各學(xué)科中與論述題有關(guān)的知識(shí)點(diǎn)

1、各學(xué)科中與論述題有關(guān)的知識(shí)點(diǎn) 法理學(xué)一、法的概念的爭(zhēng)議（法與道德的關(guān)系）第一章中的重要問(wèn)題是法的概念的爭(zhēng)議。要注意兩大學(xué)派，一個(gè)是自然法學(xué)派，也稱非實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法非法，強(qiáng)調(diào)法律一定要符合道德的要求。另一個(gè)是分析法學(xué)派，也稱實(shí)證主義法學(xué)派。他們認(rèn)為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關(guān)注兩個(gè)方面，第一，權(quán)威性制定。第二，社會(huì)實(shí)效。因此，實(shí)證主義法學(xué)派，他們有關(guān)法的定義或概念有2種，即以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念，以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念。以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念的主要代表是分析主義法

2、學(xué)。而自然法學(xué)派，要求法要符合道德要求。非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素。同時(shí)也可能關(guān)注法的權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效。因此，非實(shí)證主義的法的概念分為兩類。第一，以內(nèi)容正確性作為法的概念的唯一定義要素；第二，以內(nèi)容正確性與權(quán)威性和社會(huì)實(shí)證性要素同時(shí)作為法的概念的定義要素。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與實(shí)證主義之爭(zhēng)的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論。二、法的本質(zhì)馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)有三個(gè)特性：第一，正式性；第二，階級(jí)性；第三，社會(huì)性；注意社會(huì)性，社會(huì)性是指法最終是由一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的。也就是說(shuō)，是社會(huì)決定了法。社會(huì)是土壤，而法是在土壤上結(jié)出的

3、花。在答論述題時(shí)，要注意最后的拔高。例如2005年的一道題：請(qǐng)你就判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。司法解釋在我國(guó)法治建設(shè)中間是一個(gè)比較特殊的現(xiàn)象。司法解釋按照它的本來(lái)的含義，是屬于最高法和最高檢在具體運(yùn)用法律時(shí)所做的解釋。事實(shí)上，司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內(nèi)容。實(shí)際上是新的立法活動(dòng)。在這個(gè)意義上，司法解釋的出現(xiàn)其實(shí)也是司法機(jī)關(guān)司法權(quán)對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)的一種侵犯。這構(gòu)成了我們法治建設(shè)中的不和諧。而且司法解釋和司法解釋之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突。在我們當(dāng)前的物質(zhì)生活條件下，司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的，能起到一定的作用，盡管給整個(gè)法制帶來(lái)一定的不和諧。未來(lái)隨著我國(guó)物質(zhì)生活條件的改變，這種不和諧

4、的聲音會(huì)越來(lái)越少，最后會(huì)逐漸消減。三、法的特征法的特征：第一，規(guī)范性。法是調(diào)整人的行為的一種社會(huì)規(guī)范。第二，普遍性。是在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力和約束力。第三，法的國(guó)家意志性。法是由公權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范。注意，統(tǒng)治階級(jí)意志和國(guó)家意志是沒(méi)有矛盾沖突的。因?yàn)閲?guó)家意志實(shí)際上就是統(tǒng)治階級(jí)的意志，統(tǒng)治階級(jí)把本階級(jí)意志上升為國(guó)家意志，以達(dá)到普遍服從的效果。第四，國(guó)家強(qiáng)制性和程序性。法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范。法律是一種社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范又是技術(shù)規(guī)范相對(duì)而言。社會(huì)規(guī)范是人和人之間的規(guī)范，技術(shù)規(guī)范是人和自然之間的關(guān)系。社會(huì)規(guī)范是由最強(qiáng)的外界強(qiáng)制。

5、因?yàn)樗怯蓢?guó)家權(quán)力來(lái)幫他實(shí)施的。但國(guó)家在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)一定要講究程序的要求。第五，權(quán)利和義務(wù)性。法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容社會(huì)規(guī)范。第六，法的可訴性。法是能夠用來(lái)作為維護(hù)公民權(quán)利的工具。我們國(guó)家訴訟案件的不斷增加，這就是法的可訴性得到了運(yùn)用。司法機(jī)關(guān)運(yùn)用訴訟程序來(lái)維護(hù)公民的權(quán)利，充分體現(xiàn)了法的可訴性。注意憲法也是有可訴性的，或者說(shuō)憲法也是能夠用來(lái)作為維護(hù)公民權(quán)利的。例如2001年，山東濟(jì)寧市發(fā)生齊玉苓訴告陳曉琪一案。當(dāng)年，原告齊玉苓與被告陳曉琪曾就讀同一所初中，1990年齊玉苓被濟(jì)寧商校錄取，但陳曉琪卻隱瞞事實(shí)盜用齊玉玲的名義到該商校就讀，畢業(yè)后被分配到一銀行工作。后被齊玉苓發(fā)現(xiàn)，于是齊玉苓就以陳

6、曉琪的父親和濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校，該初中，濟(jì)寧市教委，共同為被告。提出了兩點(diǎn)請(qǐng)求，一是陳曉琪侵犯了我信譽(yù)權(quán)，二是侵犯了我受教育權(quán)。濟(jì)寧市做出一審判決時(shí)只支持他的信譽(yù)權(quán)，沒(méi)有支持受教育權(quán)。齊玉苓不服就上訴到山東省高院。山東省高院依據(jù)民法通則規(guī)定，也拿不準(zhǔn)，于是請(qǐng)求最高法院進(jìn)行解釋，做一個(gè)批復(fù)，最高法院在批復(fù)中說(shuō)在本案中，陳曉琪等人是以侵犯齊玉苓姓名權(quán)的方式分侵害了他受憲法保護(hù)的受教育的權(quán)力。根據(jù)批復(fù)，山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權(quán)。這被稱為我國(guó)憲法司法化的第一案。例如，送法下鄉(xiāng)有沒(méi)有不準(zhǔn)確的地方？如果這個(gè)說(shuō)法不準(zhǔn)確，從哪些方面可以進(jìn)行論述。送法下鄉(xiāng)隱含的潛臺(tái)詞是鄉(xiāng)里沒(méi)有法，所以違反了法的普遍性。法

7、律在一個(gè)國(guó)家主權(quán)所及的范圍內(nèi)是普遍有效的。而我們不是送法下鄉(xiāng)，而是要送法學(xué)家下鄉(xiāng)，送法律意識(shí)、法學(xué)觀念下鄉(xiāng)。權(quán)利和義務(wù)性的關(guān)系：第一，他們是相輔相成的關(guān)系，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利；第二，兩者的總量上是平等的。第三，兩者的發(fā)展變化經(jīng)歷了三個(gè)階段。首先是渾然一體，其次是分裂對(duì)立，最后到對(duì)立統(tǒng)一；第四，兩者的不同時(shí)期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社會(huì)，要堅(jiān)持權(quán)利本位，包括兩個(gè)含義，一是在國(guó)家的公權(quán)力和公民的私權(quán)利兩者關(guān)系上，要堅(jiān)決、限制國(guó)家公權(quán)力，保障公民私權(quán)利。二是在公民權(quán)利義務(wù)兩者關(guān)系上，義務(wù)的設(shè)定是為了更好的實(shí)現(xiàn)權(quán)利，而不是權(quán)利的履行是為了更好的履行義務(wù)。四、法的作用：法的作用

8、分為：規(guī)范作用和社會(huì)作用。規(guī)范作用是法作用于社會(huì)的特殊形式，是對(duì)人的行為的作用，社會(huì)作用是法規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的目的，是對(duì)社會(huì)生活的影響。但法的作用是有局限性的。論述題要注意法的作用是有局限性的，沒(méi)有法律是萬(wàn)萬(wàn)不能的，但法律也不是萬(wàn)能的，法律也有它的局限性。這是因?yàn)椋旱谝?，法律?guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的。也就是說(shuō)，法律只調(diào)整人的外在行為不調(diào)整人的外在思想。因此，馬克思曾說(shuō)：“我除了我的行為是不存在的，行為是我和法律打交道的唯一領(lǐng)域?！钡诙?，法律自身的特點(diǎn)也有局限性，包括：一，法是一種規(guī)范，它不是規(guī)律?？偸求w現(xiàn)人們的意志，法律總會(huì)存在著某種不合理不科學(xué)的地方。二，法是一種概括性的規(guī)范

9、，不能在一切問(wèn)題上做到天衣無(wú)縫，周密縝嚴(yán)，也不能處處做到個(gè)別周密。三，法具有穩(wěn)定性和保守性，它總是落后于社會(huì)生活的變化。法律具有滯后性，不能夠隨時(shí)適應(yīng)社會(huì)生活變化。四，法是講究程序的規(guī)范，缺乏對(duì)社會(huì)、社會(huì)實(shí)踐的及時(shí)應(yīng)對(duì)和處理。同時(shí)，法律的制定和實(shí)施除受到了人的因素的影響，還受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)因素的影響。這些都導(dǎo)致法的作用是具有局限性。法律的作用不是無(wú)限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解決糾紛的唯一方式，有時(shí)甚至也不是最佳方式。中國(guó)的古代雖然講究無(wú)訴，他們更多的是用調(diào)解來(lái)解決糾紛。這里也包含某些合理的因素，能夠?yàn)槲覀兘裉旖鉀Q糾紛提供有意的啟示。今天我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)糾紛解決他的多元化

10、的機(jī)制。不僅是用依據(jù)法律進(jìn)行訴訟的方式來(lái)解決，還應(yīng)重視包括調(diào)解在內(nèi)的其他解決糾紛的途徑。法的規(guī)范作用具體分為：指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制。例如，在一個(gè)閉塞的小村莊，村民的法律意識(shí)普遍薄弱。村長(zhǎng)的法律意識(shí)也很薄弱，所以村長(zhǎng)對(duì)村民動(dòng)輒進(jìn)行處罰，對(duì)村民拳打腳踢。村民都以為村長(zhǎng)的做法是合理的、合法的。有一次，村長(zhǎng)踢一位村民時(shí)，用力過(guò)猛，導(dǎo)致村民受傷，后來(lái)村長(zhǎng)被法院抓走，并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村民聽(tīng)說(shuō)村長(zhǎng)因?yàn)樘呷硕讶颂邆麡?gòu)成犯罪都恍然大悟。過(guò)去都不知道村長(zhǎng)的這種做法是犯罪的。以以上這個(gè)材料作為論述的對(duì)象，就可以考察法的規(guī)范作用。村長(zhǎng)因?yàn)楣室鈧Ρ环ㄔ号刑幱衅谕叫踢@是法的強(qiáng)制作用。村民因

11、為村長(zhǎng)受到處罰，受到了教育，這是法的教育作用。五、法的價(jià)值的沖突及解決法的價(jià)值：自由、正義、秩序、效率、利益等。價(jià)值發(fā)生沖突，有幾個(gè)解決的方式。第一，價(jià)值位階原則，就是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。具體說(shuō)來(lái)，是自由大于正義，正義大于秩序。例如，某地方出臺(tái)了治理交通的新舉措，為了治理日益混亂的交通秩序，該市規(guī)定，如果行人如果違章過(guò)馬路，被車(chē)撞死或撞傷，則司機(jī)完全不承擔(dān)責(zé)任。這引起了廣泛的爭(zhēng)議，請(qǐng)進(jìn)行論述。第二，個(gè)案平衡原則。第三，比例原則。這個(gè)地方政府出臺(tái)這個(gè)措施是由于很多行人經(jīng)常違章過(guò)馬路，結(jié)果撞傷或被撞死，引起了交通混亂，為了治理交通，形成良好的交通秩序，出臺(tái)了

12、這個(gè)措施。所以這個(gè)措施的目的是為了維護(hù)秩序，但他是以人的生命為代價(jià)或是以漠視人的生命來(lái)?yè)Q取秩序，顯然違反了價(jià)值位階原則，這不是正義的法。違反了正義大于秩序的位階原則。例如，很多城市也是為了治理社會(huì)秩序出臺(tái)一項(xiàng)措施：禁止乞丐在商場(chǎng)、地鐵、車(chē)站等地方乞討。請(qǐng)對(duì)這個(gè)“禁討令”從價(jià)值位階原則進(jìn)行論述。“禁討令”的出臺(tái)是為了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。這是有關(guān)自由和秩序有沖突的例子。例如，2003年發(fā)生的孫志剛案件，他發(fā)生背景有法律規(guī)定，就是國(guó)務(wù)院行政法規(guī)收容遣送條例的出臺(tái)是為了維護(hù)城市秩序，但它卻限制了農(nóng)民到城里去的自由。農(nóng)民進(jìn)城，這是遷徙自由。收容審查條例的問(wèn)題在于，也是違反了自由和秩序的位階關(guān)系

13、，它是以犧牲人的自由來(lái)達(dá)到這種治理秩序。也是不合理的。例如，出租車(chē)司機(jī)甲送孕婦去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了爭(zhēng)取時(shí)間，于是司機(jī)將車(chē)開(kāi)到了非機(jī)動(dòng)車(chē)上調(diào)頭，結(jié)果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過(guò)司機(jī)的解釋，交警對(duì)司機(jī)不僅不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，將孕婦及時(shí)送到了醫(yī)院，請(qǐng)根據(jù)這個(gè)材料，有關(guān)法律價(jià)值問(wèn)題或法律推理問(wèn)題進(jìn)行論述。本題從法的價(jià)值角度論述的話，交警把違章行使的出租車(chē)攔住是為了維護(hù)交通秩序，這是法的秩序價(jià)值，但是如果交警把出租車(chē)攔住進(jìn)行處罰，有可能會(huì)因?yàn)榈⒄`時(shí)間，使母子生命受到危險(xiǎn)。于是交警不但不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，及時(shí)將孕婦送到了醫(yī)院，這里有個(gè)價(jià)值判斷，就是交警在自由和正義之間進(jìn)行價(jià)值選

14、擇，結(jié)果他認(rèn)為該當(dāng)要以母子的生命安全放在第一位，維護(hù)了正義。所以正確的適用了價(jià)值位階原則，正義大于秩序。第二，是有關(guān)法律推理，道路交通安全法明確規(guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)不能行駛到非機(jī)動(dòng)車(chē)道調(diào)頭，否則將被罰款，這是大前提，現(xiàn)在司機(jī)在非機(jī)動(dòng)車(chē)道上調(diào)頭被交警攔住，并被告知罰款，這是一個(gè)從大前提出發(fā)得出結(jié)論的推理，這是演繹推理。但后來(lái)交警聽(tīng)完了司機(jī)的解釋不但不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道，這是交警在有大前提的情況下不用大前提，這是辯證推理。因?yàn)槿绻麖拇笄疤岬某霭l(fā)進(jìn)行推理會(huì)得出一個(gè)顯然不公正的結(jié)論。如果交警從道路交通安全法這個(gè)大前提出發(fā)進(jìn)行推理，這個(gè)司機(jī)將被罰款，孕婦及孩子的生命將受到威脅。這是不正義的結(jié)論。因此，他能夠

15、進(jìn)行演繹推理而沒(méi)有進(jìn)行演繹推理，在不同的價(jià)值之間進(jìn)行選擇和判斷這就是辯證推理。法律有規(guī)定的依照法律，這是演繹推理，法律沒(méi)有規(guī)定，就是出現(xiàn)了立法的空白或立法的漏洞，如果出現(xiàn)立法的空白或立法的漏洞，則就沒(méi)法進(jìn)行演繹推理，只能用辯證推理。所以辯證推理基本上發(fā)生了兩個(gè)整合。第一，如果進(jìn)行演繹推理，顯然會(huì)得出一個(gè)不公正的結(jié)論。第二，沒(méi)有大前提，無(wú)法進(jìn)行演繹推理，因此只能用辯證推理。六、法律規(guī)則與法律原則法律原則在以下情況下適用：第一，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；第二，除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。因?yàn)榉梢?guī)則是明確的是具體的，而法律原則上抽象的，是模糊的。所以法官一般

16、情況下，要首先適用具體明確的規(guī)則，然后才適用抽象模糊的原則。第三，沒(méi)有更強(qiáng)理由，不得經(jīng)行適用法律原則。七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源。正式的法的淵源指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等。主要是制定法。那些能夠從國(guó)家制定的規(guī)范性法律的明確條文中得到的，為正式淵源。那些不能夠從國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件淵源，而僅僅是表現(xiàn)為由法律意義的準(zhǔn)則和管理，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等，是非法的淵源。法官在適用法律時(shí)，首先適用正式的法的淵源，沒(méi)

17、有正式的法的淵源時(shí)才使用非正式的法的淵源。注意：判例也是非正式的法律淵源。作為法律淵源就，能夠作為法官裁判的依據(jù)。判例法包括兩個(gè)部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法國(guó)家，判例法具有遵循先例的效果。同時(shí)判例法還有程序先于權(quán)利的特點(diǎn)。因?yàn)樵谟?guó)普通法法院，如果想去普通法院起訴，首先應(yīng)當(dāng)向國(guó)王審請(qǐng)令狀，這些令狀的種類和范圍都是有規(guī)定的。只有先審請(qǐng)令狀才有可能去法院爭(zhēng)取權(quán)利。因此是程序先于權(quán)利。判例法國(guó)家也有制定法，如英國(guó)，美國(guó)。在英國(guó)，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美國(guó)也有成文的憲法，1787年的憲法。但在大陸法律國(guó)家也日益重視對(duì)判例法的作用。如法國(guó)，法國(guó)雖說(shuō)是成文法國(guó)家，但其行

18、政法幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。在我國(guó)，案例指導(dǎo)制度日益受到重視，我國(guó)也越來(lái)越重視判例法的地位和作用。八、法律部門(mén)和法律體系在我國(guó)，法律體系是一個(gè)由各個(gè)部門(mén)法所組成的，內(nèi)部和諧一致的整體。通常包括：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法等等。我國(guó)的法律體系盡管有不和諧的地方，但隨著我國(guó)法治建設(shè)的推進(jìn)，問(wèn)題會(huì)逐步得到解決。九、法的效力法的效力：第一，對(duì)人的效力；第二，時(shí)間效力；第三，空間效力。對(duì)人的效力，具體又分為屬人主義、屬地主義、保護(hù)主義和折中主義。對(duì)時(shí)間的效力，要注意法的溯及力，即法對(duì)生效前的事件和行為是否適用。如果能夠適用，則有溯及力；反

19、之，則沒(méi)有。一般來(lái)說(shuō)，法無(wú)溯及力。例如，2007年的一道考題。第一，刑事法律若具有溯及力，可能導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的濫用和擴(kuò)張，也違反了正義的原則。第二，法治社會(huì)要求法律具有可預(yù)測(cè)性和確定性，而法不溯及既往原則符合這要求。第三，要某些現(xiàn)代民事法律中，為了保證公民權(quán)力，一定程度上，是承認(rèn)法律有溯及力。我國(guó)實(shí)行有力追溯原則，是指為了更好的保護(hù)公民的權(quán)利在一定程度上，允許法律有溯及力。西方某法院指出，法律只向前看，不向后看，是指法不溯及既往原則，同時(shí)，法不溯及既往原則是從1789年，法國(guó)的人權(quán)宣言開(kāi)始規(guī)定的。二戰(zhàn)結(jié)束后，在德國(guó)成立的紐倫堡國(guó)際法庭，以審判納粹戰(zhàn)犯。納粹戰(zhàn)犯就曾以法不溯及既往提出抗辯。德國(guó)人的

20、法治思想很強(qiáng)。德國(guó)法上有個(gè)著名的學(xué)派，歷史法學(xué)派，代表人物是薩維尼，提出了著名的“民族精神論”，深刻的影響了德國(guó)的民法典，使其制定推遲。致使德國(guó)民法典于1896年才予以公布，自1900年1月1日起施行。其中“潘德可頓”法學(xué)派為德國(guó)民法典的立法奠定了理論上的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。具有概念準(zhǔn)確、邏輯嚴(yán)密、體系完備等特點(diǎn)。十、法律關(guān)系的概念和種類法律關(guān)系是指法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。1.法律關(guān)系的性質(zhì)和特征：法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性。法律關(guān)系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律關(guān)系的原因只能是合法的。合法性的含義是社會(huì)關(guān)系的建立有法律依據(jù)。

21、只要是有法律依據(jù)，都可能產(chǎn)生法律關(guān)系。法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2.法律關(guān)系的類型基本法律關(guān)系、普通法律關(guān)系和訴訟法律關(guān)系。由憲法或憲法性法律所確認(rèn)的關(guān)系叫基本法律關(guān)系。由憲法以外的變通法律確認(rèn)的關(guān)系叫普通法律關(guān)系。由訴訟法所確定的關(guān)系叫訴訟法律關(guān)系。平權(quán)性或隸屬性關(guān)系。如果法律關(guān)系的主體地位是平等的，則是平權(quán)性法律關(guān)系，如果法律關(guān)系的主體地位是不平等的，則是隸屬性法律關(guān)系。絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系絕對(duì)法律關(guān)系，是權(quán)利主體特定而義務(wù)主體不特定的法律關(guān)系。相對(duì)法律關(guān)系，是特定的權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的法律關(guān)系。在民法上，物權(quán)法的關(guān)系是絕對(duì)

22、權(quán)。而債權(quán)法的關(guān)系是相對(duì)權(quán)。調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系調(diào)整性法律關(guān)系是合法因素引起的，保護(hù)性法律關(guān)系是違法因素引起的。單向法律關(guān)系、雙向法律關(guān)系和多邊法律關(guān)系如果權(quán)利人僅享有權(quán)利，義務(wù)人僅履行義務(wù)，這是單向法律的關(guān)系。如不附條件的贈(zèng)與。雙向法的關(guān)系，是雙方都賦有權(quán)利和義務(wù)。多邊法律關(guān)系，是由三個(gè)或三個(gè)以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體，其中既包括單項(xiàng)法律關(guān)系，又包括雙向法律關(guān)系。例如，甲向乙買(mǎi)了10臺(tái)空調(diào)，后甲把這10臺(tái)空調(diào)放到了丙的倉(cāng)庫(kù)進(jìn)行儲(chǔ)藏。后來(lái)甲委托丁運(yùn)輸公司把10臺(tái)空調(diào)運(yùn)回家。其中甲、乙是買(mǎi)賣(mài)法律關(guān)系，甲、丙之間是倉(cāng)儲(chǔ)法律關(guān)系，甲、丁之間是運(yùn)輸法律關(guān)系，是多邊法的關(guān)系。主法律關(guān)系（第一性法

23、律關(guān)系）和從法律關(guān)系（第二性法律關(guān)系）。主法律關(guān)系是指不以其他法律關(guān)系的存在為前提，而能夠獨(dú)立存在的法律關(guān)系，也稱第一性法律關(guān)系。必須以其他法律關(guān)系的存在為前提，而不能獨(dú)立存在的法律關(guān)系叫從法律關(guān)系，也稱第二性法律關(guān)系。在上面的例子中，買(mǎi)賣(mài)法律關(guān)系是主法律關(guān)系，也叫第一性法律關(guān)系，倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸法律關(guān)系是從法律關(guān)系，也叫第二性法律關(guān)系。3.法律關(guān)系的客體一是物，二是行為結(jié)果，三是精神產(chǎn)品，四是人身。注意人的身體在整體上是不能作為法律關(guān)系的客體的。因?yàn)槿绻岩粋€(gè)人的整個(gè)身體作為法律關(guān)系的客體，就成為販賣(mài)人口。但人的器官是可以移植的，器官移植時(shí)不能有傷風(fēng)化，同時(shí)要根據(jù)法律的規(guī)定執(zhí)行。當(dāng)器官還沒(méi)有離開(kāi)人

24、的身體時(shí)，還是他的組成部分，一旦植入別人的身體，就成為他人身體的一部分。4.法律事實(shí)法律事實(shí)，是指凡是能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生，變化或消滅的各種事實(shí)。根據(jù)事實(shí)是否和當(dāng)事人的意志有關(guān)，分為事件和行為。行為是和當(dāng)事人的意志有關(guān)的。事件是和當(dāng)事人的意志無(wú)關(guān)的。十一、法律責(zé)任法律責(zé)任，是指因?yàn)檫`反了法定義務(wù)，契約義務(wù)或由于法律的規(guī)定，而由行為人所承擔(dān)的不利的法律后果。法律責(zé)任的原因分為三類：第一，是因?yàn)檫`法；第二，是由于違約；第三，既沒(méi)違法又沒(méi)違約，但由于法律的規(guī)定而引起的。注意法律規(guī)則的構(gòu)成：假定、行為模式、法律后果。假定是指這個(gè)法律規(guī)則在什么情況下對(duì)誰(shuí)有效。一旦假定發(fā)生，行為人有這幾個(gè)模式：可以，不得

25、，必須，應(yīng)當(dāng)?！翱梢浴笔鞘跈?quán)性的模式。“不得”，“必須”，“應(yīng)當(dāng)”是義務(wù)性的模式。授權(quán)性規(guī)則又是和法的哪個(gè)規(guī)定作用相聯(lián)系。因?yàn)槭跈?quán)性規(guī)定你可以這么做，意味著這種指引是有選擇的指引。因此，授權(quán)性規(guī)則是和有選擇的指引相一致的。而“不得”，“必須”，“應(yīng)當(dāng)”這些指引，是義務(wù)，是不能選擇的。因此，義務(wù)規(guī)則是和確定的指引相聯(lián)系的。法律后果有兩種，一是肯定的后果，二是否定的后果。如果按照了指引去做就是肯定的后果。如果違反了指引去做就是否定的后果。責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任。違憲責(zé)任是指違反了憲法的規(guī)定，導(dǎo)致的責(zé)任是違憲責(zé)任。違憲責(zé)任是和憲法效力的最高性相聯(lián)系的。憲法效力最高性有兩個(gè)含義

26、：第一，憲法是法律法規(guī)制定的依據(jù)，任何法律法規(guī)都不得和憲法相違背。與其相違背的，無(wú)效。第二，憲法也是一切人行為的最高準(zhǔn)則。因此，是國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人或人大代表違憲，將被罷免。法律責(zé)任的規(guī)則原則：（1）責(zé)任法定原則（2）公正原則（3）效益原則（4）合理性原則。免責(zé)：（1）時(shí)效免責(zé)，即法律責(zé)任經(jīng)過(guò)了一定的期限后而免除。例如治安管理處罰法規(guī)定，違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒(méi)有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。（2）不訴及協(xié)議免責(zé)。是指如果受害人或有關(guān)當(dāng)事人不向法院起訴要求追究行為人的法律責(zé)任，行為人的法律責(zé)任就實(shí)際上被免除，或者受害人與加害人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商同意的免責(zé)。例如醫(yī)生鋸掉腿部長(zhǎng)有腫瘤的一位患者的

27、大腿。這是醫(yī)療合同協(xié)議免責(zé)。（3）自首、立功免責(zé)。（4）因履行不能而免責(zé)。法律責(zé)任、法律后果、法律制裁和法律條文的綜合講解：例如，2005年的一道考題：A.任何法律的設(shè)定都必定是正義的實(shí)現(xiàn)。這是錯(cuò)誤的。因?yàn)槿绻@個(gè)法是惡法，則法律責(zé)任的設(shè)定就不是正義的實(shí)現(xiàn)。如果是良法則是正義的實(shí)現(xiàn)。B.法律后果不一定是法律制裁。這是正確的。法律后果有兩個(gè)：肯定和否定。只有否定的后果才存在法律責(zé)任，有法律責(zé)任才可能有法律制裁。C.承擔(dān)法律責(zé)任即意味著接受法律制裁。這是錯(cuò)誤的。因?yàn)槿绻隳苤鲃?dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，就不存在制裁。法律制裁是因?yàn)椴恢鲃?dòng)承擔(dān)法律責(zé)任國(guó)家用強(qiáng)制力強(qiáng)迫去承擔(dān)法律責(zé)任才構(gòu)成法律制裁。因此法律制裁是被

28、動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，法律制裁也不再是純粹是一個(gè)補(bǔ)償，而具有懲罰性。D.不是每個(gè)法律責(zé)任都有法律責(zé)任的規(guī)定。這是正確的。法律條文和法律規(guī)則不是一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。一個(gè)法律條文可以規(guī)定不同的規(guī)則，幾個(gè)條文也可能共同構(gòu)成一個(gè)規(guī)則。第二章法的運(yùn)行十二、立法1.當(dāng)代我國(guó)的立法體制是一元兩極和多層次。一元是指在我國(guó)，在全國(guó)范圍內(nèi)，只存在一個(gè)統(tǒng)一的立法體系。憲法指出，國(guó)家結(jié)構(gòu)形式有兩個(gè)：一是單一制，二是聯(lián)邦制。我國(guó)是單一制，就只能有一個(gè)立法體系。兩極是指我國(guó)分為中央和地方兩個(gè)等級(jí)。多層次是指不管是中央的立法還是地方的立法，都各自分成不同的層次。如法律和行政法規(guī)都屬于中央立法。地方性法規(guī)和地方政府的規(guī)章，經(jīng)濟(jì)特許

29、法規(guī)和特許的立法都是地方立法。2.立法原則法治原則立法法治統(tǒng)一原則。例如，一個(gè)衛(wèi)生主管部門(mén)去一個(gè)超市，查封了一箱過(guò)期的變質(zhì)的奶粉，并貼了封條，但是質(zhì)檢局隨后趕來(lái)，在封條上又貼了封條。質(zhì)檢局和衛(wèi)生局的執(zhí)法人員的行為都是由法律依據(jù)的，雙方因?yàn)楦鞑煌俗?，都用自己的有處罰依據(jù)，因此，雙方發(fā)生打架。執(zhí)法人員打架的背后是法律在打架。例如，有一個(gè)110車(chē)，車(chē)上有位孕婦，車(chē)經(jīng)過(guò)收費(fèi)站時(shí)，收費(fèi)站要求收費(fèi)，但110車(chē)說(shuō)，他是屬于免征車(chē)輛，是不需要收費(fèi)的，雙方發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。結(jié)果耽誤了孕婦，孕婦生命垂危。所以注意按照收費(fèi)站和110車(chē)都有各自說(shuō)法的依據(jù)。所以背后也是法律在打架。立法的民主性原則立法的民主性原則包括第一，立

30、法的內(nèi)容要民主。第二，立法的過(guò)程和立法的程序要民主。立法的內(nèi)容民主性是指法律制定必須從最大多數(shù)人的最根本利益出發(fā)。立法的程序民主性是指（1）立法主體的組成要民主。（2）立法主體的活動(dòng)要民主，即在立法程序的各個(gè)階段，包括法律的提出、審議、通過(guò)和頒布都要體現(xiàn)民主思想。（3）立法的過(guò)程要公開(kāi)。在當(dāng)代社會(huì)，法律未經(jīng)頒布就無(wú)效。十三、法的實(shí)施1.法的實(shí)現(xiàn)又是和法的實(shí)施、法的時(shí)效相聯(lián)系的概念。法的實(shí)施是法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際執(zhí)行。法的實(shí)現(xiàn)是法的要求在社會(huì)生活中被轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)。2.執(zhí)法：合法行政、合理行政、信賴保護(hù)等原則執(zhí)法中牽涉到行政合法性，行政合理性問(wèn)題。司法牽涉到司法獨(dú)立，司法公正，司法效力，司法原則等

31、。執(zhí)法的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員。執(zhí)法的特點(diǎn)：執(zhí)法的內(nèi)容是廣泛的，執(zhí)法是以國(guó)家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全方位管理的活動(dòng)。法的活動(dòng)具有單方面性，還具有主動(dòng)性和教導(dǎo)的靈活性。行政合法性要注意，第一，依法行政原則。合法行政要注意兩個(gè)概念：法律保留和法律優(yōu)先。法律保留是指如果法律沒(méi)有授權(quán)，則不可行。也就是說(shuō)，行政行為必須要有法律依據(jù)。法律優(yōu)越，是指行政行為的內(nèi)容不得違背法律的規(guī)定。判斷一個(gè)法律行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)：第一，主體是否是合法的，行政主體合法。例如2003年考題：交管部門(mén)鼓勵(lì)市民上街去拍照違章車(chē)輛，并獎(jiǎng)勵(lì)200-300元，可以認(rèn)為市民去拍照車(chē)輛是不合法的，因?yàn)槿∽C的合法的部門(mén)是交管部門(mén)，是全民皆警

32、。主體是不合法的。第二，權(quán)限是否合法。雖然是一個(gè)合格的主體，但也只能在合格的權(quán)限中去行使，才是合法的。例如，煙草專賣(mài)局的緝查大隊(duì)進(jìn)入某人的住宅，去搜查走私香煙。這個(gè)權(quán)限是不合法的。因?yàn)槟軌蜻M(jìn)入住宅去進(jìn)行搜查，只限于幾個(gè)特定的主體權(quán)限。如公安機(jī)關(guān)為了抓獲犯罪嫌疑人或?yàn)榱双@取證據(jù)，可以進(jìn)去，但要經(jīng)過(guò)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；或人民法院強(qiáng)制執(zhí)行也可以進(jìn)入住宅。例如，夫妻倆人在家中看黃碟，結(jié)果警察破門(mén)而入，不僅抱走了錄像機(jī)，同時(shí)把男主人打傷，在這種情況下，警察不是為了抓獲犯罪嫌疑人或查獲犯罪證據(jù)，僅僅是別人在家看錄像，進(jìn)去搜查，權(quán)限是不合法的。第三，內(nèi)容要合法。例如，一個(gè)皇帝身邊有兩個(gè)大臣，一個(gè)大臣是負(fù)

33、責(zé)給皇帝戴帽子的，叫做點(diǎn)帽。另一個(gè)是負(fù)責(zé)給皇帝穿衣服的，叫做點(diǎn)衣。有一次皇帝感覺(jué)自己很冷，又感覺(jué)有人在給他穿衣服，皇帝問(wèn)是誰(shuí)在給他穿衣服，點(diǎn)帽說(shuō)是他給皇帝穿衣服。最后皇帝把點(diǎn)衣和點(diǎn)帽兩個(gè)人都處罰了。因?yàn)辄c(diǎn)帽的行為的內(nèi)容是不合法的，因?yàn)樗緛?lái)是負(fù)責(zé)給皇帝帶帽子的結(jié)果負(fù)責(zé)了穿衣服，所以內(nèi)容是不合法的。第四，程序要合法。即行事行為要符合法定的程序。例如，杜保良案。一個(gè)安徽的菜農(nóng)經(jīng)常給北京送菜，但每次到路口轉(zhuǎn)彎，都被攝像機(jī)拍下來(lái)，說(shuō)他違章了。結(jié)果違章105次，到最后通知要交納一筆巨額的罰款，但中間每一次，交管部門(mén)都沒(méi)有通知他，在這個(gè)情況下交管部門(mén)的行政行為就是程序不合法。因?yàn)樵趯?duì)相對(duì)人做出行政處罰時(shí)，

34、要通知對(duì)方，同時(shí)對(duì)方有申辯的權(quán)利。第五，形式要合法。注意（1）相對(duì)人要有明確的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如蓋章，簽字等。如果形式上不合法，則行政行為不合法。行政合理原則行政合理原則又叫做比例原則，被稱為行政法中的帝王條款，是指在行政的手段和行政的目的之間要成比例。德國(guó)把這個(gè)原則稱為“不要用大炮打小鳥(niǎo)”。具體有三個(gè)含義：第一，必要性原則，是指這種手段是必要的，是迫不得已的。第二，適當(dāng)性原則，即這種行政行為應(yīng)該要講究分寸，應(yīng)該要適當(dāng)，要適度。第三，要均衡原則，即公益和私益要均衡，要平衡?？紤]不該考慮的因素，同樣情況不同對(duì)待，不同情況同一對(duì)待，這些都違反了合理性原則。第三，正當(dāng)程序原則

35、，行政訴訟法第54條規(guī)定，違反法定程序的行政行為，判決撤銷或者部分撤銷。第四，高效辯明原則。（1）行政機(jī)關(guān)有遵守時(shí)間的義務(wù)，重視時(shí)間。（2）要簡(jiǎn)化辦事手續(xù)。（3）機(jī)構(gòu)的設(shè)置要簡(jiǎn)化，機(jī)構(gòu)內(nèi)部的改革，職責(zé)的分工要明確。（4）服務(wù)的作風(fēng)和服務(wù)的能力要提高。第五，權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則，也稱責(zé)任政府原則，是和法治理念相聯(lián)系，和執(zhí)法為民相一致的。注意：（1）行政權(quán)的來(lái)源是人民的授予，不是來(lái)自于行政機(jī)關(guān)自我的確認(rèn)，因此，權(quán)利對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，更多的是一種為人民服務(wù)的責(zé)任，而不僅僅是一種權(quán)利。（2）權(quán)利的目的是為人民服務(wù)，而不是為人民制造生活的障礙和不便。（3）對(duì)違法行政的后果應(yīng)當(dāng)積極的承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)權(quán)利和義務(wù)要一致。

36、行政機(jī)關(guān)不能只行使權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。第六，信賴保護(hù)原則。政府對(duì)公民基于對(duì)政府的信任，而產(chǎn)生利益應(yīng)當(dāng)要予以維護(hù)。構(gòu)成要具備的條件：（1）相對(duì)人對(duì)成立的行政決定要有實(shí)際的信賴，即相對(duì)人已經(jīng)知曉了利益的存在。（2）這種信賴必須要值得法律保護(hù)。這是德國(guó)行政法上的雙手干凈原則，即相對(duì)人即無(wú)違法，也無(wú)過(guò)錯(cuò)。（3）相對(duì)人因?yàn)樾刨嚩扇×诉M(jìn)一步的行動(dòng)，開(kāi)始凝結(jié)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如獲得建筑許可證，但人已經(jīng)開(kāi)始破土動(dòng)工，獲得專利，許可證人一經(jīng)采取依法轉(zhuǎn)讓行為。（4）行政機(jī)關(guān)需要將相對(duì)人的信任利益與廢止或撤銷該行為所保護(hù)的公共利益進(jìn)行利益衡量與比較，以確定對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)的具體方式。如是程序保護(hù)還是財(cái)產(chǎn)保護(hù)，程序保護(hù)

37、是指對(duì)許可不廢止不撤銷，繼續(xù)有效。財(cái)產(chǎn)保護(hù)是指為了公共利益不得已收回、撤銷或廢止已經(jīng)生效的許可的話，要給必要的財(cái)產(chǎn)的賠償或補(bǔ)償。依賴保護(hù)原則的意義：有利于維護(hù)相對(duì)人及第三人的合法的權(quán)益。有利于行政機(jī)關(guān)及其工作人員樹(shù)立誠(chéng)信意識(shí)，建立公正，誠(chéng)信，責(zé)任政府。有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，有利于信賴保護(hù)原則在行政法領(lǐng)域的全面推行。3.司法司法是司法機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使職權(quán)的活動(dòng)。在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)包括的機(jī)關(guān)，過(guò)去是不明確的。在西方三權(quán)分立的條件下，司法機(jī)關(guān)就是指法院。西方第一次提出三權(quán)分立的是英國(guó)的洛克。洛克把權(quán)利分為立法、行政和外交。同時(shí)還提出自然權(quán)利學(xué)說(shuō)，認(rèn)為生命權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)

38、和自由權(quán)是不可剝奪的天賦的權(quán)利。后來(lái)法國(guó)的啟蒙思想家孟得斯鳩，在洛克分權(quán)的基礎(chǔ)上把權(quán)利分為立法、行政和司法三權(quán)。三權(quán)相互獨(dú)立、相互制衡。我國(guó)把檢察機(jī)關(guān)也當(dāng)成司法機(jī)關(guān)。因?yàn)?997年，在黨的十五大報(bào)告中，明確的把檢察院和法院都作為司法機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)。司法的原則：第一，公正，包括程序公正和實(shí)體公正。第二，效率。司法公正和司法效率有時(shí)是相矛盾。有時(shí)為了追求公正的司法的結(jié)果，可能要花費(fèi)許多時(shí)間，影響了效率。而有時(shí)過(guò)度追求效率，可能會(huì)是一個(gè)不公正的結(jié)論。如果兩者發(fā)生矛盾我們一定要以司法公正為核心兼顧司法效率。因?yàn)樗痉ü撬痉ɑ顒?dòng)的永恒主題。還有不告不理原則，是和司法的被動(dòng)性必相聯(lián)系。包括兩個(gè)

39、含義：第一，如果沒(méi)有原告的起訴，則法官就不得起動(dòng)司法的程序。第二，法官審理的范圍不得超過(guò)當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍。如當(dāng)事人要求賠償10萬(wàn)元，而法院判處了12萬(wàn)元的賠償，這就違反了不告不理原則。其他原則：直接言辭原則。在法庭上，法官要直接和當(dāng)事人面對(duì)面，要見(jiàn)到當(dāng)事人，這是直接原則。在法庭上凡是作為證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)法庭的辯論，這是言辭原則。兩審終審原則。兩審終審制不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。因?yàn)橛行┌讣粚従徒K審，有些三審終審。如特別程序案件就是一審終審，最高法院的一審案件也是一審終審。公開(kāi)審判原則。也有例外，如涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私就不公開(kāi)。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周歲到18周歲一般不公開(kāi)；如果1

40、4到16周歲以下，一律不公開(kāi)。如果涉及離婚和商業(yè)秘密的話，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，不公開(kāi)。公正優(yōu)先，兼顧效率原則。這里也可能出到論述題。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則，司法獨(dú)立是強(qiáng)調(diào)法院的整體獨(dú)立，而不是法官的個(gè)體獨(dú)立，但司法機(jī)關(guān)改革的方向是法官的個(gè)體獨(dú)立。馬克思曾說(shuō)：“法官除了服從法律，沒(méi)有別的任何的喪失?！彼痉C(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)不是絕對(duì)的。是不受行政機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，但要受到黨的領(lǐng)導(dǎo)和權(quán)利機(jī)關(guān)的監(jiān)督。十四、法適用的一般原理法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是獲得一個(gè)合理的法律決定。包括（1）法律決定具有可預(yù)測(cè)性。（2）法律決定應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性?？深A(yù)測(cè)性和正當(dāng)性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括

41、，一是形式法治，二是實(shí)質(zhì)法治?？深A(yù)測(cè)性是形式法治的要求，正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。如何保證法律決定的可預(yù)測(cè)性，那就要習(xí)題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意？那就要求法律人按照法律的規(guī)范去做，應(yīng)該用法律程序來(lái)約束法律人的行為。可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性之間可能會(huì)產(chǎn)生矛盾，因?yàn)橛袝r(shí)一個(gè)法律決定，是按照一個(gè)程序作出的，是由可預(yù)測(cè)性的，但未必是一個(gè)正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。而有時(shí)一個(gè)法律決定又不是嚴(yán)格按照程序作出的，沒(méi)有可預(yù)測(cè)性，但這個(gè)法律決定不一定不是一個(gè)正當(dāng)?shù)姆蓻Q定。兩者是一個(gè)緊張關(guān)系。如果兩者發(fā)生了矛盾，要堅(jiān)持可預(yù)測(cè)性優(yōu)先?？深A(yù)測(cè)優(yōu)先其實(shí)就是在形式法治和實(shí)質(zhì)法治兩者作價(jià)值選擇時(shí)，要堅(jiān)持程序的優(yōu)先。

42、程序優(yōu)于結(jié)論這也是法律人應(yīng)該具備的法律思維。也是法律思維的特征之一。十五、法律推理法律推理按照兩種方法分為，一、形式法律推理，主要運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括：一是演繹，是指從一個(gè)大前提出發(fā)來(lái)得出一個(gè)結(jié)論。例如大前提，人都會(huì)死。小前提，蘇格拉底是人。結(jié)論，蘇格拉底會(huì)死。二，是歸納推理，是從一些具體的個(gè)案中，抽象出一些共同的原則，來(lái)指導(dǎo)以后類似案件的審判。演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時(shí)，形式邏輯的推理明顯會(huì)得出一個(gè)不公正的結(jié)論，這時(shí)就不能用形式邏輯的推理進(jìn)行推理。例如，出租車(chē)司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中孕婦臨產(chǎn)，情形危急，為了節(jié)省時(shí)間，于是司機(jī)將車(chē)開(kāi)到了非機(jī)動(dòng)車(chē)道上調(diào)

43、頭，結(jié)果被交警攔住并被告知罰款，經(jīng)過(guò)司機(jī)的解釋，交警對(duì)司機(jī)不但不處罰，還用警車(chē)為它開(kāi)道。針對(duì)該案件進(jìn)行論述。這是有關(guān)法律推理的問(wèn)題，一開(kāi)始交警把他攔住，這是從大前提出發(fā)，運(yùn)用到具體的個(gè)案，這是演繹推理。大前提道路交通安全法規(guī)定，機(jī)動(dòng)車(chē)不能行駛到非機(jī)動(dòng)車(chē)上，否則罰款?，F(xiàn)在有小前提，該出租車(chē)開(kāi)到了非機(jī)動(dòng)車(chē)道上調(diào)頭。結(jié)論是對(duì)這個(gè)出租車(chē)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行罰款。從大前提到結(jié)論是演繹推理。但該出租車(chē)司機(jī)把車(chē)開(kāi)到非機(jī)動(dòng)車(chē)道上調(diào)頭是因?yàn)樵袐D臨產(chǎn)，生命危險(xiǎn)是為了節(jié)省時(shí)間，因此，如果從道路交通安全法的大前提出發(fā)，來(lái)對(duì)司機(jī)進(jìn)行處罰，那么對(duì)司機(jī)是不公平的，因?yàn)樗菫榱送炀仍袐D的生命才這么做的。因此，有大前提而不用大前提進(jìn)行的推

44、理，就是辯證推理。如果沒(méi)有大前提，無(wú)法進(jìn)行演繹推理，也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國(guó)民法典規(guī)定民事活動(dòng)法律有規(guī)定的依照法律，法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣。沒(méi)有習(xí)慣的依照法理。民事活動(dòng)法律有規(guī)定的依照法律是演繹推理。法律沒(méi)有規(guī)定的依照習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣的依照法理中辯證推理。因此沒(méi)有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辯證推理。新增考點(diǎn)：內(nèi)部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯推到出來(lái)，是內(nèi)部證成。對(duì)法律決定所以來(lái)的前提的證成，是外部證成。例如：大前提，如果行為人持武器搶劫，應(yīng)該加重處罰。小前提，某婦女用硫酸潑到女會(huì)計(jì)的臉上，并搶走錢(qián)包。結(jié)論是對(duì)這個(gè)婦女加重處罰。從這

45、個(gè)案件中，從前提到結(jié)論是不成立的。因?yàn)榇笄疤嵴f(shuō)只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人，那么硫酸是不是武器，沒(méi)說(shuō)，因此不能一定得出結(jié)論對(duì)婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提，則這個(gè)結(jié)論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰，小前提某婦女用硫酸潑到女會(huì)計(jì)的臉上，并搶走錢(qián)包。還有一個(gè)小前提硫酸是武器，因此得出結(jié)論，對(duì)該婦女應(yīng)該加重處刑。從前提到結(jié)論的正確叫內(nèi)部證成。但我們要注意為什么硫酸是武器，證明據(jù)以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認(rèn)為槍炮是武器，槍炮等都有危險(xiǎn)。本案例中婦女用硫酸去搶劫，也能夠帶來(lái)威脅。所以，在同樣情況下都會(huì)引起相同危險(xiǎn)的東西都該當(dāng)被認(rèn)為是武器。最后得出

46、，硫酸是武器。以上我們的這個(gè)證明過(guò)程，就屬于外部證成。新增考點(diǎn)是設(shè)證推理，即對(duì)從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論。例如，現(xiàn)在有一個(gè)結(jié)果是草坪濕了，會(huì)有很多原因都會(huì)導(dǎo)致，比如，下雨或園丁澆水等原因。但我假設(shè)是下雨導(dǎo)致草坪濕了，則這個(gè)假設(shè)就是設(shè)證推理。類比推理：是指在兩種相似的案件中進(jìn)行比較，如果甲案件用的是A規(guī)則，乙案件和甲案件相似，一比較如果發(fā)現(xiàn)兩個(gè)案件，共同點(diǎn)大于不同點(diǎn)，則乙案件也就用甲案件所適用的A規(guī)則。如果這兩個(gè)案件一比較，發(fā)現(xiàn)不同點(diǎn)要大于共同點(diǎn)，這種情況下兩者要區(qū)別對(duì)待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規(guī)則。因此類比有兩個(gè)結(jié)果，要么適用共同的規(guī)則，要么區(qū)別對(duì)待。十六、法律解

47、釋的種類及其應(yīng)用法律解釋的原因：（1）作為語(yǔ)言的法律本身是模糊的，就要求我們對(duì)法律進(jìn)行解釋。（2）具體的社會(huì)生活是不同變化的，那么法律規(guī)則的不可預(yù)見(jiàn)性和落后性，就要求我們對(duì)法律進(jìn)行解釋。（3）作為正義實(shí)行工具的法律的僵硬性，就要求我們對(duì)法律進(jìn)行解釋。法律解釋的特點(diǎn)：（1）實(shí)踐性，即有關(guān)法律解釋的情況往往都是發(fā)生在一些具體的審判過(guò)程中間。（2）制度性，是指法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)受到現(xiàn)行法的約束。（3）價(jià)值相關(guān)性，是指法律解釋一定是包含了解釋者價(jià)值的選擇。（4）法律解釋要受到解釋學(xué)循環(huán)的制約。解釋學(xué)循環(huán)是指在法律和事實(shí)之間兩者進(jìn)行循環(huán)，有時(shí)為了認(rèn)定這個(gè)事實(shí)，要通過(guò)法律來(lái)進(jìn)行說(shuō)明，有時(shí)為了說(shuō)明法律，還要看生活

48、中發(fā)生的具體事實(shí)。法律解釋的具體方法：（1）文義解釋，是對(duì)文字的解釋。文義解釋分為：第一，是字面解釋，既不擴(kuò)大也不縮小。第二，語(yǔ)義解釋。語(yǔ)義解釋包括：一、限制解釋，解釋的內(nèi)容要比字面顯示的小。如父母有扶養(yǎng)子女的義務(wù)。有人就把子女解釋成為未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含義要小。二、擴(kuò)大解釋，是指解釋的內(nèi)容比字面顯示的大。如，公民都有遵守法律的義務(wù)。這里的法律是指包括憲法法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)等等文件都是法律。是對(duì)狹義的法律的擴(kuò)大解釋。（2）邏輯解釋或體系解釋。是指為了解釋一個(gè)法律內(nèi)容，把法律放到整個(gè)法典，甚至放到整個(gè)法律體系中，聯(lián)系相關(guān)的法條得出含義，是為了防止斷章取

49、義的去理解法律。（3）歷史解釋，是指從法律規(guī)定的歷史過(guò)程所得出的含義。如鐵路法第3條規(guī)定，鐵路該當(dāng)為乘客提供飲水，但沒(méi)有說(shuō)明是有償提供還是無(wú)償提供，于是發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)對(duì)鐵路法第3條進(jìn)行解釋。根據(jù)鐵路法的起草，審議，表決，通過(guò)，頒布的整個(gè)歷史過(guò)程來(lái)看，得出結(jié)論，這里的提供飲水是指無(wú)償提供飲水。這是歷史解釋。（4）比較解釋，是指用外國(guó)的法律或外國(guó)的判例來(lái)解釋法律。（5）立法者的目的解釋，是指根據(jù)立法者的主觀意圖來(lái)解釋法律。（6）客觀目的解釋，是指不是根據(jù)立法者的主觀意圖，而是根據(jù)社會(huì)生活的實(shí)際需要，社會(huì)生活的目的來(lái)解釋法律。法律解釋的解釋是有先后順序的?，F(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可：第一、語(yǔ)義學(xué)的解釋；

50、第二、體系解釋；第三、立法者意圖或目的解釋；第四、歷史解釋；第五、比較解釋；第六、客觀目的解釋。但要注意這六個(gè)步驟的順序也不是一成不變的。是能夠發(fā)生變化的，只要能更好的解釋法律并不需要嚴(yán)格的按照這個(gè)順序進(jìn)行。如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海敗訴。法官認(rèn)為王海不是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中間的消費(fèi)者。因此，不支持雙倍索賠的請(qǐng)求。但在別的地方，他的請(qǐng)求都得到了支持，得到了雙倍的賠償。那么就王海打假的事件，包含了幾個(gè)法律解釋？第一，天津法院說(shuō)王海不符合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)法條。因?yàn)橄M(fèi)者是指為了個(gè)人購(gòu)買(mǎi)商品接受服務(wù)。王海不是為了個(gè)人消費(fèi)，而是知假買(mǎi)假是為了索賠。因此不符合消費(fèi)者權(quán)益保

51、護(hù)法的規(guī)定的字面含義。這是文義解釋。具體是文義解釋中的字面解釋。但在別的地方王海都勝訴了。因?yàn)榉ü僬J(rèn)為制定消費(fèi)者保護(hù)法的目的是為了保護(hù)消費(fèi)者，因此從保護(hù)消費(fèi)者的立法目的出發(fā)來(lái)認(rèn)定王海是消費(fèi)者，這是目的解釋的方法。具體說(shuō)是立法者的主觀目的解釋。在我國(guó)，具體的法律解釋有有權(quán)解釋和無(wú)權(quán)解釋。有權(quán)解釋就是立法解釋、行政解釋、司法解釋。司法解釋2005年論述題：請(qǐng)你圍繞案例、判例、司法解釋來(lái)談?wù)勀愕目捶āＫ痉ń忉屖莾筛咴诰唧w運(yùn)用法律的時(shí)候所做的解釋，如果最高法和最高檢的解釋不一致或發(fā)生分歧，要報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)裁決。十七、法律思維的特點(diǎn)（道德判斷和法律判斷的適當(dāng)分離、論證優(yōu)于結(jié)論、法律判斷是價(jià)值判斷而

52、不僅僅是形式邏輯等）（1）法律思維的核心特征是價(jià)值判斷，而不是形式邏輯。是說(shuō)一個(gè)法律人做出一個(gè)法律決定，他不僅僅是一個(gè)個(gè)形式的邏輯，而更多的是包含他的價(jià)值、他的情感、他的立場(chǎng)而做的價(jià)值判斷。過(guò)去山東淄博推出了一個(gè)新舉措，就是用電腦來(lái)量刑。把電腦設(shè)計(jì)了一個(gè)程序，程序具體規(guī)定了在什么情節(jié)下該當(dāng)判處什么刑罰。法官只要把案情輸進(jìn)去，系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)得出判決結(jié)果。當(dāng)時(shí)，法院很希望能夠推廣電腦量刑技術(shù)。但注意法律思維的核心特征不是一個(gè)輸入情節(jié)再由電腦來(lái)量刑的形式邏輯。而應(yīng)當(dāng)要包括法官本身的價(jià)值的判斷。因此，電腦量刑技術(shù)是要進(jìn)行理性思考的。（2）法律思維的前提是法律與道德的適當(dāng)分離。法律和道德的關(guān)系是法理學(xué)中一

53、個(gè)重要問(wèn)題。根據(jù)法律道德是否存在必然聯(lián)系，分為自然法學(xué)派和實(shí)證主義法學(xué)派。自然法學(xué)派認(rèn)為法律一定符合道德的要求。一個(gè)不符合道德的法律不僅不是一個(gè)好的法律，根本不是一個(gè)法律，簡(jiǎn)稱惡法，非法。但實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，法律是法律，道德是道德。法律，沒(méi)有善惡的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。因此，只要一個(gè)法律是通過(guò)正當(dāng)?shù)闹黧w制定出來(lái)的，則他就是一個(gè)合格的法律，是有效的，簡(jiǎn)稱惡法也是法，惡法亦法。例如曾經(jīng)，有律師提議要為孝立法，因?yàn)楫?dāng)今社會(huì)發(fā)生了太多不孝的事情，因此要講孝道，把孝明確的規(guī)定為法律。那么該不該為孝立法呢？例如，有人曾提出，應(yīng)當(dāng)在刑法中增加兩個(gè)新罪名，一是見(jiàn)死不救罪，二是見(jiàn)危不救罪。以上的立法建議就是法律和道德的關(guān)

54、系問(wèn)題。要注意法律和道德是有分離的，不能用道德思維來(lái)看待法律現(xiàn)象。法律是法律，道德是道德，法律僅僅是最低限度的道德。道德要求揚(yáng)善，法律要求不得為非作歹。因此是不一樣的。因此，我們的看法是法律歸法律，道德歸道德。像孝，見(jiàn)死不救，見(jiàn)危不救，不應(yīng)該成為法律調(diào)整的對(duì)象，而應(yīng)該是道德調(diào)整的內(nèi)容。（3）論證過(guò)程優(yōu)于結(jié)論。在中國(guó)，許多法官在做出判決時(shí)，往往是非常簡(jiǎn)單的，根據(jù)原告和被告的說(shuō)法和根據(jù)查明的事實(shí)再運(yùn)用法條作出一個(gè)結(jié)論。這種簡(jiǎn)單的處理方式，經(jīng)常不能讓當(dāng)事人心服口服。這也是導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中執(zhí)行難的非常重要的原因。一個(gè)法律思維正確的是要論證的過(guò)程要充分，要比結(jié)論還重要。就我國(guó)的現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，在未來(lái)的法治建設(shè)過(guò)

55、程中，法官更應(yīng)該注重說(shuō)理，注重論證。不僅僅是簡(jiǎn)單依據(jù)法律來(lái)判決。而更多是要從包括習(xí)慣和法理等正當(dāng)性在內(nèi)的這些因素對(duì)判決書(shū)加強(qiáng)說(shuō)明。（4）程序優(yōu)于實(shí)體。法治要通過(guò)兩個(gè)方式實(shí)現(xiàn)，通過(guò)形式法治和實(shí)質(zhì)法治來(lái)達(dá)到一種爭(zhēng)論的法治。程序和實(shí)體之間，程序要優(yōu)先，因?yàn)槌绦蚓哂袃r(jià)值，程序還能夠保障實(shí)體的正義。十八、訴訟法中程序的獨(dú)立價(jià)值程序也具有獨(dú)立于實(shí)體的獨(dú)立的價(jià)值。程序的獨(dú)立價(jià)值包括五個(gè)方面：第一，公正的法律程序能達(dá)到一定程度的形式和理性或形式正義。第二，公正的法律程序是對(duì)人權(quán)的尊重和維護(hù)。第三，公正法律程序使正義的實(shí)現(xiàn)更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社會(huì)秩序。第五，公正的法律程序的完善是實(shí)現(xiàn)

56、法治的標(biāo)志之一。例如2007年考題：中國(guó)古代主張“無(wú)訴”，“稀訴”，而當(dāng)代根據(jù)最高法院院長(zhǎng)報(bào)告，指出訴訟案件在不斷的增長(zhǎng)，人們更加傾向于用程序來(lái)解決糾紛。中國(guó)古代的“無(wú)訴”，“稀訴”表明是不注重程序的。因此，糾紛解決不需要程序，更多是用調(diào)解或說(shuō)服教育來(lái)講。也可以通過(guò)程序的價(jià)值來(lái)進(jìn)行論述，中國(guó)古代“無(wú)訴”，“稀訴”不合理之處之一是不注重程序，而程序有他獨(dú)立的價(jià)值，當(dāng)代，案件不斷增加，人們更加注重通過(guò)法律來(lái)解決糾紛，同時(shí)，從法的可訴性的特點(diǎn)這個(gè)方面進(jìn)行作答。法律是能夠被公民用來(lái)作為維權(quán)的工具。今天，人們注重或強(qiáng)調(diào)法的可訴性。通過(guò)程序解決糾紛有他合理的方面。因?yàn)槌绦蚓哂歇?dú)立的價(jià)值。而法治建設(shè)不僅要達(dá)

57、到一個(gè)實(shí)質(zhì)法治，還要注意程序法治的問(wèn)題。而程序法是法治建設(shè)的非常重要的方面，是通過(guò)程序和實(shí)體兩方面才能達(dá)到真正的法治。第三章法的演進(jìn)十九、法的繼承與法的移植法的歷史類型：（1）奴隸制法；（2）封建制法；（3）資本主義法；（4）社會(huì)主義法。注意法的繼承和法的移植。2005年論述題：判例法是英美國(guó)家實(shí)行的法律制度。判例本身具有立法的依據(jù)，但大陸法系國(guó)家沒(méi)有把判例作為正式的法律淵源，我國(guó)的法院推行的是案例指導(dǎo)制度。請(qǐng)結(jié)合判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。這道題論述角度是多樣的，既可以認(rèn)為判例法制度應(yīng)該在我國(guó)緩行，也可以認(rèn)為在我國(guó)推行判例法制度，是可行的，因?yàn)閮纱蠓ㄏ涤腥诤系内厔?shì)。不同的法系之間是可以相互移植一些優(yōu)良的制度的。繼承移植是不一樣的概念。繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。移植是對(duì)同時(shí)期的外國(guó)法的一個(gè)吸收和借鑒。二十、中國(guó)法的傳統(tǒng)（儒家思想的特點(diǎn)，如無(wú)訟思想等）法的傳統(tǒng)關(guān)鍵是兩大法系的聯(lián)系和區(qū)別。中國(guó)古代是儒家思想主導(dǎo)下的法律沖突，儒法兩家