以股權轉讓方式實現土地轉讓的方式原因及效力分析

1、以股權轉讓方式實現土地轉讓的方式原因及效力分析2014-01-02猛戳右邊關注?深港律商智庫律商會【LAWMBA分享2011年5月6日，安某三人將自己擁有某實業(yè)公司的100%的股權轉讓給了錢某等人，因為該公司沒有債權債務，也沒有任何糾紛，公司資產僅有50畝土地，所以股權轉讓的相關手續(xù)辦理的較為順利。然，在完成股權變更后，公司向當地的主管部門申辦先關開發(fā)手續(xù)時，并告知該塊土地涉嫌非法轉讓，故暫停辦理該地塊的相關手續(xù)。委托人十分不解，明明是通過股權轉讓的方式收購的公司，怎么會涉嫌非法轉讓土地呢？況且該塊土地使用權并沒有發(fā)生轉移，當地相關部門似乎在以行政手段干預經濟交往。經筆者了解，類似于該公司的遭

2、遇的遠不止一家。江蘇省常州市陸阿生因轉讓房地產公司股權被依“非法倒賣土地使用權罪”審查起訴，安徽蚌埠市也對“非法倒賣土地使用權”案進行了判決。海南省國土部門更是開全國之先河，出臺了關于充分發(fā)揮土地調控作用促進房地產業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的通知以下簡稱通知。其中第五條明確表示要“完善土地二級市場管理防范惡意炒賣土地行為?！倍摋l中最引人注目的是“嚴禁以股權轉讓為名變相違規(guī)轉讓土地使用權?！睘槭裁雌胀ǖ墓砂踩灰讜屯恋厥褂脵噢D讓聯(lián)系在一起呢？而且有的交易甚至被追究了刑事責任。那么，股權轉讓和土地使用權轉讓之間有什么區(qū)別和聯(lián)系？為什么近年來通過股權轉讓來實現土地使用權轉讓的事件越來越多？通過股權轉讓實現土

3、地使用權轉讓的效力如何認定？帶著這些問題，筆者進行了一些研究。一、股權轉讓和土地使用權轉讓的區(qū)別（一）概念不同股權轉讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經常而普遍的方式，我國公司法規(guī)定股東有權通過法定方式轉讓其全部出資或者部分出資。股權內容包括自益權和共益權兩種性質的權利。自益權是指股東為自身利益而可單獨主張的權利，主要包括公司盈余分配請求權、剩余財產分配請求權、股份轉讓過戶請求權等財產權利；共益權是指股東為公司利益兼為自己的利益而行使的權利，主要包括股東會議出席權和表決權、知情權、查閱權、訴訟權等參與性權利。土地使用權轉讓指土地使

4、用者將土地使用權再轉移的行為，包括買賣、交換、贈與或其他合法方式。根據城市房地產轉讓管理辦法的規(guī)定，其他合法方法主要包括：（1）以房地產作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產權屬發(fā)生變更的；（2）一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經營房地產，而使房地產權屬發(fā)生變更的；（3）因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產權屬隨之轉移的；（4）以房地產抵債的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。（二）構成要件不同在土地使用權轉讓中，轉讓的標的是土地使用權，轉讓的主體是土地使用權人，因此構成土地使用權轉讓行為應具備兩個條件：一是土地使用權發(fā)生了轉移，是在原來合法使用基礎上的再次轉移；二是土地使用

5、權轉移行為存在于兩個民事主體-土地使用權人之間，即轉讓方、受讓方必須在同一時點同時存在。在這種方式下，轉讓雙方直接以合同方式約定土地使用權買斷性轉移的權利和義務，轉移后轉讓方不再享有土地使用權。在股權轉讓中，轉讓標的是股東登記依法所享有的公司股份，股東權利和股東責任，而不僅僅是公司出資人的出資額，更不是他曾擁有的包括土地使用權在內的公司某項現實財產。股權轉讓主體之間的關系表現為公司股東之間和股東與其他第三人之間的關系。因此，構成股權轉讓行為應具備兩個條件：一是公司股權發(fā)生了轉移，在股權轉移中股東構成發(fā)生變動二是股權轉移行為發(fā)生在一個民事主體即公司法人內部。就土地使用權而言，公司依法取得土地使用

6、權后，土地使用權作為法人財產時已表現為貨幣化或股份化的形式，是公司法人財產的一部分。股東依法轉讓股權時，土地使用權的公司法人財產性質未發(fā)生改變，不屬于土地使用權轉讓的范疇。（三）轉讓條件不同土地使用權轉讓應嚴格根據城市房地產管理法第三十八條規(guī)定執(zhí)行，第三十八條規(guī)定：”以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上,屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書?！币?/p>

7、此，對于土地使用權轉讓而言，有三項限制條件：已支付全部土地出讓金；取得土地使用權證；開發(fā)已完成一定的工作量。公司股權轉讓除股份有限公司、上市公司對特定股權轉讓有特殊限制外，有限責任公司股權轉讓則都應遵循一般性規(guī)定，即公司法第七十二條規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。（四）調整的法律不同土地使用權轉讓受土地管理法、城市房地產管理法、物權法、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例、最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋等一系列與土地使用權轉讓有關的法律法規(guī)所調整。這些法律法規(guī)明確規(guī)定了土地使

8、用權轉讓的概念、轉讓方式及轉讓條件。股權轉讓則適用公司法、合同法、證券法等一系列有關法規(guī)所調整。（五）登記部門不同土地使用權發(fā)生轉讓的，雙方當事人應依法申請辦理變更土地登記，土地變更登記的管理部門為各地的國土資源管理部門。有限責任公司股權發(fā)生轉讓的，也需辦理變更登記，變更登記的管理部門為公司登記的工商行政管理部門。二、近年來，以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓的情形越來越多的原因經筆者了解，近年來，以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓的情形越來越多的原因，大概有以下幾個方面：（一）政府陸續(xù)出臺了相關調控房地產市場的政策，從2008年12月的國務院辦公廳關于促進房地產市場健康發(fā)展的若干意見，到2010

9、年1月的國務院辦公廳關于促進房地產市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知，再到2011年4月的國務院辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知。上述調控政策不僅涉及商品房交易市場、銀行信貸的金融市場，還涉及到土地使用權的出讓市場。這就使得一些開發(fā)商從一級市場取得土地使用權，轉為到二級市場上尋找目標。這就導致一些沒有能力開發(fā)但手中有地的開發(fā)商手中的土地進入交易市場。（二）便面繁瑣的土地交易程序，特別是評估程序。城市房地產轉讓管理規(guī)定第七條規(guī)定，房地產轉讓，應當按照下列程序辦理：房地產轉讓，應當按照下列程序辦理：（1）房地產轉讓當事人簽訂書面轉讓合同；（2）房地產轉讓當事人在房地產轉讓合同簽訂后90日內

10、持房地產權屬證書、當事人的合法證明、轉讓合同等有關文件向房地產所在地的房地產管理部門提出申請，并申報成交價格；（3）房地產管理部門對提供的有關文件進行審查，并在7日內作出是否受理申請的書面答復，7日內未作書面答復的，視為同意受理；（4）房地產管理部門核實申報的成交價格，并根據需要對轉讓的房地產進行現場查勘和評估；（5）房地產轉讓當事人按照規(guī)定繳納有關稅費；（6）房地產管理部門辦理房屋權屬登記手續(xù)，核發(fā)房地產權屬證書。按照該程5序完成一塊土地使用權的轉讓，將需要很長的時間周期，而且一旦在某一環(huán)節(jié)出現問題，就會直接影響土地使用權的交易。同時，政府主管部門對于雙方申報的價格還要組織相應的專業(yè)機構進行

11、評估。作為交易雙方來說，交易的成本越低對雙方就越有利。所以一旦評估，交易雙方將沒有任何空子可鉆。這也是交易雙方不愿直接交易的原因。（三）股權轉讓方式可以避免繳納繁重的稅務負擔。按照我國稅收征管方面的法律規(guī)定，土地使用權轉讓需要交納契稅、土地增值稅、營業(yè)稅等十余種稅收。一宗土地交易按正常的繳納標準少則幾百萬，多則幾千萬。對交易雙方來說這種成本是看得見、摸得著的。交易雙方如果有別的方法，交易雙方毫不猶豫的會選擇更有利于自己的方式。（四）股權轉讓方式手續(xù)簡便，辦理快捷，而且成本較低。一個正常公司的股權轉讓，如果轉讓雙方沒有特殊的要求（比如公告），股權轉讓的變更手續(xù)，三天就能辦理完畢。而且股權轉讓的登

12、記機關在審查股權轉讓時，只進行形式審查，并不進行實質性審查，這就給轉讓雙方更多的空間。三、通過股權轉讓實現土地使用權轉讓的效力如何認定由于我國城市房地產管理法對城市建設用地使用權的轉讓規(guī)定了一些限制條件，而且由于直接進行土地使用權轉讓，必須繳納契稅、營業(yè)稅和土地增值稅，稅負較重，這使得在實踐中房地產開發(fā)商們經常不直接轉讓土地使用權，而是轉讓擁有土地使用權的公司的股權，從而使受讓股東獲得對土地的間接控制權和利用權。對此種行為的法律效力，司法實踐中主要有兩種意見。一種意見認為，該行為系以合法形式掩蓋非法目的，即當事人的真實意思為轉讓土地使用權，但因法律的強制性規(guī)定而無法以土地使用權直接轉讓的方式實

13、現，因此以另一個法律行為（轉讓股權）掩蓋真意，以實現同一效果。止匕外，此種行為惡意規(guī)避國家關于房地產法（主要是城市房地產管理法第三十八條的規(guī)定）和稅法的相關規(guī)定，屬于規(guī)避法律的行為，因此應當認定無效。另一種意見認為，該行為合法有效，理由在于，公司股權轉讓是公司法所保護的法律行為，股權轉讓并不導致土地使用權權屬的轉移，土地仍是原公司的財產，股權轉讓行為與土地使用權轉讓行為彼此之間相互獨立、毫不相關。任何股權變動都會導致資產控制狀態(tài)的變化，不能僅因股權轉讓而導致的對于特定資產的間接控制就否定行為本身的效力。同時，稅法制度允許當事人在不違反法律的強制規(guī)定的情況下合理避稅。如果認定此類行為無效，將會削

14、弱股權的流通性，違反公司制度的基本特征，影響交易安全和效率。筆者認為，當事人以股權轉讓形式獲得被轉讓股權公司的資產，主要是房地產項目及土地使用權，規(guī)避了在房地產項目及土地使用權中轉讓應當符合的法定條件，表面上看，似乎是以合法形式掩蓋了非法目的。但是，不能簡單地得出這樣的結論。因為，當事人要想取得一個房地產項目可以有兩種可供選擇的方式，其一是直接轉讓該房地產項目，其二是間接收購該房地產項目所在的公司，這兩種方式本身都是合法的。目前，法律、法規(guī)對直接轉讓房地產項目規(guī)定了嚴格的限制條件，但是對收購房地產公司的股權并沒有施以同樣嚴格的限制，所以實踐中以收購房地產公司股權方式達到受讓房地產項目的做法屢見

15、不鮮。這的確存在規(guī)避法律的問題，但至少目前這種規(guī)避還是合法的，仍是當事人在法律允許范圍內的合法選擇，至多說是“鉆了法律的空子”。如果國家認為，確實需要對此類行為嚴加調整，完全可以通過完善立法加以解決。所以，不應當僅因為當事人規(guī)避了直接轉讓房地產項目的法律限制，就認定股權轉讓合同無效，兩者是不同的法律關系，須分別判斷。另外，當事人在股權轉讓合同中故意約定低價，規(guī)避以正常價格轉讓股權時應當繳納的稅收，屬于惡意串通，損害國家利益的行為，此種行為無效。但需要指出的是，由此種行為導致的合同無效，不是整個股權轉讓合同的無效，而僅僅是股權轉讓合同中的價格條款無效。股權轉讓合同仍然有效，但是當事人惡意串通，逃避稅收，損害國家利益的行為無效，必須按照包括所謂拆遷補償款、項目補償款等在內的實際交易價格，依法補繳稅款，并接受處罰。綜合以上內容分析，有關部門認為以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓的情形涉嫌非法轉讓土地使用權，從而干預股權轉讓行為，這種做法沒有法律依據，僅是對法律的錯誤理解。所以，筆者認為，目前情況下，以股權轉讓方式實現土地使用權轉讓仍是當事人最