一、民法通則部分,共計(jì)11題,知識(shí)點(diǎn)相對(duì)比較分散,民法的基本

1、一、民法通則部分， 共計(jì) 11 題， 知識(shí)點(diǎn)相對(duì)比較分散，民法的基本原理和制度都被考察到， 一個(gè)知識(shí)點(diǎn)也就是考察其中一個(gè)考點(diǎn)，答案往往是1 2 個(gè)法條，沒(méi)有出現(xiàn)多個(gè)民事制度之間的綜合運(yùn)用，因此建議考生堅(jiān)持以大綱為指導(dǎo)，復(fù)習(xí)民法通則和最高人民法院關(guān)于 貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱 民通意見(jiàn) ）的相關(guān)法條。1、根據(jù)民法通則的規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循下列哪些原則？A. 自愿、公平原則B. 等價(jià)有償原則C. 公開(kāi)透明原則D. 誠(chéng)實(shí)信用原則【參考答案】 ABD 【考點(diǎn)】民法的基本原則【考點(diǎn)解析】我國(guó)民法通則第 4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的 原則。

2、可知，A項(xiàng)、B項(xiàng)和D項(xiàng)是正確答案。【相關(guān)考點(diǎn)】1民法的調(diào)整范圍： 民法通則第 2條規(guī)定，中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之 間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。2民法的平等原則：民法通則第 3條規(guī)定，當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。 3合法原則：民法原則第 6條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵 守國(guó)家政策。4公共利益原則：民法通則第 7條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公 共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。2、根據(jù)民法通則的規(guī)定，下列哪些權(quán)利屬于人身權(quán)？A. 選舉權(quán)B. 生命健康權(quán)C. 榮譽(yù)權(quán)D. 婚姻自主權(quán)【參考答案】 BCD【考點(diǎn)】人

3、身權(quán)【考點(diǎn)解析】 我國(guó)民法通則第 98 條規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)。第 102 條規(guī)定，公民、法人享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽(yù)稱號(hào)。第 103 條規(guī)定，公民享有婚姻自主權(quán)， 禁止買(mǎi)賣(mài)、 包辦婚姻和其它干涉婚姻自由的行為。A項(xiàng)的選舉權(quán)是憲法賦予公民的政治權(quán)利，不屬于民法中人身權(quán)的范疇。由此可見(jiàn)本題 正確答案為B、C和Do【相關(guān)考點(diǎn)】1公民的姓名權(quán)： 民法通則第 99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權(quán)、 有權(quán)決定、 使用 和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。2法人的名稱權(quán)： 民法通則第 99條第2款規(guī)定，法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名 稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙有

4、權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。3公民的肖像權(quán)：民法通則第 100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。4公民、法人的名譽(yù)權(quán)： 民法通則第 101 條規(guī)定，公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格 尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。5人身侵權(quán)的表現(xiàn)形式雖然沒(méi)有寫(xiě)入 2006 年的大綱， 但是其表現(xiàn)形式很容易和一些知識(shí)產(chǎn) 權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)相混淆， 因此筆者建議考生在復(fù)習(xí)中， 還應(yīng)該把公民人身權(quán)利中的姓名權(quán)和著 作權(quán)人的署名權(quán)、 法人和其它組織的名稱權(quán)和商號(hào)、 以及名譽(yù)侵權(quán)和詆毀商譽(yù)進(jìn)行區(qū)別和聯(lián) 系。我國(guó)的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則 若

5、干問(wèn)題的意見(jiàn) （以下簡(jiǎn)稱民通意見(jiàn) ）中下列有關(guān)侵犯人身權(quán)利的形式：“13 9 以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為侵犯公民肖像權(quán)的行為。14 0.以書(shū)面、口頭形式宣場(chǎng)他人的隱私， 或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。以書(shū)面、 口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為。14 1 盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為?！?、代理人與第三人串通，損害被代理人利益的，根據(jù)民法通則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何處理？A. 由代理人和

6、第三人負(fù)連帶責(zé)任B. 由代理人承擔(dān)全部責(zé)任C. 代理人承擔(dān)次要責(zé)任，第三人承擔(dān)主要責(zé)任D. 代理人承擔(dān)主要責(zé)任，第三人承擔(dān)次要責(zé)任【參考答案】 A【考點(diǎn)】代理中的責(zé)任【考點(diǎn)解析】根據(jù)民法通則第 66 條第 3款規(guī)定，代理人和第三人串通、 損害被代理人的利益的， 由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?？芍珹項(xiàng)是正確答案。下面結(jié)合相關(guān)法條將代理制度中的責(zé)任做一下簡(jiǎn)要?dú)w納：1. 授權(quán)不明：被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。2. 違法代理：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人 知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。3. 無(wú)權(quán)代理（ 1）

7、成立條件：沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)終止且第三人不知情。（2）效力：合同的效力待定，即經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任；假 如被代理人不追認(rèn)，第三人遭受損失的可以追究無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任。（ 3）第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民 事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。4. 濫用代理權(quán)（1）代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（2）代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。5. 表見(jiàn)代理（1）行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相 對(duì)人有理由相信行為人有

8、代理權(quán)的，該代理行為有效。（2）效力： 表見(jiàn)代理的合同有效， 對(duì)被代理人造成損失的可以追究表見(jiàn)代理人的責(zé)任， 【相關(guān)考點(diǎn)】代理是民法中一個(gè)重要的制度， 是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)， 以被代理人的名義為民 事法律行為， 所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人， 其核心意義在于擴(kuò)大本人 （被代理人） 的活動(dòng)范圍和能力。1代理的特征：（ 1）代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理行為；（ 2）代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立進(jìn)行代理行為；（ 3）代理人進(jìn)行的民事法律行為的法律后果歸屬于被代理人。2代理的種類（ 1）委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)。（ 2）法定代理：法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)。

9、（ 3）指定代理：指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。3委托形式（ 1）可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式（ 2）書(shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和 期間，并由委托人簽名或蓋章。4代理權(quán)行使的原則（1）代理人必須嚴(yán)格在代理權(quán)的范圍內(nèi)行使代理活動(dòng)，否則構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。（2）代理人必須為被代理人利益而行使代理權(quán)，否則構(gòu)成代理權(quán)濫用。（ 3）代理人需親自代理， 原則上沒(méi)有被代理人授權(quán)或同意不得轉(zhuǎn)委托（次代理） 。但為 了被代理人利益，在緊急情況下可以轉(zhuǎn)委托。5轉(zhuǎn)委托（ 1）成立情形 被代理人事前的授權(quán)或同意被代理人事后的追認(rèn)緊急情況下為被代理人利益（

10、2）效力關(guān)系次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人次代理人的代理權(quán)來(lái)源于代理人的轉(zhuǎn)委托， 即代理人為被代理人物色了一個(gè)辦事的人 次代理人有聽(tīng)從被代理人指示的義務(wù)和聽(tīng)從代理人指示的義務(wù)（3）責(zé)任關(guān)系因次代理人的過(guò)錯(cuò)給被代理人造成損失的， 原則上由次代理人自己負(fù)責(zé)， 但有兩個(gè)例 外：代理人對(duì)被代理人承擔(dān)對(duì)于次代理人的指示責(zé)任和選任責(zé)任。代理人和次代理人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，損失由被代理人承擔(dān)。6委托代理終止（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人喪失民事行為能力；（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。7法定代理或者指定代理終止

11、（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（5）由其它原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。最后，還需要注意 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見(jiàn)第 82條的規(guī)定，被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的；（4）在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、 而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完 成的。4、關(guān)于涉外民事關(guān)

12、系的法律適用，下列說(shuō)法哪些是正確的？A. 我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同我國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定， 但我國(guó)聲明保留的條款除外B. 我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例C. 我國(guó)公民不論定居在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，他的民事行為能力只能適用我國(guó)法律D. 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外 【參考答案】 ABD【考點(diǎn)】涉外民事關(guān)系和法律適用 【考點(diǎn)解析】我國(guó)涉外民事關(guān)系的規(guī)定主要集中在民法通則的第八章涉外民事關(guān)系的法律適用 和民通意見(jiàn) 的相關(guān)規(guī)定。 下面根據(jù)調(diào)整的民事關(guān)系的不同， 對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行分析和歸納： 1涉外民事關(guān)系法

13、律適用的原則（ 1）凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域 內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。（ 2）人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來(lái)確定應(yīng)適用的實(shí)體法。 （ 3）依法應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律， 如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律 沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接運(yùn)用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法 律。（ 4）對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明： 由當(dāng)事人提供； 由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的 締約對(duì)方的中央機(jī)

14、關(guān)提供；由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；由中外法律專家提 供。通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律。（5）涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。（6）中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條 約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。（7）中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。 適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。（8）當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。由此可知，本題的正確

15、答案是 A B和Do【相關(guān)考點(diǎn)】1定居國(guó)外的公民的民事行為能力的法律適用（1）中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律。（2）定居國(guó)外的我國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律；在定居國(guó)所為， 可以適用其定居國(guó)法律。2涉外不動(dòng)產(chǎn)的法律適用（1 ）不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。（2） 土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、 建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買(mǎi)賣(mài)、 租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。3涉外合同爭(zhēng)議的法律適用（1）涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。（2）涉外合同

16、的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。 4涉外侵權(quán)糾紛的法律適用 （1）侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有 住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。（2）侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)， 人民法院可以選擇適用。（3）中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。5涉外婚姻的法律適用（1）中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所 在地法律。（2）我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用

17、我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否 有效，適用婚姻締結(jié)地法律。6涉外撫養(yǎng)的法律適用（1）扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。（2）父母子女相互之間的扶養(yǎng)、 夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其它有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被 扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可 視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系。（3）監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我 國(guó)的法律。7涉外繼承的法律適用（1）遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法 律。（2）在我國(guó)境內(nèi)死亡的外國(guó)人，遺留在我國(guó)境內(nèi)

18、的財(cái)產(chǎn)如果無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的，依照我國(guó)法律處 理，兩國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。筆者認(rèn)為，涉外民事關(guān)系的法律適用在將來(lái)會(huì)成為以后考試的必考點(diǎn)，但是分值不高， 最好的應(yīng)試方法就是考試前突擊記憶。 另外民通意見(jiàn) 中還有關(guān)于外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人的行 為能力、 住所、營(yíng)業(yè)所、法人的本國(guó)法和行為能力的規(guī)定。雖然沒(méi)有寫(xiě)入 2006 年大綱，但是也有可 能編入 07 年大綱，以完整的考察涉外民事關(guān)系的法律適用這一知識(shí)點(diǎn)，與之有關(guān)的法條如下：民通意見(jiàn)：“18 0 外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法律為無(wú)民事行為能力，而依我 國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。18 1.無(wú)國(guó)

19、籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律；如未定居的，適用其住所地國(guó)法律。18 2 有雙重或多重國(guó)籍的外國(guó)人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律為其本國(guó)法。18 3 當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn) 生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。18 4 夕卜國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。 外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。18 5 當(dāng)事人有二個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事 人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。 ”5、根據(jù)民

20、法通則的規(guī)定，下列哪些自然人屬于限制民事行為能力人？A. 8歲的兒童B. 12歲的中學(xué)生C. 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人D. 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人【參考答案】 BD 【考點(diǎn)】自然人的民事行為能力【考點(diǎn)解析】民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 民事行為能力是 指民事主體能以自己的行為取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。從兩者的定義可以看出， 有民事權(quán)利能力， 是成為民事主體的前提； 民事行為能力為民事主體享有民事權(quán)利， 承擔(dān)民 事義務(wù)提供了現(xiàn)實(shí)性。我國(guó)現(xiàn)行的民事法律對(duì)自然人權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定集中在以下的法條中，考生需要注意民法通則和民通意見(jiàn)中關(guān)于其相應(yīng)民

21、事行為效力的規(guī)定。1公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義 務(wù)，公民的民事權(quán)利能力一律平等。2 完全民事行為能力人（1）十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是 完全民事行為能力人。（2）十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全 民事行為能力人。3限制民事行為能力人（1）十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的 民事活動(dòng)；其它民事活動(dòng)由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。（2）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精

22、神健康 狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)； 其它民事活動(dòng)由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的 同意。4無(wú)民事行為能力（1）不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。（2） 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 【相關(guān)考點(diǎn)】1自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力民通意見(jiàn) ：第 1條規(guī)定， 公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開(kāi)始。 出生的時(shí)間以戶籍證明為 準(zhǔn)；沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的， 參照其它有關(guān)證明認(rèn) 定。第2條規(guī)定，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動(dòng)取得收入， 并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏?/p>

23、的， 可以認(rèn)定為以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的完全民事行為 能力人。第6條規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不 得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。2自然人的住所和經(jīng)常居住地民法通則 第 15 條：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所， 經(jīng)常居住地與住所不 一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 ”民通意見(jiàn) 第 9 條：“公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方， 為經(jīng)常居住地。 但住醫(yī)院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在 地為住所。”由此可見(jiàn)，確定自然人的住所和經(jīng)常居住地的原則如下：1

24、）戶籍所在地的居住地為法定住所；2）經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所；3）經(jīng)常居住地是指自然人離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，住醫(yī)院治病 的除外；4）由戶籍所在地遷出后遷入其它地方之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，原戶籍所在地是住 所。6、根據(jù)民法通則的規(guī)定，下列哪些屬于承擔(dān)民事責(zé)任的方式？A. 停止侵害B. 吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照C. 賠禮道歉D. 修理、重作、更換【參考答案】 ACD【考點(diǎn)】承擔(dān)民事責(zé)任的方式【考點(diǎn)解析】民法通則第 134 條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有： （一） 停止侵害； （二） 排除 妨礙； （ 三） 消除危險(xiǎn)； （四） 返還財(cái)產(chǎn)； （五） 恢復(fù)原狀； （六） 修理、重作

25、、 更換；（七） 賠 償損失； （ 八） 支付違約金； （九） 消除影響、恢復(fù)名譽(yù)； （ 十） 賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé) 任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。由此可知，A、C和D是正確選項(xiàng)。B項(xiàng)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是行政處罰的手段，不是承擔(dān)民事責(zé)任的方式。7、根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人以下列哪些地點(diǎn)為其住所？A. 不動(dòng)產(chǎn)所在地B. 主要辦事機(jī)構(gòu)所在地C. 法定代表人的住所地D. 主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)地【參考答案】 B【考點(diǎn)】法人的住所【考點(diǎn)解析】法人是一個(gè)重要的民法概念， 是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力， 依法獨(dú)立享有民 事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，

26、到法人終止時(shí)消滅。根據(jù)我國(guó)民法通則第 39 條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。 ”故本題的 正確答案是 B?！鞠嚓P(guān)考點(diǎn)】根據(jù) 2006 年大綱，和法人密切相關(guān)的公司法不屬于專利代理人考試的范疇，因此 筆者認(rèn)為法人的考點(diǎn)將會(huì)集中在法人的能力和責(zé)任、法定代表人、企業(yè)法人的變更和終止。1. 法人的能力和責(zé)任民法中的法人具有三個(gè)特征： （1）獨(dú)立的人格， 即法人一旦成立就具有獨(dú)立的法律人格， 組成法人的某一個(gè)自然人死亡， 不影響法人的存在。 （2）獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即出資者一旦出資即 喪失出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)， 法人獲得這部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。 （3）獨(dú)立的責(zé)任，即法人以其獨(dú)立 的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立的

27、責(zé)任。有一點(diǎn)需要注意， 法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營(yíng)范圍沒(méi)有必然的聯(lián)系， 合同法解釋 （一） 第 10 條規(guī)定：法院不能以“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同”為由認(rèn)定合同無(wú)效，除非當(dāng)事人違反了國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定。2法定代表人我國(guó)民法通則第 38 條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán) 的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。 ”第 43 條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé) 任?！狈ǘù砣伺c法人在內(nèi)部關(guān)系上往往是勞動(dòng)合同關(guān)系， 但在對(duì)外關(guān)系上， 其以法人的名 義進(jìn)行民事活動(dòng)， 與法人之間是代表關(guān)系。 這種代表職權(quán)來(lái)自法律的明

28、確授權(quán)。 所以法定代 表人對(duì)外的職務(wù)行為即為法人的行為，其結(jié)果由法人承擔(dān)。這里需要補(bǔ)充一點(diǎn)，依據(jù)合同 法第 50 條的規(guī)定：“法人或者其它組織的法定代表人、 負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同， 除相 對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效” ，法人不得以對(duì)法定代表人的 內(nèi)部職權(quán)限制對(duì)抗善意第三人。3 企業(yè)法人的變更和終止我國(guó)民法通則第 44 條規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并上或有其它重要事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng) 向登記機(jī)關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。 ”第 45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一終止： （一） 依法被撤銷； （ 二） 解散；（ 三） 依法

29、宣告破產(chǎn)； （ 四） 其它原因?！钡?46 條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！钡?47 條規(guī)定：“企業(yè)法人解散，應(yīng)當(dāng)成立清算組織， 進(jìn)行清算。企業(yè)法人被撤銷、被 宣告破產(chǎn)的， 應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或者人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織， 進(jìn)行清 算?！痹谶@里還需要總結(jié)一下法人的登記： （1）設(shè)立登記；（2）變更登記；（ 3）注銷登記。其 中設(shè)立登記和變更登記的效力不同： 設(shè)立登記具有生效效力， 而變更登記記僅僅具有對(duì)抗效 力，即未經(jīng)設(shè)立登記，不產(chǎn)生設(shè)立法人的法律效力；未經(jīng)變更登記，雖然產(chǎn)生變更的效力， 但是不能對(duì)抗善意第三人。8、根據(jù)民法通則的規(guī)定，下列哪些民事行為

30、無(wú)效？A. 無(wú)民事行為能力人實(shí)施的B. 顯失公平的C. 惡意串通，損害第三人利益的D. 以合法形式掩蓋非法目的的【參考答案】 ACD【考點(diǎn)】民事行為的效力【考點(diǎn)解析】根據(jù)民法通則 第 58 條的規(guī)定， 下列民事行為無(wú)效： （一） 無(wú)民事行為能力人實(shí)施的； （ 二） 限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的； （ 三） 一方以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危， 使對(duì)方在 違背真實(shí)意思的情況下所為的； （ 四） 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的； （ 五） 違反法律或者 社會(huì)公共利益的； （ 六） 經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的； （七） 以合法形式掩蓋非法目的的。故本題的答 案是 ACD。但是隨

31、著我國(guó)合同法的出臺(tái)， 民法通則中關(guān)于民事行為效力的認(rèn)定已經(jīng)失去了法 律效力，因此筆者認(rèn)為本道題目不是十分嚴(yán)謹(jǐn)：首先，根據(jù)合同法第 52 條的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效： （一）一方以欺 詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定。 可見(jiàn)， 評(píng)價(jià)一個(gè)合同行為是否有效的標(biāo)準(zhǔn)是其是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害國(guó)家、集體或者第三人利益。其次，根據(jù)合同法第 47、48 和 51 條的規(guī)定，限制行為能力人，無(wú)權(quán)代理人和無(wú)權(quán) 處分人的合同行為是效力待定的

32、行為。第三，根據(jù)合同法第 54 條的規(guī)定，欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平將會(huì) 導(dǎo)致合同行為的可變更或者可撤銷。9、甲因過(guò)錯(cuò)損害了乙的財(cái)產(chǎn)，但乙對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)。根據(jù)民法通則的規(guī)定，當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)民事責(zé)任？A. 由甲全部承擔(dān)B. 由乙全部承擔(dān)C. 由甲承擔(dān)，但是可以減輕其民事責(zé)任D. 甲不承擔(dān)民事責(zé)任，但其應(yīng)當(dāng)對(duì)乙的損失給予適當(dāng)補(bǔ)償 【參考答案】 C【考點(diǎn)】侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則【考點(diǎn)解析】我國(guó)民法通則第 131 條規(guī)定，受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的， 可以減輕侵害人 的民事責(zé)任。 本題中甲因過(guò)錯(cuò)損害了乙的財(cái)產(chǎn)， 但乙對(duì)損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)， 所以可以減輕 甲的民事責(zé)任，但是甲必

33、須承擔(dān)民事責(zé)任，故 C正確。下面結(jié)合最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋進(jìn)一步對(duì)民法通則第 131 條規(guī)定的減輕責(zé)任事由進(jìn)行說(shuō)明：（1）受害人對(duì)同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有故意、過(guò)失的，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。（2）侵權(quán)人因故意或者重大過(guò)失致人損害，受害人只有一般過(guò)失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。（3）適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的，受害人有重大過(guò)失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。【相關(guān)考點(diǎn)】 侵權(quán)責(zé)任是民法中的一個(gè)核心考點(diǎn)，筆者在這里結(jié)合我國(guó)民法通則和民通意見(jiàn) 的規(guī)定，進(jìn)行如下總結(jié)：1侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（1）違法行為導(dǎo)致（2）必須有損害（3）違法行為和損害之間存在因果關(guān)

34、系（4）加害人有過(guò)錯(cuò)（分為故意、重大過(guò)失、一般過(guò)失） 一般侵權(quán)要具備全部四個(gè)要件，特殊侵權(quán)一般只要具備前三個(gè)要件 2責(zé)任形式：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失； 支付違約金； 消除影響、 恢復(fù)名譽(yù)； 賠禮道歉。 以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式， 可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。3侵權(quán)歸責(zé)原則（ 1）一般侵權(quán)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即要具備全部四個(gè)要件（2）特殊侵權(quán)的責(zé)任形式，即一般只要具備前三個(gè)要件 過(guò)錯(cuò)推定（過(guò)錯(cuò)責(zé)任）：地面施工責(zé)任、建筑物侵權(quán) 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：工作人員職務(wù)侵權(quán)、產(chǎn)品損害責(zé)任、高度危險(xiǎn)作業(yè)、環(huán)境污染、飼養(yǎng)動(dòng) 物侵權(quán)、被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)（ 3）公平責(zé)任：雙方都沒(méi)有

35、過(guò)錯(cuò)，又不適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平， 可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。 因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則的酌情處理。 當(dāng)事人對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程由受損害 的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無(wú)不當(dāng)，則行為人 不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。4特別侵權(quán)責(zé)任（1）工作人員職務(wù)侵權(quán)：國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法 人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（ 2）產(chǎn)品

36、損害責(zé)任：因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷 售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。 運(yùn)輸者倉(cāng)儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的， 產(chǎn)品制造者、 銷售者有權(quán)要求 賠償損失。（ 3）高度危險(xiǎn)作業(yè)致?lián)p責(zé)任：從事高空、高壓 、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對(duì)周?chē)h(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任； 如果能夠證 明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。（ 4）環(huán)境污染致?lián)p責(zé)任：違反國(guó)家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害 的， 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。（5）地面施工致人損害責(zé)任：在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施 等，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他

37、人損害的， 施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 只要證 明自己設(shè)置了明顯的警示標(biāo)志和安全措施就可以免責(zé)。（6）建筑物等設(shè)施致?lián)p責(zé)任：建筑物或者其它設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā) 生倒塌、脫落、 墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任， 但能夠證 明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。（ 7）飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任：飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)民事責(zé)任； 由于受害人的過(guò)錯(cuò)造成損害的， 動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任； 由于 第三人的過(guò)錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（ 8）被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)責(zé)任：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的， 由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)

38、護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。5免責(zé)事由：需要侵權(quán)人自己舉證（ 1）不可抗力， 是指不能預(yù)見(jiàn)、 不能避免和不能克服的客觀情況， 是法定的免責(zé)事由， 特殊侵權(quán)也可以適用。（2）意外事件，是指很難預(yù)見(jiàn)，但是往往是可以避免和克服的客觀情況，因此只適用 于一般侵權(quán)。（3）緊急避險(xiǎn)：因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危 險(xiǎn)是由自然原因引起的， 緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 因緊急避險(xiǎn) 采取措施不當(dāng)或者超過(guò)必要的限度， 造成不應(yīng)有的損害的， 緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷?責(zé)任。（ 4）正當(dāng)防衛(wèi)： 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的， 不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超

39、過(guò)必要的限度， 造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。（5）第三人過(guò)錯(cuò)：飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)中的第三人過(guò)錯(cuò)引起的免責(zé)，即第三人故意才能完全 免責(zé)，如果是過(guò)失，只能導(dǎo)致減輕責(zé)任。（ 6）受害人過(guò)錯(cuò)：一般侵權(quán)中采用過(guò)失相抵原則，但在特殊侵權(quán)的場(chǎng)合內(nèi)，受害人故 意的， 侵權(quán)人可以免責(zé)； 受害人有重大過(guò)失的才可以適當(dāng)減輕侵權(quán)人的賠償責(zé)任； 受害人一 般過(guò)失的，侵權(quán)人要承擔(dān)全責(zé)。最后補(bǔ)充一點(diǎn)：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條規(guī)定，下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者 個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；（

40、二）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承 擔(dān)舉證責(zé)任；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與 損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；（四）建筑物或者其它設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致 人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；（五）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過(guò)錯(cuò)或者 第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān) 舉證責(zé)任；（七）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)

41、 果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因 果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。10、甲公司向銀行貸款，以其專利權(quán)設(shè)定質(zhì)押。對(duì)此，下列說(shuō)法哪些是正確的？A. 質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式B. 質(zhì)押合同可以采用口頭形式C. 質(zhì)押合同自合同成立之日起生效D. 質(zhì)押合同自登記之日起生效【參考答案】AD【考點(diǎn)】專利權(quán)利的質(zhì)押【考點(diǎn)解析】這里首先指出的是我國(guó)擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋只是對(duì)權(quán)利質(zhì)押做出了原則上的規(guī)定，考生在復(fù)習(xí)時(shí)候，需要將這兩部法律和 專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法結(jié)合復(fù)習(xí)。我國(guó)擔(dān)保法和擔(dān)保法解釋的原則規(guī)定（1 ）以依法可以轉(zhuǎn)讓的商

42、標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人 應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向其管理部門(mén)辦理出質(zhì)登記。（2 ）質(zhì)押合同自登記之日起生效。（3）權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可 以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。 出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、 許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債 權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。（4） 出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用已出質(zhì)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。因此給質(zhì)權(quán)人或者 第三人造成損失的，由岀質(zhì)人承擔(dān)民事責(zé)任。由此可知，A和D是正確答案。筆者在這里對(duì)“合同和登記”進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)要的說(shuō)明1.物權(quán)和債權(quán)物權(quán)和債權(quán)是民法中兩項(xiàng)基本的權(quán)利，筆

43、者通過(guò)以下的表格對(duì)兩者進(jìn)行比較物權(quán)支配權(quán)：直接 支配物質(zhì)資料和對(duì)世權(quán)：權(quán)利的 效力可以對(duì)抗一物權(quán)法定：使一切人得了解自己物權(quán)公示：使一切人得了解自己智力成果的權(quán)利切人，即除權(quán)利 人之外的任何人 都負(fù)有不得侵 害、干涉其權(quán)利 的消極義務(wù)負(fù)何種義務(wù)對(duì)誰(shuí)負(fù)義務(wù)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)：權(quán)利 人可以要求特定 人為一疋行為或 不為一定行為的 權(quán)利對(duì)人權(quán)：權(quán)利的 效力所及的相對(duì) 人僅為特定人債權(quán)意定債權(quán)不公示，具 有相對(duì)性2.物權(quán)變動(dòng)模式(1) 公式：合同+公示方法=物權(quán)變動(dòng)(2) 公示方法：不動(dòng)產(chǎn)采用登記公示，動(dòng)產(chǎn)采用交付公示(3) 兩個(gè)條件彼此獨(dú)立：合同的訂立和生效，產(chǎn)生債權(quán)變更；公示后產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。 物權(quán)上，誰(shuí)取

44、得公示方法，誰(shuí)取得物權(quán)，物權(quán)高于債權(quán)。債權(quán)上，未取得公示方法從而喪失物權(quán)的一方，根據(jù)有效合同追究相對(duì)人合同責(zé)任。3 對(duì)專利法第10條的解析專利法第10條規(guī)定，專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。 中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn) 讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的， 必須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)。 轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán) 的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同， 并向國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)登記， 由國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)予以 公告。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。專利申請(qǐng)是申請(qǐng)人提交給專利局的具有移動(dòng)法律效力的文件，專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓直接關(guān)系到專利申請(qǐng)的審批程序， 從而關(guān)系到申請(qǐng)人和公眾的利益。專利權(quán)是專利局經(jīng)過(guò)審查而授予的

45、權(quán)利，其法律狀態(tài)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)監(jiān)控，其轉(zhuǎn)讓不僅涉及當(dāng)事人雙方的利益，也涉及公眾的利益和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審批程序。專利權(quán)作為一種類似于物權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，無(wú)法采用動(dòng)產(chǎn)一樣采用交付的公示方式，只能采用不動(dòng)產(chǎn)一樣的登記的公示方式。因此，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局予以登記和公告的事項(xiàng)是專利申請(qǐng)人或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，而不是專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。專利法第10條中的“登記”只是轉(zhuǎn)讓行為的生效要件，而不是轉(zhuǎn)讓合同的生效要 件。如果當(dāng)事人依法訂立轉(zhuǎn)讓合同之后、登記之前，專利申請(qǐng)人或者專利權(quán)人與第三人就同一專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)又訂立轉(zhuǎn)讓合同，而且第三人將其轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行了登記。盡管后一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同成立在后，

46、 但是合成成立生效之后， 第三人進(jìn)行了登記， 取得了物權(quán)的公示方法 即取得物權(quán)，由于物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，因此取得轉(zhuǎn)讓的專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)。前一轉(zhuǎn)讓合同雖然成立在先，相對(duì)人卻缺少物權(quán)的公示方法，即沒(méi)有取得物權(quán)，而不能作為權(quán)利的受讓人。 根據(jù)合同法的原則，前后兩個(gè)轉(zhuǎn)讓合同都是自成立之日生效(無(wú)效合同除外)，后一個(gè)合同的相對(duì)人可以根據(jù)已經(jīng)生效的合同要求專利申請(qǐng)權(quán)人或者專利權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，即未取得公示方法從而喪失物權(quán)的一方，根據(jù)有效合同追究相對(duì)人合同責(zé)任?！鞠嚓P(guān)考點(diǎn)】專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法中關(guān)于專利權(quán)質(zhì)押的規(guī)定(1) 以專利權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同，并向中國(guó)專利局辦理出質(zhì)登記,

47、質(zhì)押合同自登記之日起生效。(2) 對(duì)出質(zhì)人的要求：出質(zhì)人必須是合法專利權(quán)人。 如果一項(xiàng)專利有兩個(gè)以上的共同專利權(quán)人，則出質(zhì)人為全體專利權(quán)人。 全民所有制單位以專利權(quán)出質(zhì)的，須經(jīng)上級(jí)主管部門(mén)批準(zhǔn)。 中國(guó)單位或人向外國(guó)人出質(zhì)專利權(quán)的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)。 辦理涉外專利權(quán)質(zhì)押合同登記的，應(yīng)當(dāng)委托涉外專利代理機(jī)構(gòu)代理。（3）申請(qǐng)辦理專利權(quán)質(zhì)押合同登記的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向中國(guó)專利局寄交或面交下列文件： 專利權(quán)質(zhì)押合同登記申請(qǐng)表； 主合同和專利權(quán)質(zhì)押合同； 出質(zhì)人的合法身份證明； 委托書(shū)及代理人的身份證明； 專利權(quán)的有效證明； 專利權(quán)出質(zhì)前的實(shí)施及許可情況； 上級(jí)主管部門(mén)或國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)的批準(zhǔn)文件

48、； 其它需要提供的材料。（4）對(duì)出現(xiàn)下列情況之一的專利權(quán)質(zhì)押合同，中國(guó)專利局不予登記： 出質(zhì)人非專利文檔所記載的專利權(quán)人或者非全部專利權(quán)人的； 專利權(quán)被宣告無(wú)效、被撤銷或者已經(jīng)終止的； 假冒他人專利或冒充專利的； 專利申請(qǐng)未獲授權(quán)的； 專利權(quán)被提出撤銷請(qǐng)求或被啟動(dòng)無(wú)效宣告程序的； 存在專利權(quán)屬糾紛的； 質(zhì)押期超過(guò)專利權(quán)有效期的； 合同約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)歸質(zhì)權(quán)人所有的； 其它不符合出質(zhì)條件的。（5）專利局的審查 專利局在受理專利權(quán)質(zhì)押合同登記申請(qǐng)之后， 依照國(guó)家法律、 法規(guī)的規(guī)定， 審查下列內(nèi)容： （一）質(zhì)押合同條款是否齊全； （二）是否出現(xiàn)專利局不予登記的情況之

49、一； （三）是否按要 求補(bǔ)正；（四）其它有必要審查的內(nèi)容。 專利局以收到當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)寄交或面交的文件之日為登記申請(qǐng)受理日，自受理日起15日內(nèi)（不含補(bǔ)正時(shí)間）作出審查決定。 經(jīng)審查合格的專利權(quán)質(zhì)押合同準(zhǔn)予登記，并向當(dāng)事人發(fā)送 專利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書(shū) 。 經(jīng)審查不合格或逾期不補(bǔ)正的， 不予登記， 并向當(dāng)事人發(fā)送 專利權(quán)質(zhì)押合同不予登記通 知書(shū)。（6）專利質(zhì)押的變更 質(zhì)押期間專利權(quán)人就有關(guān)專利提出著錄項(xiàng)目變更請(qǐng)求時(shí)，須經(jīng)質(zhì)押雙方當(dāng)事人同意。 變更質(zhì)權(quán)人、 被擔(dān)保的主債權(quán)種類及數(shù)額或者質(zhì)押擔(dān)保的范圍的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)于作出變更 決定之日起七日內(nèi)持變更協(xié)議、 原專利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書(shū) 和其它有關(guān)文件，向

50、中國(guó) 專利局辦理變更手續(xù)。 申請(qǐng)延長(zhǎng)質(zhì)押期限的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在原質(zhì)押期限屆滿前持延期協(xié)議、 原專利權(quán)質(zhì)押合同 登記通知書(shū)及其它有關(guān)文件，向中國(guó)專利局辦理延期手續(xù)。 提前解除質(zhì)押合同的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自解除質(zhì)押合同的協(xié)議簽字后七日內(nèi)持解除協(xié)議和 專 利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書(shū)向中國(guó)專利局辦理質(zhì)押合同登記注銷手續(xù)。（7）專利質(zhì)押的注銷 專利權(quán)被無(wú)效、 撤銷或其它原因喪失后， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在收到通知之日起七日內(nèi)持專利權(quán)喪 失憑證和原專利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書(shū) ，向中國(guó)專利局辦理質(zhì)押合同登記注銷手續(xù)。 因主合同無(wú)效致使質(zhì)押合同無(wú)效的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向中國(guó)專利局辦理質(zhì)押合同登記注銷手 續(xù)。，向 質(zhì)押期限屆滿，當(dāng)事人應(yīng)

51、當(dāng)持合同履行完畢憑證以及專利權(quán)質(zhì)押合同登記通知書(shū) 中國(guó)專利局辦理質(zhì)押合同登記注銷手續(xù)。 質(zhì)押期限屆滿后15日內(nèi)當(dāng)事人不辦理注銷登記的，該合同登記將被自動(dòng)注銷。 專利局向當(dāng)事人發(fā)出專利權(quán)質(zhì)押合同登記注銷通知書(shū)，專利權(quán)質(zhì)押合同自登記注銷之日起失效。11、甲借給乙 1 萬(wàn)元人民幣，約定 2005 年 6 月 30 日還款，但乙未按期還款。 2005 年 12 月 31 日甲的律師向乙發(fā)出律師函，要求乙還款。乙于 2006 年 1 月 15 日收到該律師函。 根據(jù)民法通則的規(guī)定，該律師函對(duì)訴訟時(shí)效將產(chǎn)生何種影響？A. 訴訟時(shí)效中止B. 訴訟時(shí)效終止C. 訴訟時(shí)效中斷D. 訴訟時(shí)效延長(zhǎng) 【參考答案】 C

52、 【考點(diǎn)】訴訟時(shí)效的中斷【考點(diǎn)解析】訴訟時(shí)效， 是指訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在一定期間不行使權(quán)利， 即喪失依訴訟程序保護(hù)其 權(quán)利的可能性的民事法律制度。 根據(jù)民法通則 第 137 條規(guī)定， 訴訟時(shí)效期間從知道或者 應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。 但是， 從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的， 人民法院不予保 護(hù)。下面結(jié)合民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，作進(jìn)一步理解：（1）超過(guò)訴訟時(shí)效，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)，其實(shí)體權(quán)利還存在，因此訴訟時(shí)效過(guò)了仍可 以起訴，法院不能裁定不與受理，應(yīng)該受理起訴。（2）我國(guó)民訴法規(guī)定了法院查明確實(shí)超過(guò)訴訟時(shí)效，應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體判決，駁回訴訟請(qǐng)求， 而不是裁定駁回起訴。（3）訴訟時(shí)效屆滿，當(dāng)事人之

53、間的債仍然存在，如果債務(wù)人自愿履行的，債權(quán)人不構(gòu)成不 當(dāng)?shù)美?。?）訴訟時(shí)效一般適用于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。（5）訴訟時(shí)效具有強(qiáng)行性，當(dāng)事人之間不能協(xié)議選定，即使協(xié)商一致也是無(wú)效。1. 訴訟時(shí)效的中斷（1）根據(jù)民法通則第 140 條的規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者 同意履行義務(wù)而中斷。（2）起訴包括提起訴訟、反訴、獨(dú)立第三人參加訴訟、申請(qǐng)仲裁、申請(qǐng)人民委員會(huì)調(diào)解、 行政申訴、信訪等。（3）起訴但不能中斷時(shí)效的情形：不與受理、裁定駁回起訴、自愿撤訴的。（4）訴訟時(shí)效確實(shí)已經(jīng)過(guò)了，但債務(wù)人不知道，給債權(quán)人寫(xiě)了還款計(jì)劃書(shū)，視為債務(wù)人對(duì) 訴訟利益的放棄，訴訟時(shí)效重新開(kāi)始。（5）權(quán)利人或者其代理

54、人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí) 效中斷。（6）計(jì)算規(guī)則： 從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。 本題中，甲通過(guò)其律師在訴訟時(shí)效內(nèi)發(fā)出律師函， 要求乙還款，符合法律規(guī)定“當(dāng)事人一方提出要求” ，構(gòu)成訴訟時(shí)效中斷，故本題正確答案是C。【相關(guān)考點(diǎn)】下面將在專利代理人考試中有關(guān)訴訟時(shí)效的考點(diǎn)進(jìn)行一下總結(jié)：1. 訴訟時(shí)效的中止(1) 民法通則第 139 條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其它障 礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。(2)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問(wèn)題的意見(jiàn) 第17 2條規(guī)定，在訴訟 時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，

55、權(quán)利被侵害的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人沒(méi)有法定代理人，或者 法定代理人死亡、喪失代理權(quán)，或者法定代理人本人喪失行為能力的，可以認(rèn)定為因其它障礙不能行使請(qǐng) 求權(quán)，適用訴訟時(shí)效中止。( 3 )計(jì)算規(guī)則：從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。2. 特殊的訴訟時(shí)效( 1 ) 民法通則第 136 條規(guī)定，下列的訴訟時(shí)效期間為一年： ( 一 ) 身體受到傷害要求賠 償?shù)模?(二) 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的； (三) 延付或者拒付租金的； ( 四) 寄存財(cái)物 被丟失或者損毀的。( 2 )合同法 第 129條規(guī)定， 因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申 請(qǐng)仲裁的期限為

56、四年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。( 3 )產(chǎn)品質(zhì)量法第 45 條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為二 年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時(shí)起計(jì)算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者 滿十年喪失；但是，尚未超過(guò)明示的安全使用期的除外。( 4 )環(huán)境保護(hù)法第 42 條規(guī)定，因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時(shí)效期間為三年，從當(dāng) 事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時(shí)起計(jì)算。這里需要注意的是，第一， 民法通則第 136 條的規(guī)定是一般規(guī)則，而產(chǎn)品質(zhì)量法 和環(huán)境保護(hù)法是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先適用的原則，所以民法通則第 136 條中規(guī) 定的身體受到傷害的情況應(yīng)當(dāng)排除產(chǎn)品缺陷損害和環(huán)境污染損害。