委托管理模式的制度缺陷

1、委托管理模式的制度缺陷（廣東省代建項目投資影響因素分析研究節(jié)選）本章試圖從工程管理理論和法律的層面探討委托管理模式運行過程中困擾人們的理論和制度設(shè)計問題。包括代建單位的承包的性質(zhì)、委托管理模式的獎罰機(jī)制、委托管理模式的法律關(guān)系等。第一節(jié)代建單位的承包性質(zhì)粵府，2006?12號文第二條第二款規(guī)定：”本辦法所稱代建制，是指通過公開招標(biāo)等方式選擇專業(yè)化的項目建設(shè)管理單位（以下簡稱代建單位），由代建單位負(fù)責(zé)項目前期階段和建設(shè)實施階段的組織管理工作，嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位的制度”?；浉?，2006?12號文第八條規(guī)定：”實行代建制的項目，代建期間代建單位按照合同約定行使項目

2、建設(shè)管理職責(zé)”。建設(shè)部建市，2004?200號文“建設(shè)工程項目管理試行辦法”第二條規(guī)定：“本辦法所稱建設(shè)工程項目管理，是指從事工程項目管理的企業(yè)（以下簡稱項目管理企業(yè)），受工程項目業(yè)主方委托，對工程建設(shè)全過程或分階段進(jìn)行專業(yè)化管理和服務(wù)活動”。由上述規(guī)定可知，代建單位從事的是項目管理工作，不是工程總承包。但在委托管理模式的制度設(shè)計和實施中，存在許多違反工程項目管理基本理論和準(zhǔn)則的問題。例如：（1）按照工程項目管理基本理論和準(zhǔn)則，項目管理方主要是受業(yè)主委托為工程提供項目管理（咨詢）服務(wù)，在項目實施過程中承擔(dān)計劃、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和控制等一系列具體的項目管理工作，它主要是作為一個管理者為項目業(yè)主提供管理

3、服務(wù)或咨詢工作，收取的是工程項目管理服務(wù)費。因此，項目管理方不應(yīng)對工程承擔(dān)過大的責(zé)任。但是，在委托管理模式的制度設(shè)計中要求代建單位做承包商的事情，承擔(dān)承包商的責(zé)任，卻拿著管理服務(wù)（咨詢）的報酬。如，粵府，2006?12號文規(guī)定：實行代建制的項目，在概算投資中安排一定比例的費用用于支付代建單位服務(wù)費。項目總投資2億元以下項目，代建服務(wù)費為批準(zhǔn)工程概算總投資的2%總投資超過2億元項目的代建服務(wù)費分段累進(jìn)計算，2億元部分按2%+算，超出2億元部分按1.5%計算。同時,粵府，2006?12號文還規(guī)定：代建合同生效前，代建單位向省代建項目管理部門提供銀行出具的保函金額不低于工程估算總投資10%勺履約保函

4、。由此可見，代建單位承擔(dān)著承包商的擔(dān)保責(zé)任，并且擔(dān)保金額遠(yuǎn)大于酬金。再如，粵府2006?12號文規(guī)定：”工程保修期內(nèi)由代建單位負(fù)責(zé)項目維護(hù)”；某些代建合同還規(guī)定：項目在保修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題的，代建單位應(yīng)根據(jù)與使用單位簽訂的保修服務(wù)協(xié)議，承擔(dān)督促和組織專業(yè)工作單位維修和返工的責(zé)任，造成損失的，代建單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；工程竣工驗收達(dá)不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，代建單位除進(jìn)行返工并承擔(dān)返工費用及損失賠償外，還要扣除代建服務(wù)費的乍為違約責(zé)任。其中，連帶賠償責(zé)任與我國建筑法第29條第2款規(guī)定總承包單位就分包工程承擔(dān)的責(zé)任相同。上述種種規(guī)定表明，代建單位拿著管理者（咨詢）的報酬，在做承包商的事情，承擔(dān)承

5、包商的責(zé)任，這條路是走不通的，是制約委托管理模式發(fā)展的瓶頸之一。代建單位的工作是項目管理，屬于咨詢性工作。在性質(zhì)上，代建單位屬于工程咨詢單位，不能承擔(dān)賠償責(zé)任。如果承擔(dān)賠償責(zé)任，就沒有積極性。（2）項目管理方與項目業(yè)主之間存在委托代理合同關(guān)系，它不直接與該工程項目的總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計、供貨、施工等企業(yè)簽訂合同（見建市（2003）30號文第三條第二項）。但在委托管理模式的制度設(shè)計中卻規(guī)定代建單位負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂（見粵府，2006?12號文第十四條第七項）。這也是與工程項目管理的基本準(zhǔn)則不符的。（3）工程是個多目標(biāo)系統(tǒng)，因此項目管理應(yīng)該是多目標(biāo)控制、過程管理，也就是說對項目管理的績效評

6、價應(yīng)該是多方面的。但在委托管理模式的制度設(shè)計中卻僅以單純的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)作為考核依據(jù)。如粵府，2006?12號文第四十條規(guī)定：“代建項目實行投資節(jié)余獎勵制度。項目竣工財務(wù)決算審核批準(zhǔn)后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，可按不超過節(jié)余投資10%的比例對代建單位進(jìn)行獎勵”。這種過于注重總投資考核，會鼓勵代建單位放棄對工程的全壽命期有歷史性影響的目標(biāo)的關(guān)注。例如工程質(zhì)量、耐久性、安全性、節(jié)能和低碳、健康、生物多樣性保護(hù)等。第二節(jié)委托管理模式獎罰機(jī)制問題我國委托管理模式在制度設(shè)計上，從經(jīng)濟(jì)人假設(shè)出發(fā)，采用博弈模型分析，得出業(yè)主與代建單位之間相矛盾的利益關(guān)系和他們不同的組織行為。強(qiáng)調(diào)在代建合同中應(yīng)該設(shè)谿一些經(jīng)

7、濟(jì)措施以調(diào)動代建單位的積極性。如：在代建合同中設(shè)定工程的投資總額，如果實際投資節(jié)約，則按照一定的比例給代建單位獎勵；反之，如果投資超支，按照一定的比例對代建單位進(jìn)行處罰。這種對代建單位按照總投資額進(jìn)行考核，節(jié)約獎勵、超支處罰的方式符合我國多年來在工程中推行的以經(jīng)濟(jì)承包制為主的責(zé)任制形式。由經(jīng)濟(jì)人假設(shè)和博弈論分析得出，只有當(dāng)不正當(dāng)獲益大于正當(dāng)獲益或者處罰損失時，代建單位才有可能鋌而走險。因此，通過一定的獎勵或者處罰措施，能夠充分發(fā)揮利益杠桿的調(diào)節(jié)作用，使代建單位因為追求獎勵或者畏懼處罰而放棄對不正當(dāng)獲益的追求。同時，總投資額度簡潔明了，直接反映了工程建設(shè)的花費情況，反映了代建單位工作成績的大小。

8、而獎勵和處罰條款的設(shè)谿通常是基于總投資額的節(jié)省或超支，直觀形象，便于業(yè)主評價，操作性強(qiáng)。但是，以工程的投資總額作為指標(biāo)對代建單位設(shè)谿獎勵和處罰規(guī)定帶來的問題也是十分明顯的：(1)代建單位的工作是項目管理，屬于咨詢性工作。在性質(zhì)上，代建單位屬于工程咨詢單位，不能承擔(dān)大的賠償責(zé)任，而且一般代建單位的賠償能力也不足。目前大部分省市將投資超支風(fēng)險部分或全部轉(zhuǎn)嫁給代建單位，表面上看似乎是對政府有利的，但實際上最終因為超出代建單位的承受力而不能落實，失去約束意義；(2)一般代建合同簽訂時間較早，在合同簽訂時，由于工程的詳細(xì)設(shè)計尚沒有完成，則工程造價總額常常是不準(zhǔn)確的。而以工程的目標(biāo)投資額作為獎勵和處罰條款

9、設(shè)谿的依據(jù)是不能達(dá)到預(yù)期效果的。最后導(dǎo)致以降低功能需求等方式來保證投資目標(biāo)；(3)代建單位承擔(dān)整個工程的建設(shè)管理任務(wù)，它對工程進(jìn)行全壽命期和集成化管理，對工程的社會影響、運行效率、節(jié)能、運行費用、耐久性等全壽命期稟賦與它的工作有直接影響。如果將工程造價與代建單位利益直接掛鉤，則鼓勵它放棄工程的全壽命期社會責(zé)任和歷史責(zé)任，引發(fā)短期行為；(4)代建單位屬于社會化的項目管理工作，要取得工程的成功，它必須公平、公正地對待承包商，在工程中以應(yīng)有的良知、理性工作，公平對待各方面利益，使工程相關(guān)者各方面滿意，這是社會化項目管理的工作準(zhǔn)則。如果代建單位的酬金與實際總投資節(jié)約或超支額度相關(guān)，則它在工程中就有很大

10、的且直接的利害關(guān)系，在簽訂工程設(shè)計、施工、采購合同中，以及在工程計量、支付工程款、處理索賠時就會不公平對待承包商，失去公正性。這違背了現(xiàn)代工程項目管理的基本準(zhǔn)則；(5)任何工程都是一次性的，這使得工程建設(shè)的總投資很難事先準(zhǔn)確計算，工程實施過程中也會發(fā)生大量的變更，使工程的目標(biāo)發(fā)生變化，而且項目管理工作的數(shù)量和質(zhì)量也很難衡量和評價。這種獎勵和處罰與其項目管理的績效很難有比例關(guān)系；(6)在工程過程中有許多風(fēng)險或機(jī)會收益發(fā)生，如物價上漲或下跌、不可預(yù)見的地質(zhì)條件、外界不可預(yù)見的干預(yù)等，這些不是代建單位能夠控制和影響的，如果讓代建單位承擔(dān)這部分風(fēng)險，會導(dǎo)致獎罰失去客觀性；(7)在我國的許多地方代建制具

11、體施行中，投資者對代建單位的授權(quán)都是有限制的，如它雖然組織招標(biāo)，但最后選擇承包商、設(shè)計單位的決定權(quán)還是投資者(政府機(jī)關(guān)、部門)，對設(shè)計方案、施工方案的選擇也在投資者。在這種項目管理責(zé)權(quán)利不平衡的情況下，要求代建單位對投資負(fù)責(zé)是不適宜的，不好操作，也無法實行。第三節(jié)委托管理模式的法律關(guān)系由粵府，2006?12號文第二條第一款規(guī)定：省政府投資新建、改建、擴(kuò)建的省屬非經(jīng)營性項目實行代理建設(shè)制(以下簡稱代建制)由此得知委托管理模式是一種代理行為。1、代理的概念1.1 英美法系的代理概念代理是一種受托信義關(guān)系，其中一方同意在另一方的監(jiān)督下為了另一方的利益而實施一定的行為。其特征如下：(1)代理是兩個人之

12、間的一種關(guān)系，一種一個人為另一個人做某種事情而由后者承擔(dān)其法律后果的一種契約或合意關(guān)系；(2)代理關(guān)系既可以產(chǎn)生于當(dāng)事人之間的合意或契約，也可以產(chǎn)生于當(dāng)事人以前建立的各種法律關(guān)系；(3)代理人在從事受托之事時代表本人(被代理人)；這里的代表不是指以本人名義，而是指代理人的行為被視為本人的行為；(4)代理人在代理行為中主要是為了本人的利益，因此，他們之間的關(guān)系被認(rèn)為是受托信義關(guān)系；(5)代理人有影響本人法律地位的權(quán)力一一代理權(quán)，這種權(quán)力或來自于本人的授權(quán)或行為，或來因存在某種基礎(chǔ)關(guān)系而法律推定或規(guī)定；(6)代理人在履行代理行為過程中，有隨時服從本人指示的義務(wù)，但除非為本人的屬員或雇員，代理人工作

13、日程、方式不受本人的控制。1.2 大陸法系的代理概念代理是代理人以本人名義所為的對本人發(fā)生效力的意思表示。其特征如下：(1)把代理看作代理人為本人與相對人(第三人)構(gòu)筑法律關(guān)系的法律行為，強(qiáng)調(diào)代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律關(guān)系，至于本人與代理人之間的關(guān)系由別的法律規(guī)范，被排斥在代理概念之外。與此相反，英美法更強(qiáng)調(diào)本人和代理人之間的代理關(guān)系，更多地重視代理人是否已和本人建立了代理關(guān)系，他的權(quán)限是什么。(2)把代理權(quán)的產(chǎn)生與本人和代理人之間關(guān)系的建立區(qū)別開來，代理權(quán)被認(rèn)為是由本人單方授權(quán)行為而產(chǎn)生(意定代理)或因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生(法定代理)；產(chǎn)生意定代理關(guān)系的委任或其他契約被看作本

14、人和代理人之間的雙務(wù)契約。而英美法信奉代理是委任的后果”的原則，把代理權(quán)看作是直接源于本人與代理人之間的契約，或者說本人授權(quán)和代理人接受授權(quán)的行為就在雙方之間建立了代理關(guān)系。(3)強(qiáng)調(diào)代理人對外進(jìn)行民事活動時以本人的名義從事受托法律行為。大陸法國家一般只承認(rèn)英美法中的顯名代理，行為人盡管是受人之托、為他人辦事，只要以自己的名義為法律行為，他就是該法律關(guān)系的當(dāng)事人，就不能將法律結(jié)果直接轉(zhuǎn)嫁給本人。英美法只問本人與代理人之間是否存在委托或授權(quán)關(guān)系，如果存在，不管代理人以誰的名義從事代理行為都稱代理人；至于以自己名義從事代理行為的法律后果承擔(dān)建立了直接請求權(quán)制度。從以上的論述我們看出，代理作為為本人

15、和第三人構(gòu)架法律關(guān)系的基本制度在兩大法系之間并不存在本質(zhì)上的區(qū)別。其主要區(qū)別在于：大陸法系強(qiáng)調(diào)代理的外部方面，即如何代本人同第三人建立法律關(guān)系；英美法更強(qiáng)調(diào)本人和代理人之間的代理關(guān)系，更多地重視代理人是否已和本人建立了代理關(guān)系。大陸法系關(guān)于代理權(quán)的產(chǎn)生既可以意定代理，也可以法定代理。大陸法把代理看作一種能使他人承擔(dān)法律后果的法律行為，不管行為人的代理權(quán)來自當(dāng)事人的同意還是法律的直接規(guī)定；而英美法只有意定代理，沒有法定代理。它把代理僅看作是身份關(guān)系以外的受托信義關(guān)系或契約關(guān)系。大陸法系一般只承認(rèn)顯名代理；而英美法既可以是顯名代理，也可以是隱名代理。1.3 我國的代理概念我國民法通則第63條規(guī)定：

16、代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任A,CB以A的名義賣施民事血行為（合同A一被代理A體人）B-mA所為人C相對人摩三人）圖代理關(guān)系圖1.4 行政代理的概念在德國行政法中，行政代理是指“某個法律主體（代理人）的行為按照現(xiàn)行實在法的規(guī)定歸屬于另一個法律主體（被代理人）,被代理人承受代理行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)”。中華人民共和國行政許可法第24條第2款規(guī)定：委托行政機(jī)關(guān)對受委托行政機(jī)關(guān)實施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實施行政許可；不得再委托其他組織或者個人實施

17、行政許可。根據(jù)上述論述，我們認(rèn)為：行政代理是指行政主體為完成行政管理任務(wù)，以某種特定的方式將一部分管理社會事務(wù)的行政權(quán)交由其他行政機(jī)關(guān)、組織或個人以行政主體的名義代為行使，代理后果由行政主體承擔(dān)的一種法律制度。行政代理的特征應(yīng)概括為：(1)行政代理關(guān)系的一方主體必須是作為行政主體的國家行政機(jī)關(guān)，另一方必須是具備一定條件和資格的行政機(jī)關(guān)、社會組織或個人；(2)行政代理是以實現(xiàn)行政管理職能為目的；(3)行政代理行為的對象只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但并不是任何具體行政行為都可以委托代理；(4)行政主體所選擇的代理人必須符合法定條件。2、代理的共同特征及委托管理模式的代理性質(zhì)2.1 相關(guān)代理概念的

18、共同特征代理是個普遍承認(rèn)的法律概念，雖然不同法系的國家賦予它的含義不盡相同，民事代理和行政代理也存在一些區(qū)別。但它們具有以下一些共同的法律特征：(1)代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施相應(yīng)的法律行為；(2)代理后果(權(quán)利義務(wù))由被代理人承擔(dān)。2.2 委托管理模式的代理性質(zhì)根據(jù)粵府，2006?12號文第二條規(guī)定，委托管理模式是代理建設(shè)制。又根據(jù)上述分析可知，委托管理模式不是“行政代理”。因為，行政代理行為的對象只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而代建項目不是具體的行政行為；另外，我國的“行政許可法”第24條第2款規(guī)定的代理人也為行政機(jī)關(guān)，而代建單位是專業(yè)化的項目建設(shè)管理單位，不是行政機(jī)關(guān)。所以

19、，委托管理模式是一種民事代理。3、委托管理模式代理制度設(shè)計缺陷根據(jù)上述分析，代建單位與項目業(yè)主之間存在兩個法律關(guān)系。一個是合同關(guān)系，即代建單位與項目業(yè)主之間簽訂委托代理合同(代建合同)，該合同的主體是項目業(yè)主和代建單位。該合同規(guī)定了代建單位的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。另一個是委托代理法律關(guān)系，即代建單位受項目業(yè)主的委托，以項目業(yè)主的名義與工程承包人(總承包企業(yè)或勘察、設(shè)計、供貨、施工等企業(yè))簽訂工程合同，項目業(yè)主對代理后果承擔(dān)責(zé)任。該合同的主體是項目業(yè)主和工程承包人。就上述兩個法律關(guān)系而言，因代建單位造成的工程損失，首先應(yīng)該根據(jù)工程合同由項目業(yè)主承擔(dān)。項目業(yè)主承擔(dān)之后，再根據(jù)代建合同追究代建單位的責(zé)任

20、。而在委托管理模式的制度設(shè)計中，委托代理法律關(guān)系名存實亡。而是由代建單位以自己的名義與工程承包人簽訂工程合同。這既違反了工程項目管理的基本準(zhǔn)則(見前述)，又違反了法律原理。大大地加大了代建單位的法律責(zé)任，是不公平的。第四節(jié)項目業(yè)主缺位問題實施一個工程項目，投資者或工程所屬的企業(yè)、政府必須成立專門的組織或委派專門人員以項目業(yè)主的身份負(fù)責(zé)工程的管理工作，如基建管理部門、建設(shè)單位等。通常工程立項后，投資者將委托項目業(yè)主以工程所有者的身份，承擔(dān)工程全過程總體的管理工作，保證工程目標(biāo)的實現(xiàn)。工程的投資者和項目業(yè)主的身份在有些工程中是一致的，但有時又可能不一致。一般在小型工程中，項目業(yè)主和工程投資者的身份

21、往往是一致的。但在大型工程中他們的身份常常是不一致的，這體現(xiàn)出工程項目所有者和建設(shè)管理者的分離。在現(xiàn)代工程中，項目業(yè)主的工作主要包括以下方面：(1)工程重大的技術(shù)和實施方案的選擇和批準(zhǔn)，如確定生產(chǎn)規(guī)模，選擇工藝萬案；(2)作總體實施計劃，確定工程組織戰(zhàn)略，選擇工程管理模式和工程承發(fā)包方式；(3)選擇工程的設(shè)計單位、承包商、工程管理單位、供應(yīng)單位，負(fù)責(zé)工程招標(biāo)，并以工程所有者的身份與他們簽訂合同；(4)批準(zhǔn)工程設(shè)計和計劃文件，批準(zhǔn)承包商的實施方案，以及對設(shè)計和計劃的重大修改的批準(zhǔn)；(5)審定和選擇工程所用材料、設(shè)備和工藝流程等；(6)提供工程實施的物質(zhì)條件，負(fù)責(zé)與環(huán)境的協(xié)調(diào)和必要的官方批準(zhǔn)；(7)各子項目實施次序的決定等；(8)對工程實施進(jìn)行宏觀控制，對實施過程中重大問題進(jìn)行決策；(9)按照合同規(guī)定對工程實施者支付工程款，組織工程竣工驗收，接收已完工程等。由于并不是所有工程的項目業(yè)主都具有上述管理能力，因此委托專業(yè)化、社會化的項目建設(shè)管理單位(如代建單位)，由其負(fù)責(zé)政府投資項目建設(shè)全過程管理是委托管理模式的初衷。因為，工程管理的專業(yè)化、社會化具有如下好處:(1)社會化的工程管理者與工程沒有利益關(guān)