司法考試商法講義企業(yè)破產(chǎn)法

1、司法考試商法講義：企業(yè)破產(chǎn)法司法考試商法講義：企業(yè)破產(chǎn)法。2014年司法考試復(fù)習(xí)已經(jīng)開始，法律教育網(wǎng)為考生整理了企業(yè)破產(chǎn)法的講義，希望能夠?qū)忌膹?fù)習(xí)有所幫助。精彩鏈接：司法考試商法講義：外商投資企業(yè)法司法考試商法講義：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法司法考試商法講義：合伙企業(yè)法司法考試商法講義：公司法一、破產(chǎn)概述 1破產(chǎn)的概念：從倒閉清算到再建型公平清理債務(wù)程序 2破產(chǎn)法的適用范圍 企業(yè)法人。企業(yè)法人以外的組織的清算，參照適用。 3破產(chǎn)原因 企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。 不能清償?shù)狡趥鶆?wù)：（1）債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立；（2）債務(wù)履行期限已經(jīng)屆

2、滿；（3）債務(wù)人未完全清償債務(wù)。 資不抵債依資產(chǎn)負(fù)債表、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告等確定，有相反證據(jù)除外。 債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力：（1）因資金嚴(yán)重不足或者財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)；（2）法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)，無法清償債務(wù)；（3）經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，無法清償債務(wù)；（4）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務(wù)；（5）導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。 4破產(chǎn)法三大程序及其關(guān)系 和解、重整和破產(chǎn)清算。 （1）債務(wù)人可以申請和解、重整或破產(chǎn)清算，債權(quán)人可以申請重整或破產(chǎn)清算； （2）債權(quán)人申請破產(chǎn)清算的案件，在破產(chǎn)宣

3、告前，債務(wù)人可以申請和解，債務(wù)人或其出資人可以申請重整； （3）債務(wù)人申請破產(chǎn)清算的案件，在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人可以申請和解，債權(quán)人或者債務(wù)人的出資人可以申請重整； （4）在和解或者重整程序中，符合條件時(shí)可以經(jīng)破產(chǎn)宣告轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序； （5）一旦經(jīng)破產(chǎn)宣告進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，則不得轉(zhuǎn)入和解或重整程序； （6）和解與重整不得相互轉(zhuǎn)換。 二、破產(chǎn)申請和受理 1破產(chǎn)案件的申請 （1）債權(quán)人申請：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向法院申請重整、破產(chǎn)清算 提出破產(chǎn)申請的債權(quán)人的請求權(quán)必須具有以下條件：須為具有給付內(nèi)容的請求權(quán)；須為法律上可強(qiáng)制執(zhí)行的請求權(quán)；須為已到期的請求權(quán)。 （2）債務(wù)人申請：債務(wù)人具

4、備破產(chǎn)原因的，可以向法院申請破產(chǎn)清算、重整、和解 （3）特定情形下的清算責(zé)任人申請：破產(chǎn)清算 2破產(chǎn)案件的受理 受理是破產(chǎn)程序開始的標(biāo)志。裁定是否受理，不予受理的裁定可以上訴。裁定受理的同時(shí)指定管理人。 3受理的法律效果 （1）債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。 （2）對管理人為給付。 （3）待履行合同的處理：管理人有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行，相對人的催告權(quán)和擔(dān)保要求權(quán)。 （4）保全解除和執(zhí)行中止。 （5）民事訴訟或者仲裁的中止。 （6）破產(chǎn)程序開始后的民事訴訟。 （7）債務(wù)人的相關(guān)人員的義務(wù)：協(xié)助義務(wù)，信息提供義務(wù)，人身自由受一定限制，不新任董監(jiān)高。 三、管理人 1管理人的任命。由法院裁定受理的

5、同時(shí)指定，辭職應(yīng)經(jīng)法院許可，債權(quán)人會(huì)議可以申請法院更換。 2管理人的資格。（1）由機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人。（2）由個(gè)人擔(dān)任管理人。（3）不得擔(dān)任管理人的情形。有下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：因故意犯罪受過刑事處罰；曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；與本案有利害關(guān)系；人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形。 此外，公司解散后，清算組申請破產(chǎn)的，清算組可以為管理人。 3管理人的職責(zé) （1）一般職責(zé)：接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告；決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；在第一次債權(quán)人會(huì)議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；管理和處分債務(wù)人的

6、財(cái)產(chǎn)；代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；提議召開債權(quán)人會(huì)議；人民法院認(rèn)為管理人應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。 法律 敎育 網(wǎng)（2）特別職責(zé)：決定待履行合同的解除或繼續(xù)履行；對債務(wù)人在破產(chǎn)程序前的不正當(dāng)處分行為行使撤銷權(quán)和追回權(quán)；接受債權(quán)申報(bào)、調(diào)查職工債權(quán)和編制債權(quán)表；重整期間主持債務(wù)人營業(yè)或者對債務(wù)人自行營業(yè)進(jìn)行監(jiān)督；制備重整計(jì)劃草案；申請法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案；監(jiān)督重整計(jì)劃的執(zhí)行；在破產(chǎn)宣告后，擬訂破產(chǎn)變價(jià)方案；擬訂和執(zhí)行破產(chǎn)分配方案；破產(chǎn)程序終結(jié)時(shí)，辦理破產(chǎn)人的注銷登記。 4管理人的權(quán)利義務(wù)。（1）忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。（2）報(bào)告義務(wù)。一般報(bào)告義務(wù)包括向法院報(bào)告工作和列席債權(quán)人會(huì)議并報(bào)告情況、回

7、答詢問。（3）不辭職義務(wù)。管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù)。管理人辭去職務(wù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。（4）有權(quán)依法獨(dú)立行使職權(quán)，有權(quán)取得報(bào)酬，報(bào)酬由法院確定。 四、債務(wù)人財(cái)產(chǎn) 1債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的范圍 破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。 2欺詐破產(chǎn)行為 （1）可撤銷行為。人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的；以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易的；對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的；對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模环艞墏鶛?quán)的。 人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的，仍對個(gè)別債

8、權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。 （2）無效行為。涉及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的下列行為無效：為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)的。 （3）管理人的追回權(quán)。因上述可撤銷行為和無效行為而取得的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)追回。 3破產(chǎn)取回權(quán) 一般取回權(quán)：人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。 出賣人取回權(quán)：人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運(yùn)，債務(wù)人尚未收到且

9、未付清全部價(jià)款的，出賣人可以取回在運(yùn)途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價(jià)款，請求出賣人交付標(biāo)的物。 4破產(chǎn)抵銷權(quán) 債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：（1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；（2）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；（3）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實(shí)，對債務(wù)人取得債權(quán)的。 5破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù) （1）破產(chǎn)費(fèi)用。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；管理人執(zhí)行

10、職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。 （2）共益?zhèn)鶆?wù)。人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)：因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 （3）破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償。破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費(fèi)用。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。債務(wù)人

11、財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。 五、債權(quán)申報(bào) 1申報(bào)條件 可以申報(bào)的債權(quán)：（1）須為以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的；（2）須為以債務(wù)人財(cái)產(chǎn)為受償基礎(chǔ)的請求權(quán)；（3）須為法院受理前成立的債權(quán)；（4）須為平等主體之間的債權(quán)；（5）須為合法有效的債權(quán)。但是該債權(quán)是否到期、是否有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保在所不問 2債權(quán)申報(bào)的審查 管理人審查，編制債權(quán)表，債務(wù)人和債權(quán)人有異議的可以起訴。 3逾期申報(bào)和未申報(bào) 可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)，但此前已經(jīng)進(jìn)行的分配不再對其補(bǔ)充。 未申報(bào)的不得依照破產(chǎn)程序行使權(quán)利。 4債權(quán)申報(bào)的特別情形 （1）未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時(shí)視為到期。附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申

12、請受理時(shí)起停止計(jì)息。 （2）附條件、附期限的債權(quán)和訴訟、仲裁未決的債權(quán)，債權(quán)人可以申報(bào)。 （3）職工債權(quán)不必申報(bào)。 （4）連帶債權(quán)人可以由其中一人代表全體連帶債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，也可以共同申報(bào)債權(quán)。 （5）債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報(bào)債權(quán)，但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外。 （6）連帶債務(wù)人數(shù)人被裁定適用破產(chǎn)的程序的，其債權(quán)人有權(quán)就全部債權(quán)分別在各破產(chǎn)案件中申報(bào)債權(quán)。 （7）管理人或者債務(wù)人解除合同的，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求

13、權(quán)申報(bào)債權(quán)。 （8）債務(wù)人是委托合同的委托人，被裁定適用破產(chǎn)程序，受托人不知該事實(shí)，繼續(xù)處理委托事務(wù)的，受托人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 （9）債務(wù)人是票據(jù)的出票人，被裁定適用破產(chǎn)程序，該票據(jù)的付款人繼續(xù)付款或者承兌的，付款人以由此產(chǎn)生的請求權(quán)申報(bào)債權(quán)。 六、債權(quán)人會(huì)議 1債權(quán)人會(huì)議的法律地位 2組成 依法申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會(huì)議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，享有表決權(quán)。 無表決權(quán)的包括：（1）債權(quán)尚未確定，法院也未能為其行使表決權(quán)而臨時(shí)確定債權(quán)數(shù)額的；（2）債權(quán)附有停止條件，條件尚有待成就的，或者債權(quán)附有解除條件，其解除條件已經(jīng)成就的；（3）尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的保證人或者其他連帶債務(wù)

14、人。 享有表決權(quán)的債權(quán)人包括：（1）對所有的表決事項(xiàng)都有表決權(quán)的債權(quán)人；（2）有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保且未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的債權(quán)人，對于通過和解協(xié)議和分配方案的決議，不享有表決權(quán)。 3職權(quán) 4程序 （1）第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院召集，以后的債權(quán)人會(huì)議，在人民法院認(rèn)為必要時(shí)，或者管理人、債權(quán)人委員會(huì)、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會(huì)議主席提議時(shí)召開。 （2）召開債權(quán)人會(huì)議，管理人應(yīng)當(dāng)提前通知已知的債權(quán)人。 （3）債權(quán)人會(huì)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一以上。但重整計(jì)劃草案以及和解協(xié)議草案除外。 （4）債權(quán)人有權(quán)請求法院撤銷決議。 七

15、、破產(chǎn)清算程序 1破產(chǎn)宣告 是法院對債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的事實(shí)作出有法律效力的認(rèn)定。 破產(chǎn)宣告的效果： （1）無可逆轉(zhuǎn)地進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。 （2）對債務(wù)人產(chǎn)生以下幾項(xiàng)效果：債務(wù)人成為破產(chǎn)人；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；債務(wù)人喪失對財(cái)產(chǎn)和事務(wù)的管理權(quán)。 （3）債權(quán)人只能依破產(chǎn)程序接受清償：未到期的債權(quán)視為到期；有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人可以隨時(shí)由擔(dān)保物清償；無擔(dān)保債權(quán)人依破產(chǎn)分配方案獲得清償。 2別除權(quán)。指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由特定財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 （1）別除權(quán)以抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保物權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利； （2）別除權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的； （3）別除權(quán)以債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物； （4）別除權(quán)的行使不參

16、加集體清償程序； （5）別除權(quán)的標(biāo)的物不得用于清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，更不得用于清償普通債權(quán)； （6）在法院裁定和解和裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時(shí)可以行使。 3破產(chǎn)清償順序。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（1）職工債權(quán)和應(yīng)劃入個(gè)人賬戶的社保費(fèi)用。（2）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（3）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。 八、重整程序 1發(fā)動(dòng)。（1）破產(chǎn)案件受理前的初始重整申請，可以由債務(wù)人或債權(quán)人提出。（2）破產(chǎn)案件受理后、破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整

17、。 2重整期間的財(cái)產(chǎn)管理。自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。（1）管理人監(jiān)督下的債務(wù)人自行管理（須法院批準(zhǔn)）。（2）管理人負(fù)責(zé)及債務(wù)人參與的管理。 3重整期間營業(yè)保護(hù)的特別規(guī)定。（1）對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。（2）債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)保。（3）取回權(quán)受到限制。債務(wù)人合法占有的他人財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。（4）債務(wù)人的出資人不得請求投資收益分配。（5）債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。但是，經(jīng)人民法院同意的除外。 4重整程序的提前終止。有兩個(gè)原因

18、：（1）繼續(xù)重整存在重大障礙：債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為；由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。（2）未按時(shí)提交重整計(jì)劃草案。 5重整計(jì)劃的表決通過。（1）分組表決。有擔(dān)保債權(quán)組、職工債權(quán)組、稅收債權(quán)組、普通債權(quán)組。涉及出資人權(quán)益的，應(yīng)設(shè)出資人組表決。（2）每組都通過，重整計(jì)劃通過。（3）每一組內(nèi)，出席會(huì)議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計(jì)劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計(jì)劃草案。 6重整計(jì)劃的批準(zhǔn)。（1）法院對通過的重整計(jì)劃的審查批準(zhǔn)。（2）強(qiáng)行批準(zhǔn)。 九、和解程序 1申請：只有債務(wù)人才能申請，可以直接申請，也可以在破產(chǎn)程序中申請。 2法院審查裁定。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為和解申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會(huì)議討論和解協(xié)議草案。 3和解協(xié)議的成立和生效：債權(quán)人會(huì)議通過和解協(xié)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。