方面解除勞動合同，未事先征求工會或工會代表的意見，則不發(fā)生法律效力的規(guī)定。理

38、由用人單位解除合同與職工的利益密切相關(guān)，而工會是維護職工合法權(quán)益的組織，因此，在合同解除時應(yīng)考慮發(fā)揮工會的作用以防止企業(yè)濫用權(quán)利，保護職工正當權(quán)益。用人單位將單方面解除勞動合同的決定事先告知工會，就能使工會及時發(fā)覺單位違法解除、侵害職工權(quán)益的情況并予以制止。(十八)、勞動者被用人單位違法解除勞動合同后，又在其他單位就業(yè)取得勞動報酬的，是否適用損益相抵原則?答：用人單位違法解除勞動合同，勞動者有權(quán)要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)時止本人的勞動報酬、補繳社會保險費。但用人單位能夠證明勞動者在此期間已在他處工作取得報酬的，所得收入應(yīng)從用人單位支付的勞動報酬中扣除。說明本條是關(guān)于用人

39、單位違法解除勞動合同，勞動者在解除期間在他處實際勞動，是否適用損益相抵原則的規(guī)定。用人單位違法解除勞動合同后，勞動者往往一邊交涉或仲裁、訴訟。一邊去其他單位勞動并取得收入。由此帶出來的問題是，單位在賠償勞動者因違法解除勞動合同的損失時，勞動者在他處實際勞動的收入是否要予以扣除，實踐中分歧很大。本條傾向于此種情形適用損益相抵原則。理由適用損益相抵的理由是：損益相抵是指賠償權(quán)利人如果基于發(fā)生損害的同一原因受有利益，應(yīng)從損害額內(nèi)扣除所受利益，賠償義務(wù)人僅就差額進行賠償?shù)膫ㄖ贫?。其功效旨在計算賠償權(quán)利人的凈損失。許多法律都有規(guī)定、判例和學(xué)說都認為當然。如果不承認損益相抵，對勞動者而言，是得到額外利益

40、，對用人單位不公平。四、其他(十九)、如何理解勞動爭議申請仲裁期限可予順延的“正當理由”?答：勞動爭議發(fā)生后，一方要求工會、單位勞動爭議調(diào)解委員會幫助解決爭議，或個人因患重大疾病影響行使權(quán)利的，可以作為未能及時提起勞動爭議仲裁的“正當理由”，但上述事由消失后，當事人仍應(yīng)在60天內(nèi)主張權(quán)利。說明本條是關(guān)于如何認定勞動爭議申請仲裁期限可予順延的“正當理由”的規(guī)定。勞動法規(guī)定勞動爭議當事人應(yīng)當在爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。司法實踐中一般將因不可抗力和正當理由超過60天，作為仍然可以受理的事由。對“不可抗力”可以按民法通則的規(guī)定去理解，但對何為“正當理由”，最高法院的司法解釋、

41、勞動和社會保障部的有關(guān)規(guī)定和本院有關(guān)意見都未具體界定。本院過去的有關(guān)意見之所以未具體界定，是因為考慮到如果列舉難免掛一漏萬，不如作原則性規(guī)定，由各法院根據(jù)個案具體情況掌握。但現(xiàn)在各法院在實踐中分歧較大，普遍希望高院作出可操作的解答，以統(tǒng)一全市法院對這一問題的理解。理由本條的規(guī)定借鑒了訴訟時效中斷的規(guī)定，也考慮了我國的實際情況。根據(jù)勞動法和工會法，工會和企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會有維護勞動者權(quán)益的相應(yīng)職責(zé)，可調(diào)解雙方糾紛。而且由工會和企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解，也是化解矛盾的一個重要渠道，將此因素作為“正當理由”能被普遍接受。將勞動者患重大疾病作為“正當理由”，也比較符合人之常情。實踐中有勞動法規(guī)定

42、了用人單位未根據(jù)勞動合同約定支付勞動報酬和提供工作條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除，并要求單位承擔相應(yīng)責(zé)任，但對單位未依法繳納社會保險費，勞動者是否可以解除合同，未作出進一步規(guī)定。實際生活中由此引發(fā)的案件時有發(fā)生。本條認為這種情況與單位未依法支付勞動報酬的性質(zhì)相似，勞動者因此要求解除勞動合同的，可以支持。理由勞動者有享受社會保障，為勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務(wù)。根據(jù)國家有關(guān)社會保險費的規(guī)定，社會保險費中除了相當一部分是國家用于社會統(tǒng)籌外，還有相當部分是單位代繳記入勞動者個人帳戶的，本質(zhì)上屬于勞動者個人收入，故用人單位不繳社保費的行為，其性質(zhì)與不支付勞動報酬相似，應(yīng)當賦予勞動者

43、合同解除權(quán)。同時社保費的繳納關(guān)系到整個國家社?；鸬陌踩?，關(guān)系到勞動者年老、失業(yè)、醫(yī)療時的保障，甚至社會穩(wěn)定，故對單位應(yīng)當從嚴要求。(十七)、用人單位單方面解除勞動合同，事先未將解除理由通知工會或職工代表的，如何處理?答：用人單位單方面解除勞動合同時，應(yīng)當依工會法的規(guī)定，事先將解除理由通知工會或職工代表，未經(jīng)上述程序，用人單位單方解除的行為無效。說明本條是關(guān)于單位單方面解除勞動合同，未事先征求工會或工會代表的意見，則不發(fā)生法律效力的規(guī)定。理由用人單位解除合同與職工的利益密切相關(guān)，而工會是維護職工合法權(quán)益的組織，因此，在合同解除時應(yīng)考慮發(fā)揮工會的作用以防止企業(yè)濫用權(quán)利，保護職工正當權(quán)益。用人單位

44、將單方面解除勞動合同的決定事先告知工會，就能使工會及時發(fā)覺單位違法解除、侵害職工權(quán)益的情況并予以制止。(十八)、勞動者被用人單位違法解除勞動合同后，又在其他單位就業(yè)取得勞動報酬的，是否適用損益相抵原則?答：用人單位違法解除勞動合同，勞動者有權(quán)要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關(guān)系恢復(fù)時止本人的勞動報酬、補繳社會保險費。但用人單位能夠證明勞動者在此期間已在他處工作取得報酬的，所得收入應(yīng)從用人單位支付的勞動報酬中扣除。說明本條是關(guān)于用人單位違法解除勞動合同，勞動者在解除期間在他處實際勞動，是否適用損益相抵原則的規(guī)定。用人單位違法解除勞動合同后，勞動者往往一邊交涉或仲裁、訴訟。一邊去其他單位

45、勞動并取得收入。由此帶出來的問題是，單位在賠償勞動者因違法解除勞動合同的損失時，勞動者在他處實際勞動的收入是否要予以扣除，實踐中分歧很大。本條傾向于此種情形適用損益相抵原則。理由適用損益相抵的理由是：損益相抵是指賠償權(quán)利人如果基于發(fā)生損害的同一原因受有利益，應(yīng)從損害額內(nèi)扣除所受利益，賠償義務(wù)人僅就差額進行賠償?shù)膫ㄖ贫?。其功效旨在計算賠償權(quán)利人的凈損失。許多法律都有規(guī)定、判例和學(xué)說都認為當然。如果不承認損益相抵，對勞動者而言，是得到額外利益，對用人單位不公平。四、其他(十九)、如何理解勞動爭議申請仲裁期限可予順延的“正當理由”?答：勞動爭議發(fā)生后，一方要求工會、單位勞動爭議調(diào)解委員會幫助解決爭

46、議，或個人因患重大疾病影響行使權(quán)利的，可以作為未能及時提起勞動爭議仲裁的“正當理由”，但上述事由消失后，當事人仍應(yīng)在60天內(nèi)主張權(quán)利。說明本條是關(guān)于如何認定勞動爭議申請仲裁期限可予順延的“正當理由”的規(guī)定。勞動法規(guī)定勞動爭議當事人應(yīng)當在爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。司法實踐中一般將因不可抗力和正當理由超過60天，作為仍然可以受理的事由。對“不可抗力”可以按民法通則的規(guī)定去理解，但對何為“正當理由”，最高法院的司法解釋、勞動和社會保障部的有關(guān)規(guī)定和本院有關(guān)意見都未具體界定。本院過去的有關(guān)意見之所以未具體界定，是因為考慮到如果列舉難免掛一漏萬，不如作原則性規(guī)定，由各法院根據(jù)個

47、案具體情況掌握。但現(xiàn)在各法院在實踐中分歧較大，普遍希望高院作出可操作的解答，以統(tǒng)一全市法院對這一問題的理解。理由本條的規(guī)定借鑒了訴訟時效中斷的規(guī)定，也考慮了我國的實際情況。根據(jù)勞動法和工會法，工會和企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會有維護勞動者權(quán)益的相應(yīng)職責(zé)，可調(diào)解雙方糾紛。而且由工會和企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解，也是化解矛盾的一個重要渠道，將此因素作為“正當理由”能被普遍接受。將勞動者患重大疾病作為“正當理由”，也比較符合人之常情。實踐中有的當事人，發(fā)生爭議后上級部門、信訪部門、紀檢部門等黨政部門反映，到向仲裁機構(gòu)、法院申請仲裁、起訴時往往已超過60天期限，對此種情形是否作為正當理由，我們認為，在法律已

48、有規(guī)定的情況下，“正當理由”應(yīng)從嚴掌握，不宜過寬，否則等于鼓勵當事人不依法解決爭議。目前，“正當理由”可掌握在向工會、勞動爭議調(diào)解委員會、本人患重大疾病等情形。實踐中可要求當事人提供曾向有關(guān)部門反映情況或主張權(quán)力的證據(jù)。(二十)、人民法院審理勞動爭議案件，是否對勞動仲裁的費用作出處理?答：當事人不服勞動爭議仲裁委員會的裁決，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當對仲裁費的負擔作出處理，處理原則可參照人民法院訴訟費的分擔辦法確定。說明本條是關(guān)于人民法院應(yīng)當對勞動爭議仲裁費用進行處理的規(guī)定。本條要求人民法院對勞動爭議仲裁的費用，不管當事人是否在訴訟時提出處理的主張，都應(yīng)對仲裁費的負擔作出處理。理由由于勞動爭議實行仲裁前置，當事人必須繳納仲裁費(目前一般為每件人民幣300元)，仲裁機構(gòu)實行的是申訴人預(yù)交方法。勞動爭議訴訟到法院后，可能是仲裁中敗訴的一方在法院勝訴，由此引出仲裁費用如何處理的問題。過去我們采取的是不告不理原則，即當事人向人民法院提出請求的，人民法院可以在審理中對仲裁費的負擔一并處理，不提出請求的，不予處理。采取不告不理的做法后，有的當事人在執(zhí)行中又提出仲裁費用的負擔問題，